ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO Á NOMEAÇÃO. LIMITE ORÇAMENTÁRIO ULTRAPASSADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ENTE NOMEANTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O caso em questão amolda-se à controvérsias que já foram submetidas ao rito da repercussão geral onde ficou assentado que a mera expectativa de direito de candidato aprovado em concurso se converte em direito subjetivo à nomeação: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. No caso específico dos autos, a situação da parte autora/apelante amolda-se à primeira situação, onde classificada dentro do número de vagas nunca foi convocada. 3. Uma vez criado cargos, realizado concurso com vagas desses cargos e homologado o resultado, cabe à Administração a nomeação e posse daqueles que obtiveram êxito dentro do número de vagas e, se isso não ocorre administrativamente, permite-se a interferência judiciária no ponto, não havendo que se falar em desobediência aos princípios da separação dos poderes e da reserva legal, na medida dos arts. 2º, 48, inciso X, e 61, § 1º, inciso II, letra "a", da Constituição Federal de 1988. 4. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0818593-10.2018.8.18.0140 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - Tribunal Pleno - Data 16/05/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0818593-10.2018.8.18.0140

APELANTE: RINALDO CARVALHO DE SOUSA

Advogado(s) do reclamante: FILIPE ALMEIDA MACEDO

APELADO: ESTADO DO PIAUI

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO Á NOMEAÇÃO. LIMITE ORÇAMENTÁRIO ULTRAPASSADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ENTE NOMEANTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O caso em questão amolda-se à controvérsias que já foram submetidas ao rito da repercussão geral onde ficou assentado que a mera expectativa de direito de candidato aprovado em concurso se converte em direito subjetivo à nomeação: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. No caso específico dos autos, a situação da parte autora/apelante amolda-se à primeira situação, onde classificada dentro do número de vagas nunca foi convocada. 3. Uma vez criado cargos, realizado concurso com vagas desses cargos e homologado o resultado, cabe à Administração a nomeação e posse daqueles que obtiveram êxito dentro do número de vagas e, se isso não ocorre administrativamente, permite-se a interferência judiciária no ponto, não havendo que se falar em desobediência aos princípios da separação dos poderes e da reserva legal, na medida dos arts. 2º, 48, inciso X, e 61, § 1º, inciso II, letra "a", da Constituição Federal de 1988. 4. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO.

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por RINALDO CARVALHO DE SOUSA contra sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos da AÇÃO COMUM DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM TUTELA DE EVIDÊNCIA, proposta pelo recorrente em face de ESTADO DO PIAUÍ, ora apelado.

Em sentença (id. 3394857), o magistrado de piso julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial. Sem custas e nem honorários advocatícios.

Em suas razões recursais (id. 3394862), o apelante alega, em síntese, que foi aprovado em concurso público para o cargo de Agente Penitenciário, bem como foi convocado para realização do curso de formação profissional, o qual foi concluído; que o Estado manteve-se inerte e não convocou todos os aprovados concludentes do Curso de formação, mesmo diante do flagrante caos no sistema penitenciário; existência de cargos vagos; disponibilidade financeira. Por fim, pugnou pelo provimento do recurso com a reforma da sentença combatida.

Devidamente intimado, o Estado do Piauí ratificou os argumentos realizados em contestação e pugnou pelo improvimento do recurso. (id. 3394873)

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior emitiu parecer de mérito no sentido de conhecimento e improvimento do recurso. (id. 7538221)

É o relatório.

Passo ao voto. 

I. DA ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis a espécie, conheço do Apelo.

 

II. DO MÉRITO

Inicialmente, verifica-se que o apelante foi aprovado dentro do número de vagas prevista no edital do certame. Trata-se de fato devidamente comprovado nos autos sobre os quais não paira qualquer controvérsia.

Todavia, o concurso ainda se encontra com seu prazo de validade em curso e, por isso, cabe à Administração escolher o momento do provimento do cargo de acordo com sua conveniência e oportunidade. A propósito, confira trecho da ementa do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, julgado sob a sistemática da repercussão geral:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (…)

 

Portanto, o caso em questão amolda-se à controvérsias que já foram submetidas ao rito da repercussão geral onde ficou assentado que a mera expectativa de direito de candidato aprovado em concurso se converte em direito subjetivo à nomeação: 

 

a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 

b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 

c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

 

No caso específico dos autos, a situação da parte autora/apelante amolda-se à primeira situação, onde classificada dentro do número de vagas nunca foi convocada.

 

Por certo, para a investidura em cargo público efetivo são essenciais a existência de cargo vago, a disponibilidade orçamentária, autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e a aprovação em concurso público.

 

No caso dos autos, está devidamente comprovada a necessidade do Estado, que realizou concurso público para o cargo de Agente Penitenciário, tendo o apelante logrado êxito durante todo o certame, e concluído o curso de formação necessário, sendo certo que a previsão do orçamento é realizada de forma prévia ao lançamento do edital, não podendo inverter etapas, pois ao administrador só cabe respeitar aquilo que é determinado pela lei.

 

Não    há discricionariedade para criação de cargos públicos que deve obedecer ao art. 169 da Constituição que exige prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes.

 

Uma vez criado cargos, realizado concurso com vagas desses cargos e homologado o resultado, cabe à Administração a nomeação e posse daqueles que obtiveram êxito dentro do número de vagas e, se isso não ocorre administrativamente, permite-se a interferência judiciária no ponto, não havendo que se falar em desobediência aos princípios da separação dos poderes e da reserva legal, na medida dos arts. 2º, 48, inciso X, e 61, § 1º, inciso II, letra "a", da Constituição Federal de 1988.

 

O § 1º do art. 169 da Carta Magna prevê que a "criação de cargos", "bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público", exige "prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes" (inciso I); e "autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias" (inciso II).

 

A parte autora, ora recorrente, como lhe determina o art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, desincumbiu-se do ônus probatório do fato constitutivo de seu direito ao comprovar que havia 400 vagas disponíveis para o cargo público para o qual concorreu  e  obteve a 125ª colocação geral, não havendo dúvidas da situação fática delineada nos autos: aprovação de candidato em concurso público dentro do número de vagas oferecidas pelo edital, conforme destacado pelo representante do Ministério Público.

 

Por outro lado, o Município recorrente não logrou comprovar suas alegações (CPC, art. 373, II) a ponto de extinguiu ou modificar o direito á nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas do certame, pois não demonstrou, de forma devidamente motivada e justificada, conforme exige o Supremo Tribunal Federal: i) a superveniência de situação excepcional; ii) a imprevisibilidade dessa situação excepcional; iii) a gravidade de situação extraordinária e imprevisível; iv) a necessidade de solução drástica e excepcional relativamente ao descumprimento do dever de nomeação do candidato aprovado no concurso dentro do número de vagas do Edital em comento.

III. DO DISPOSITIVO

Em face do exposto, conheço do recurso apelatório, no mérito DOU-LHES PROVIMENTO, para reformar a sentença recorrida e determinar ao Apelado que proceda com a imediata nomeação do Apelante no cargo de Agente Penitenciário 3ª Classe, no qual foi devidamente aprovado.

Quanto aos honorários advocatícios os fixos em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

É o voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

 

O referido é verdade; dou fé 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 05 a 12 de maio de 2023.

DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

 

Teresina/PI, data registrada no sistema.

Des. José James Gomes Pereira
Relator