EMENTA: PROCESSO CIVIL. DIREITO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRETERIÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO DE CARGO EFETIVO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE CAMPO MAIOR. AFASTADA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 16 DA LEI 7347/85. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA LEI 8437/92. REJEITADA. PRELIMINAR DE INOBSERVÂNCIA DO ART 2º B DA LEI 9494/97. NÃO APLICÁVEL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OU PREJUDICADO EM RAZÃO DA PRETERIÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DE INDEPENDÊNCIA E HARMONIA DOS PODERES. INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA INTEGRALMENTE. 1. A priori, cumpre esclarecer que o cerne da demanda é a existência de ato ilegítimo, por parte do Estado do Piauí, que ensejou preterição em prejuízo dos administrados aprovados em certame público para ingresso em cargo efetivo de professor face à Secretaria Estadual de Educação, mediante Edital SEDUC nº 003/2014. 2. Entendeu a Corte Suprema que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso está atrelada às seguintes possibilidades: a) a aprovação dentro do número de vagas do edital; b) em razão da preterição na nomeação, por não observância da ordem de classificação; c) pelo surgimento de novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 3. Não entendo como razoável o ato administrativo que prorrogou edital de Processo Seletivo Simplificado para contratação temporária de professores com base na urgência do interesse público, vez que à época havia concurso público em plena validade e candidatos aprovados dentro do número de vagas, aptos a serem nomeados e a efetivamente assumirem o cargo o qual se prepararam para exercer mediante seleção criteriosa. 4. Assim sendo, não há que se falar em violação ao princípio da independência e harmonia dos poderes; de igual modo, o poder judiciário não ultrapassou função típica do poder executivo para criação de cargos funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica; tão somente determinou que se fizesse cumprir as normas editalícias, elaboradas pelo poder competente, que nitidamente foram ignoradas. 5. Recurso conhecido e provido. 6. Sentença integralmente mantida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001529-76.2015.8.18.0026 - Relator: MANOEL DE SOUSA DOURADO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 27/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001529-76.2015.8.18.0026

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

 

EMENTA

 

EMENTA: PROCESSO CIVIL. DIREITO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRETERIÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO DE CARGO EFETIVO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DE CAMPO MAIOR. AFASTADA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 16 DA LEI 7347/85. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO ART. 2º DA LEI 8437/92. REJEITADA. PRELIMINAR DE INOBSERVÂNCIA DO ART 2º B DA LEI 9494/97. NÃO APLICÁVEL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OU PREJUDICADO EM RAZÃO DA PRETERIÇÃO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DE INDEPENDÊNCIA E HARMONIA DOS PODERES. INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA INTEGRALMENTE. 1. A priori, cumpre esclarecer que o cerne da demanda é a existência de ato ilegítimo,  por parte do Estado do Piauí, que ensejou preterição em prejuízo dos administrados aprovados em certame público para ingresso em cargo efetivo de professor face à Secretaria Estadual de Educação, mediante Edital SEDUC nº 003/2014. 2. Entendeu a Corte Suprema que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso está atrelada às seguintes possibilidades: a) a aprovação dentro do número de vagas do edital; b) em razão da preterição na nomeação, por não observância da ordem de classificação; c) pelo surgimento de novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 3. Não entendo como razoável o ato administrativo que prorrogou edital de Processo Seletivo Simplificado para contratação temporária de professores com base na urgência do interesse público, vez que à época havia concurso público em plena validade e candidatos aprovados dentro do número de vagas, aptos a serem nomeados e a efetivamente assumirem o cargo o qual se prepararam para exercer mediante seleção criteriosa. 4. Assim sendo, não há que se falar em violação ao princípio da independência e harmonia dos  poderes; de igual modo, o poder judiciário não ultrapassou função típica do poder executivo para criação de cargos funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica; tão somente determinou que se fizesse cumprir as normas editalícias, elaboradas pelo poder competente, que nitidamente foram ignoradas. 5. Recurso conhecido e provido. 6. Sentença integralmente mantida.

 

 

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ESTADO DO PIAUÍ a fim de atacar sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Campo Maior/PI, nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA INIBITÓRIA C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. 

Na referida sentença o juízo a quo julgou PROCEDENTES os pedidos da inicial, nos termos do art. 487, I, do NCPC, bem como determinou que a parte ré efetuasse a nomeação, em até 10 dias, de todos os aprovados dentro do número de cargos vagos disponibilizados no Edital n.° SEDUC n.° 003/2014, destinados à 5.° GRE Gerência Regional de Educação, com sede na cidade de Campo Maior(PI), sob pena de multa diária de R$1.000,00 ( um reais) em favor dos substituídos.

Não conformada com as determinações, o Estado réu interpôs o presente recurso sob fundamento de que a decisão induz à manifesta violação legal e o procedimento fora viciado pela incompetência absoluta do juízo. Reafirma, ainda, a legitimidade das contratações temporárias realizadas e, à vista de suas convicções, requereu a reforma integral da sentença. 

Devidamente intimada a se manifestar, o prazo da parte apelada decorreu in albis. 

Quando do juízo de admissibilidade, o recurso em questão foi recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo.

Encaminhado os autos à Procuradoria Geral de Justiça, houve devolução dos autos sem manifestação meritória, vez que a atuação da instituição como parte dispensa a sua presença como fiscal da lei.

É o que interessa relatar. 

Decido.

 

VOTO DO RELATOR 

 1. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Apelação Cível conhecida, vez que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade exigíveis à espécie.  

 

 2. PRELIMINARMENTE

i. Da incompetência absoluta do juízo

O Estado apelante alega a incompetência do Juízo de Campo Maior/PI para determinar, em ação civil pública, a nomeação de todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas fora dos limites territoriais de sua jurisdição, por força do artigo 16 da Lei nº 7347/85.

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Todavia, diante da repercussão geral reconhecida (Tema 1075), o Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1101937, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do referido artigo, introduzido à Lei da ACP pela nº 9494/97. O voto do relator entendeu que o dispositivo fere, em certo grau, a proteção plena dos direitos coletivos. 

O voto destacou ainda que a limitação territorial da norma, culminou no ajuizamento de diversas ações, com o mesmo pedido e causa de pedir, em diferentes comarcas ou regiões, possibilitando a ocorrência de julgamentos contraditórios.

Dito isto,  entendo que não assiste razão à parte apelante, motivo pelo qual rejeito a preliminar.

ii. Violação ao artigo 2º da Lei nº 8437/92.

Preliminarmente, ainda se pleiteia o reconhecimento da ilegitimidade da decisão que deferiu tutela provisória em atenção aos pedidos liminares da parte ora apelada, em razão da dissonância às disposições da Lei n° 8.437/92, notadamente em seu artigo 2º. Disposto desta forma:

Art. 2º No mandado de segurança coletivo e na ação civil pública, a liminar será concedida, quando cabível, após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. 

Pois bem, no que tange à impossibilidade de concessão de medida liminar em face da Fazenda Pública sem a sua prévia oitiva, registre-se que o direito à educação que prepondera na hipótese discutida tem o condão de flexibilizar as determinações da referida Lei, vez que a limitação prevista, em alguma medida, eventualmente possa mitigar a efetivação de direito fundamental em favor do equilíbrio orçamentário estadual. 

Aliás, verifica-se uma constante na jurisprudência em sentido semelhante ao que se expõe:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR CONCEDIDA, EXCEPCIONALMENTE, SEM OITIVA PRÉVIA DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 1º, § 3º, E 2º DA LEI N. 8.437/1992. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(STJ - AREsp: 812048 GO 2015/0281221-2, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Publicação: DJ 24/08/2016)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8021363-28.2019.8.05.0000 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível Agravante: MUNICIPIO DE BRUMADO Advogado (s): BRENO LEITE VIANA, FABIO SOARES PEREIRA Agravada: LAURINDA LIMA AMORIM Advogado (s): ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA DEFERIDA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC ATENDIDOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DIREITO A SAÚDE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. O art. 300 do CPC autoriza a concessão da tutela provisória de urgência quando houver elementos que evidenciem cumulativamente a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, devendo ser mantida a decisão que concede a medida quando verificado o preenchimento dos requisitos legais. Devem ser flexibilizadas as regras contidas na Lei nº 9.494/97 e na Lei nº 8.437/92, que vedam a concessão, em face da Fazenda Pública, de liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, bem como sem a prévia oitiva do ente federativo, quando o direito que se busca tutelar é preponderante – na hipótese, o direito à saúde e à vida –, restando, ademais, assegurado o exercício do contraditório após a adoção de medidas urgentes que se afigurarem necessárias. Caso em que os relatórios médicos atestam que a Agravada é portadora de leucemia mieloide aguda, necessitando fazer uso contínuo e específico de Azacitidina 100mg, havendo sinalização médica de que não há medicação no Brasil capaz de substituir o referido medicamento. Os princípios da proteção à dignidade da pessoa humana e do direito à vida e à saúde, estampados na Constituição Federal, têm primazia sobre eventuais prejuízos que possam advir para o Município, principalmente quando o valor a ser dispendido é ínfimo em comparação com as demais despesas estatais. Deve ser mantida a decisão que concedeu a tutela de urgência, vez que presentes os requisitos exigidos pelo art. 300 do Código de Processo Civil. Decisão mantida. Agravo improvido.

(TJ-BA - AI: 80213632820198050000, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/04/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MATRÍCULA EM CRECHE. LIMINAR. REQUISITOS PRESENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA POR INOBSERVÂNCIA DO ART. 2.º DA LEI Nº 8437/92. PRELIMINAR REJEITADA. 1. É dever do Estado garantir educação às crianças até 05 (cinco) anos de idade, em creche e pré-escola (art. 208, inciso IV, da Constituição da Republica), competindo ao Município implementar a política pública correspondente. 2. O Poder Judiciário pode intervir nesses tipos de demandas, a fim de dar concretude ao direito constitucional à educação e primazia à proteção integral da criança, não havendo violação à separação dos Poderes. 3. Inexiste cerceamento de defesa quando demonstrado de plano os requisitos para a concessão da liminar. Hipótese em que se admite a mitigação da regra disposta no art. 2º da Lei nº 8.437/92. 4. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n.º 1000624-33.2020.8.01.0000, DECIDE a 2.ª Câmara Cível, à unanimidade, CONHECER, EM PARTE, DO RECURSO, E NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora. Julgamento virtual (RITJAC, art. 35-D).

(TJ-AC - AI: 10006243320208010000 AC 1000624-33.2020.8.01.0000, Relator: Regina Ferrari, Data de Julgamento: 27/07/2020, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 27/07/2020)

Não fosse isso o bastante, oportunamente, devo ressaltar que em razão da viabilidade temporal para reexame do ato processual em virtude do reconhecimento de nulidade, a referida oposição levantada pela parte ora apelante deveria ter sido arguida ainda quando da apresentação da contestação da Ação, para que a questão fosse verdadeiramente apreciada ainda na Sentença, a tempo de eventuais correções de equívocos. 

Dito isto, afasto a preliminar arguida.  

iii. Não cabimento da tutela antecipada à espécie.

A parte apelante, aduz, por fim, a imperiosa observância do artigo 2º B da lei 9494/97 a expressar a vedação legal da concessão de antecipação de tutela. 

Art. 2o-B.  A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado.

Ora, a linha de raciocínio é bastante tendenciosa, vez que nem a sentença, tampouco a decisão que deferiu a liminar, detinham objetivo de liberação de recurso ou aumento das despesas estatais relacionadas à vantagens de servidores. Veja, logicamente se constata que uma vez criados os cargos previstos no Edital, houve também a previsão orçamentária compatível com o respectivo provimento, aliás, a dotação orçamentária, consignada na lei do orçamento (LOA), é medida essencial e inerente aos procedimentos licitatórios; é contraditório, portanto, a alegação de que houve aumento extraordinário na despesa do Estado,na medida em que já existia previsão para os gastos específicos.

Não fosse isso o bastante,  ressalta-se que o Superior Tribunal de Justiça entende no sentido de que a vedação ora discutida deve se restringir às hipóteses previstas nas disposições do artigo, o que não é o caso dos autos.

Pelo exposto, rejeito a preliminar arguida.

Adentro à análise do mérito.

 

 3. MÉRITO

A priori, cumpre esclarecer que o cerne da demanda é a existência de ato ilegítimo,  por parte do Estado do Piauí, que ensejou preterição em prejuízo dos administrados aprovados em certame público para ingresso em cargo efetivo de professor face à Secretaria Estadual de Educação, mediante Edital SEDUC nº 003/2014.

Da análise dos fatos e da vasta documentação probatória, percebe-se que fora prevista a disponibilidade de 2965 cargos de professor SL - nível I a serem ocupados pelos eventuais aprovados na seleção, o que controvertidamente não ocorreu. Dita o Ministério Público que, homologado o resultado do certame, o estado réu, em março de 2015, iniciou a convocação dos candidatos aprovados para nomeação e posse, entretanto, o provimento deu-se, de fato, apenas em 700 da quantidade de vagas disponibilizadas. Concomitantemente, adveio ato administrativo para prorrogar a validade de Processo Seletivo Simplificado (Edital nº 003/2012) com objetivo semelhante ao do certame supracitado - contratação temporária de professores substitutos Classe SL do 6º ao 9º ano do Ensino Fundamental e Ensino Médio da rede estadual de ensino. Ressalta-se, inclusive, que tal decisão, expressamente, justificou-se “em função da urgência administrativa e da necessidade premente do início das aulas”. 

Pois bem, faz-se necessário tecer pontuais considerações acerca do contexto da demanda. 

Quando do julgamento do RE 837.311, em 2015, o Supremo Tribunal Federal firmou precedente quanto à preterição. Entendeu a Corte Suprema que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso está atrelada às seguintes possibilidades: a) a aprovação dentro do número de vagas do edital; 2) em razão da preterição na nomeação, por não observância da ordem de classificação; 3) pelo surgimento de novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Da contribuição doutrinária, o renomado jurista José dos Santos Carvalho Filho também explana a matéria de forma interessante:

No que tange ao direito subjetivo à nomeação, caberia indagar em qual momento nasce a pretensão do candidato aprovado. Tendo em vista que a pretensão nasce ao momento da violação do direito (art. 189, Código Civil), na hipótese surgirá ao fim do prazo de validade do concurso ou, se antes dele, sobrevier fato administrativo que indique a ofensa ao direito por parte da Administração.

Como se vê, no caso em tela, os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram nitidamente preteridos de sua nomeação; haja vista seu direito subjetivo confirma-se duplamente: seja de forma ordinária a partir da classificação dentro do número de vagas prevista, seja pelas contratações precárias de professores SL - nível I ocorridas posteriormente à homologação do concurso público para provimento de mesmos cargos.

Dito isto, entendo que não há razões para discordar do correto convencimento do magistrado do 1º grau. Não haveria de ser outro o entendimento jurisdicional diante dos fatos relatados e da inequívoca violação aos princípios da Administração Pública.

Debruço-me, portanto, nas razões recursais da parte apelante para trazer à luz os motivos que impedem seu provimento. 

O Estado réu alega que a aprovação em Concurso Público gera mera expectativa de direito à nomeação pela Administração Pública, não havendo que se falar em direito à nomeação sem que se constate a existência de preterição; defende a parte a não demonstração da preterição. 

O argumento não prospera. Em muitos pontos o Estado réu mostra-se equivocado: como já explanado anteriormente, é majoritário na doutrina o entendimento acerca do direito subjetivo à nomeação garantido aos candidatos aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, sobretudo diante da preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Veja, a Administração Pública até possui prerrogativa de recusar a nomeação imediata de candidato aprovado, entretanto, tal ato deve ocorrer com justifica plausível, de maneira que não configure nítida arbitrariedade do poder executivo ao proceder por contratações precárias em vez de dar efetiva nomeação a cargos efetivos. 

Não entendo como razoável o ato administrativo que prorrogou edital de Processo Seletivo Simplificado para contratação temporária de professores com base na urgência do interesse público, vez que à época havia concurso público em plena validade e candidatos aprovados dentro do número de vagas, aptos a serem nomeados e a efetivamente assumirem o cargo o qual se prepararam para exercer mediante seleção criteriosa.

 No que tange à legitimidade das contratações temporárias, é importante ressaltar que o instituto possui explícito amparo constitucional (art. 37, IX), todavia, como se sabe, a previsão da categoria temporária de servidores está vinculada com o caráter de excepcionalidade do contexto que faz necessária a sua utilização, como se observou durante a pandemia de covid 19 recentemente vivenciada.

Outro ponto controvertido, não visualizo quaisquer violações às disposições da Constituição Federal de 1988, o controle jurisdicional dos atos administrativos é mecanismo de controle externo dos poderes do Estado, vangloriando o sistema de freios e contrapesos, inerente à separação dos poderes e próprio da estrutura federativa.

Assim sendo, não há que se falar em violação ao princípio da independência e harmonia dos  poderes; de igual modo, o poder judiciário não ultrapassou função típica do poder executivo para criação de cargos funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica; tão somente determinou que se fizesse cumprir as normas editalícias, elaboradas pelo poder competente, que nitidamente foram ignoradas.

Finalmente, por todo o exposto, comungo integralmente à sentença do magistrado de 1º grau, que acertadamente julgou procedentes os pedidos da inicial desta Ação Civil Pública. 

 

 4. DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação interposto por ESTADO DO PIAUÍ, e no mérito NEGO-LHE PROVIMENTO. Desta forma, manter-se-á a sentença, em sua integralidade. 

Sem custas e honorários, pois, conforme art.128, §5, II, a, da Constituição Federal, é vedado ao Ministério Público receber, a qualquer título, e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais.

 

É o voto.

 

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator: “CONHEÇO do recurso de apelação interposto por ESTADO DO PIAUÍ, e no mérito NEGO-LHE PROVIMENTO. Desta forma, manter-se-á a sentença, em sua integralidade. Sem custas e honorários, pois, conforme art.128, §5, II, a, da Constituição Federal, é vedado ao Ministério Público receber, a qualquer título, e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais.” Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado – Relator, Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Impedimento/Suspeição: Não houve. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça. Presente o, Procurador do Estado do Piauí, Dr. Saul Emmanuel de Melo Ferreira Pinheiro Alves (OAB/PI nº 15.891). SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 09 de março de 2023.

 

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

Relator