TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0700784-31.2018.8.18.0000
APELANTE: MUNICIPIO DE PARNAIBA
PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO DE PARNAIBA
APELADO: B. R. D. C., REPRESENTADO POR GISELLE SOUSA CANDIDO DA ROCHA
RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO
EMENTA
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL EM APELAÇÃO CÍVEL. AUTOS REMETIDOS DA VICE-PRESIDÊNCIA PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA N º 793/STF. APLICÁVEL. TEMA Nº 106/STJ. INAPLICABILIDADE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO EM SUA INTEGRALIDADE. 1. Da análise da decisão que reafirmou a tese de repercussão geral vê-se que o entendimento é manifestamente no sentido de que qualquer um dos entes federados poderá figurar no polo passivo, seja em conjunto ou isoladamente; alerta, portanto, para a não necessidade de inclusão da União na demanda. 2. Destarte, pelo exposto, não assiste razão aos argumentos levantados pela parte apelante. Pelo contrário, o Acórdão rebatido está em clara consonância às disposições da Tese nº 793, sobretudo porque esta trata da responsabilidade solidária entre os entes federados e não de formação de polo passivo. 3. Ora, no que concerne à modulação dos efeitos da tese, o Acórdão proferido em razão de EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 - RJ, esclareceu, livre de dúvidas, que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 04/05/2018. O caso ora tratado, de certo, foge à hipótese. 4. Não há que se falar em declínio da competência para a Justiça Federal. 5.Da mesma forma, não incide a teoria da reserva do possível para a garantia de direitos fundamentais ou prioritários, como, por exemplo, a assistência à saúde. É assegurado ao administrado exigir da autoridade omissa uma conduta positiva, decorrente do poder-dever de agir atribuído aos administradores públicos. Se não por via administrativa, cabível a provocação via judicial, na qual poderá postular seja o omisso condenado ao cumprimento de obrigação de fazer, no caso, a de adotar conduta positiva, inclusive para o fim de praticar o ato administrativo de sua competência. 6. Acórdão mantido.
RELATÓRIO
Tratam os presentes autos de Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por MUNICÍPIO DE PARNAÍBA/PI a fim de reformar a decisão meritória proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba/PI, no âmbito da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ESPECIAL COM PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA que lhe move BENJAMIN ROCHA DE CARVALHO, representado por sua genitora Giselle Sousa Candido da Rocha.
O referido recurso foi julgado em Acórdão proferido pela e. 2ª Câmara de Direito Público, cuja ementa consta os seguintes termos:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO ANTE A ALTA COMPLEXIDADE DO MEDICAMENTO. AFASTADA. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES FEDERATIVOS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. MÍNIMO EXISTENCIAL. PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL. REDUÇÃO DA MULTA IMPOSTA EM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. É entendimento consolidado nesta Corte de Justiça, a responsabilidade dos entes federativos quanto a garantia dos procedimentos cirúrgicos, consultas e fornecimento de medicamentos imprescindíveis à manutenção da saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde — SUS, aderindo ao entendimento do STJ e do STF, por meio do qual prevalece a responsabilidade solidária da União, dos Estados e Municípios, de modo que quaisquer destes entes têm legitimidade passiva ad causam para suportar o ônus judicial de fornecer o tratamento ou medicação vindicado por pessoas que necessitem. 2. A omissão do ente público em fornecer o tratamento médico vindicado pelo autor, apelado, afigura-se como um abuso do Poder Executivo, suficiente a autorizar a atuação do Poder Judiciário, uma vez que o direito à saúde, consagrado no art. 196, da Constituição Federal, é direito fundamental que integra o mínimo existencial, não podendo, sua concretização, ficar discricionária ao administrador. 3. A cláusula da reserva do possível não pode ser invocada pelo Poder Público, com o propósito de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição, pois encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial. 4. O princípio da proibição do retrocesso impede o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à saúde) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. 5. Apelação improvida. Sentença mantida.
Houve a interposição de Recurso Extraordinário pela parte apelante, sob fundamento de violação ao previsto no artigo 109, I, o art. 23, II e 198, bem como o art. 5º, XXXV, CRFB. Requereu a reforma do Acórdão em razão da dissonância com o Tema de Repercussão Geral nº 739, no qual o STF fixou entendimento no sentido de que existe responsabilidade solidária dos entes da federação nas demandas prestacionais de saúde.
Houve, concomitantemente, a interposição de Recurso Especial sob fundamento de violação aos arts. 64, §1º, 113, 114, 300, §3º, e 1.022, II, do CPC, art. 1º, §3º, da Lei 8.437/92, e os arts. 7º, XIII, 16, X, 17, III, 18, V, X, XI e XII da Lei 8.080/90. Ademais, trouxe à lide a necessidade de observância ao Tema nº 106, do STJ, o qual estabelece requisitos cumulativos para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.
Encaminhados os autos à Presidência, nos termos do art. 383 do Regimento Interno deste Tribunal, o Excelentíssimo Des. Vice-Presidente remeteu o feito para este Órgão Julgador, com o fito da realização de eventual juízo de retratação.
É o que interessa relatar.
Nas razões recursais, alega a parte recorrente a necessidade de inclusão da União para formação de litisconsórcio passivo da demanda, em razão do entendimento consolidado pela Suprema Corte no julgamento do Leading Case EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 855.178/SE, cuja tese consta o seguinte:
Tema 793/STF:
“Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.”
Com efeito, cumpre compreender se as determinações do STF vão no sentido de reconhecer a obrigatoriedade da inclusão da União no feito, ou, por outro lado, limita-se apenas a prever sua possibilidade, cabendo à escolha da parte autora contra quem deseja litigar.
Da análise da decisão que reafirmou a tese de repercussão geral vê-se que o entendimento é manifestamente no sentido de que qualquer um dos entes federados poderá figurar no polo passivo, seja em conjunto ou isoladamente; alerta, portanto, para a não necessidade de inclusão da União na demanda.
Por oportuno, cabe a explanação acerca de alguns pontos para o esclarecimento da dúvida:
A obrigação a que se relaciona a reconhecida responsabilidade solidária é a decorrente da competência material comum prevista no artigo 23, II, CF, de prestar saúde, em sentido lato, ou seja: de promover, em seu âmbito de atuação, as ações sanitárias que lhe forem destinadas, por meio de critérios de hierarquização e descentralização (arts. 196 e ss. CF); ii) Afirmar que “o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles (entes), isoladamente ou conjuntamente” significa que o usuário, nos termos da Constituição (arts. 196 e ss.) e da legislação pertinente (sobretudo a lei orgânica do SUS n. 8.080/90) tem direito a uma prestação solidária, nada obstante cada ente tenha o dever de responder por prestações específicas, que devem ser observadas em suas consequências de composição de polo passivo e eventual competência pelo Judiciário; iii) Ainda que as normas de regência (Lei 8.080/90 e alterações, Decreto 7.508/11, e as pactuações realizadas na Comissão Intergestores Tripartite) imputem expressamente a determinado ente a responsabilidade principal (de financiar a aquisição) pela prestação pleiteada, é lícito à parte incluir outro ente no polo passivo, como responsável pela obrigação, para ampliar sua garantia, como decorrência da adoção da tese da solidariedade pelo dever geral de prestar saúde; iv) Se o ente legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal não compuser o polo passivo da relação jurídico processual, sua inclusão deverá ser levada a efeito pelo órgão julgador, ainda que isso signifique deslocamento de competência; v) Se a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas (em todas as suas hipóteses), a União necessariamente comporá o polo passivo, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica (art. 19-Q, Lei 8.080/90), de modo que recai sobre ela o dever de indicar o motivo da não padronização e eventualmente iniciar o procedimento de análise de inclusão, nos termos da fundamentação; vi) A dispensa judicial de medicamentos, materiais, procedimentos e tratamentos pressupõe ausência ou ineficácia da prestação administrativa e a comprovada necessidade, observando, para tanto, os parâmetros definidos no artigo 28 do Decreto federal n. 7.508/11.
Com efeito, depreende-se necessário a consideração dos pontos levantados:
I. É certo que a responsabilidade solidária refere-se à figuração isolada ou conjunta dos entes federados no polo passivo. À medida que pretende garantir ao usuário o direito a uma prestação solidária, sem deixar de esclarecer que cada ente tem o dever de responder por responsabilidades específicas.
II. A reiteração da tese, para além de prevê a solidariedade dos entes, atribui à autoridade judicial o poder-dever de direcionar o cumprimento, não se tratando, nesse caso, da formação do polo passivo.
III. Em contraponto, o STF entende que a obrigatoriedade de composição da União no polo passivo da demanda em obrigações prestacionais de saúde recaem na hipótese da pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas, isto é, os ditos “não padronizados”.
In casu, a parte autora pleiteia o fornecimento de alimentação especial em razão da condição de portadora de APLV (alergia à proteína do leite da vaca), comprovadamente através de laudos expedidos por profissionais do sistema de saúde do próprio Município de Parnaíba/PI, que atestam a necessidade da nutrição em prol de seu desenvolvimento e saúde.
Sabe-se que o NEOCATE ADVANCE 400G é devidamente registrado pela ANVISA sob nº 6593000070011, cuja validade está em plena vigência. Não é o presente caso, portanto, hipótese de demanda sobre alimento não padronizado.
Destarte, pelo exposto, não assiste razão aos argumentos levantados pela parte apelante. Pelo contrário, o Acórdão rebatido está em clara consonância às disposições da Tese nº 793, sobretudo porque esta trata da responsabilidade solidária entre os entes federados e não de formação de polo passivo.
Por excesso de zelo, cabe reiterar: a considerar-se a solidariedade vigorante em, a ideia é garantir a possibilidade de um mesmo indivíduo ajuizar três ações distintas, contra a União, contra o Estado ou Distrito Federal, e, ainda, uma terceira contra o Município, em todas elas deduzindo a mesma pretensão. Como a orientação jurisprudencial fixou que não há litisconsórcio necessário, tampouco litispendência, ou mesmo conexão, então haverá três possibilidades de obter um mesmo provimento.
II. DO RECURSO ESPECIAL
Oportunamente, a análise da peça recursal id.: 3696568, vê-se que a parte recorrente alega a violação dos dispositivos dos arts. 113, 114, 64, §1º, 300, §3º e 1.022, II, do CPC, o art. 1º, §3º, da Lei 8.437/92 e os arts. 7º, XIII, 16, X, 17, III, e 18, V, X, XI e XII da Lei 8.080/90.
Debruço-me, então, nas preliminares arguidas.
A priori, pleiteia a aplicação da decisão proferida pelo C. STJ conforme Tema 106 de
Recursos Repetitivos, que se propôs julgar a obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.
Na oportuno da primeira sessão de julgamento, fora fixada a seguinte tese:
A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:
i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;
ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.
Tese definida no acórdão dos embargos de declaração publicado no DJe de 21/9/2018
Ora, no que concerne à modulação dos efeitos da tese, o Acórdão proferido em razão de EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 - RJ, esclareceu, livre de dúvidas, que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 04/05/2018.
O caso ora tratado, de certo, foge à hipótese, vez que a ação foi ajuizada em 24/11/2016. Portanto, não há que se falar em procedência dos argumentos da parte.
Ponto outro, no que se refere à violação aos artigos 113, 114 e 64, §1º do CPC, e o pedido de reconhecimento da incompetência desta Justiça Estadual para deslinde do feito, devo remeter as considerações supramencionadas no tópico I.
Com efeito, a Suprema Corte já consolidou tese de repercussão geral no sentido de declarar a solidariedade entre os entes federados no que tange à assistência à saúde, o que não se confunde com litisconsórcio necessário, tampouco com a obrigatoriedade de inclusão da União no polo passivo.
Assim sendo, não há que se falar em declínio da competência para a Justiça Federal.
Por ser oportuno, transcrevo ementa de Acórdão do STJ, do julgamento RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 68.602 - GO, que reconheceu ser dispensável a inclusão da União no polo passivo das ações que tratam do fornecimento de medicamento registrado na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), ainda que não incorporado em atos normativos do Sistema Único de Saúde (SUS):
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA, MAS NÃO CONSTANTE DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO. IMPETRAÇÃO DIRECIONADA APENAS CONTRA SECRETÁRIO ESTADUAL DE SAÚDE. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA PARCIALMENTE PROVIDO.
I. (...)
IV. Igual entendimento é adotado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que se orienta no sentido de que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, de modo que qualquer um destes entes possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, cabendo à parte autora escolher contra quem deseja litigar, conforme se verifica dos seguintes precedentes: STJ, AgInt no REsp 1.940.176/SE, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Federal convocado do TRF/5ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/12/2021; AREsp 1.841.444/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/08/2021; AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.097.812/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe de 27/08/2021. V. A Primeira Seção do STJ, ao examinar questão análoga, firmou entendimento no sentido de que, "ao julgar o RE 855.178 ED/SE (Tema 793/STF), o Supremo Tribunal Federal foi bastante claro ao estabelecer na ementa do acórdão que 'É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.' (...) é fundamental esclarecer que, ao julgar o RE 855.178/SE (Tema 793), não foram acolhidas pelo Pleno do STF todas as premissas e conclusões do Voto condutor do Ministro Edson Fachin. Ainda que tenha sido apresentada proposta pelo Ministro Edson Fachin que, na prática, poderia implicar litisconsórcio passivo da União, tal premissa/conclusão - repita-se - não integrou o julgamento que a Corte Suprema realizou no Tema 793. (...) VI. Nesse contexto, em se tratando de pretensão de fornecimento de medicamento registrado na ANVISA, ainda que não incorporado em atos normativos do SUS, descabida a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda. Competência da Justiça Estadual para processar e julgar o feito. VII. Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido, para, afastando a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda, anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem, para que seja dado regular processamento ao Mandado de Segurança.
Ao elencar seus elementos relativos ao mérito, entendo que a parte recorrente requer, de igual modo ao assunto que acabamos de tratar, que seja reconhecida a incompetência da Justiça Estadual em razão de interesse da União no feito.
Limito-me, por assim ser, a reiterar as considerações já explanadas em tópicos anteriores, por entender que o embasamento legal e jurisprudencial evocados são suficientes para afastar a tese de violação às disposições da Lei 8.080/90.
Finalmente, em sede de suas últimas razões recursais, o Município Réu defende a supremacia do interesse público em face do interesse privado, motivo pelo qual requer a incidência da teoria da reserva do possível como justificativa da impossibilidade do ente federado de cumprir as determinações do Judiciário de prestar a assistência necessária à parte autora.
O magistério de José dos Santos Carvalho Filho explica que a teoria ora invocada justifica-se pela escassez de recursos da Administração Pública, não sendo esta obrigada a fazer aquilo que se revela impossível dentro da realidade de suas receitas. Entretanto, vale dizer que a questão não é tão objetiva quanto parece; no caso concreto, elementos e princípios devem ser sopesados, a fim de demonstrar a impossibilidade Estatal de arcar com aquele ônus. Não à toa, deve-se observar três pontos em sua pretensão: a proporcionalidade, a razoabilidade e a disponibilidade financeira do Estado.
Da mesma forma, não incide a teoria da reserva do possível para a garantia de direitos fundamentais ou prioritários, como, por exemplo, a assistência à saúde. É assegurado ao administrado exigir da autoridade omissa uma conduta positiva, decorrente do poder-dever de agir atribuído aos administradores públicos. Se não por via administrativa, cabível a provocação via judicial, na qual poderá postular seja o omisso condenado ao cumprimento de obrigação de fazer, no caso, a de adotar conduta positiva, inclusive para o fim de praticar o ato administrativo de sua competência.
Entendo ser exatamente esta a hipótese ora discutida. Trata-se de direito à vida e à saúde, não deve a Administração Pública recorrer à reserva do possível, vez que de forma superficial alega a impossibilidade de arcar com a assistência a direito fundamental.
Ante o exposto, não havendo circunstâncias capazes de infringir o julgado, sem retratação, mantenho o acórdão vergastado em sua integralidade, com a devolução dos autos à Vice-Presidência deste Tribunal para os devidos fins legais.
DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, não havendo circunstâncias capazes de infringir o julgado, sem retratação, manter o acórdão vergastado em sua integralidade, com a devolução dos autos à Vice-Presidência deste Tribunal para os devidos fins legais, nos termos do voto do Relator.”Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Impedido/Suspeito: Não houve. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça. SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 10 de fevereiro de 2023.
Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO
Relator
0700784-31.2018.8.18.0000
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)MANOEL DE SOUSA DOURADO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalAntecipação de Tutela / Tutela Específica
AutorMUNICIPIO DE PARNAIBA
RéuBENJAMIM ROCHA DE CARVALHO
Publicação13/03/2023