APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. VÍNCULO ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MTE. DESNECESSIDADE DE NOVA PROVA PERICIAL. APROVEITAMENTO DOS ATOS PRATICADOS. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O reconhecimento da incompetência absoluta do juízo acarreta, tão somente, a nulidade dos atos decisórios, conforme dispõe a regra do § 2º do artigo 113 do CPC, permanecendo hígidos os demais atos praticados, inclusive o aproveitamento dos laudos periciais. 2. A princípio, provado o vínculo estatutário junto ao ente Municipal, o servidor fará jus aos direitos sociais elencados no artigo 39, § 3º, da CF/88 (que remete ao art. 7º), frise-se, contudo, que relativamente ao adicional de insalubridade, este somente é devido se houver previsão legal, 3. O Município de Flores – PI prevê na forma do seu Estatuto dos Servidores Públicos o adicional de insalubridade sobre o vencimento do cargo efetivo para os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativa ou com risco de vida. 4. No caso dos autos, a apelante ocupa o cargo de zeladora, enquanto que a aludida norma do Ministério do Trabalho relaciona o contato permanente com lixo urbano como atividade insalubre em grau máximo (40%), fato este, devidamente comprovado por Laudo Pericial. 5. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800767-24.2021.8.18.0056 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 23/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800767-24.2021.8.18.0056

APELANTE: CLEIDE DA CONCEICAO SILVA

Advogado(s) do reclamante: DURCILENE DE SOUSA ALVES

APELADO: MUNICIPIO DE FLORES DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE FLORES DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: ADRIANO BESERRA COELHO, NADIA CAROLINA SANTIAGO DE SOUSA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. VÍNCULO ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL. POSSIBILIDADE. ANALÓGICA DA NR Nº 15, ANEXO 14, DO MTE. DESNECESSIDADE DE NOVA PROVA PERICIAL. APROVEITAMENTO DOS ATOS PRATICADOS. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O reconhecimento da incompetência absoluta do juízo acarreta, tão somente, a nulidade dos atos decisórios, conforme dispõe a regra do § 2º do artigo 113 do CPC, permanecendo hígidos os demais atos praticados, inclusive o aproveitamento dos laudos periciais. 2. A princípio, provado o vínculo estatutário junto ao ente Municipal, o servidor fará jus aos direitos sociais elencados no artigo 39, § 3º, da CF/88 (que remete ao art. 7º), frise-se, contudo, que relativamente ao adicional de insalubridade, este somente é devido se houver previsão legal, 3. O Município de Flores – PI prevê na forma do seu Estatuto dos Servidores Públicos o adicional de insalubridade sobre o vencimento do cargo efetivo para os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativa ou com risco de vida. 4. No caso dos autos, a apelante ocupa o cargo de zeladora, enquanto que a aludida norma do Ministério do Trabalho relaciona o contato permanente com lixo urbano como atividade insalubre em grau máximo (40%), fato este, devidamente comprovado por Laudo Pericial. 5. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, voto pelo conhecimento e provimento do recurso para, reformando a sentença recorrida, condenar o município demandado ao pagamento do adicional de insalubridade pleiteado, e reflexos nas férias e décimo terceiro, desde a edição da lei municipal que instituiu a vantagem, observando-se, contudo, a prescrição quinquenal, nos termos do art. 3º do Decreto n°20.910/32. Inverto os honorários sucumbenciais fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

        Trata-se de apelação cível interposta por Cleide da Conceição Silva, contra sentença que julgou improcedentes os pedidos de ação de procedimento ordinário por ela proposta contra o Município de Flores do Piauí. 

            Inicialmente, a apelante apresentou reclamação trabalhista em face do Município de Flores do Piauí  aduzindo que é servidora pública e que faz jus ao recebimento de adicional de insalubridade. Requereu: a concessão parcial de tutela para que o município implante imediatamente o adicional de insalubridade, a citação do município, o uso da prova pericial de forma emprestada, a condenação do requerido e a procedência da ação. (ID n. 6634310)

           Referida ação foi sentenciada na Justiça do Trabalho, contudo, após interposição foi reconhecida a incompetência material e remetido os autos ao juízo comum Estadual.

            Em decisão de ID n. 6634314, o magistrado recebeu os autos e ratificou as provas produzidas. 

            A parte autora apresentou réplica em ID n. 6636318 requerendo a procedência da ação.

            Sobreveio sentença de ID n. 6636322 que julgou improcedente a demanda da parte autora por ausência de lei específica.

       Irresignada, a parte autora interpôs recurso de Apelação Cível (ID n. 6636326) aduzindo que o adicional de insalubridade está previsto na Lei Complementar Municipal nº. 18/2001 e que  a norma Regulamentadora nº 05 do MT e a perícia realizada no município Apelado não deixam dúvidas quanto ao direito da Autora da implantação do Adicional de Insalubridade, bem como o pagamento retroativo dos últimos 05 anos.

            Em contrarrazões de ID n. 6636330 o Município repetiu os argumentos da contestação, inclusive trazendo novamente teses já superadas. Alega: a) incompetência da Justiça do trabalho; b) prescrição quinquenal das parcelas pleiteadas; c) ausência de perícia que comprove a insalubridade das atividades executadas. Requer a manutenção da sentença.

       Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem parecer de mérito, por entender inexistente interesse público que justifique sua intervenção (ID n.7969938).

É o relatório.

VOTO

 

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A preliminar apresentada pela apelada em contrarrazões é manifestamente improcedente, porquanto aduz incompetência da Justiça do Trabalho e referida incompetência já foi reconhecida com o encaminhamento e julgamento da demanda em juízo estadual.

MÉRITO: DO PLEITO DE IMPLANTAÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

O cerne da questão diz respeito à análise da existência, ou não, do direito à percepção do adicional de insalubridade pretendido pela parte autora/apelante, ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais/ZELADORA no Município de Flores-Piauí, admitida em 2007 através de aprovação em Concurso Público. 

O adicional de insalubridade está previsto na Constituição Federal de 1988 (CF/88), no art. 7º, caput e XXIII da seguinte forma:

 “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

 Infere-se do referido dispositivo constitucional que não se trata de norma de eficácia plena, mas limitada, porquanto dependente de atividade legislativa infraconstitucional para que se tornem exequíveis.

Cumpre destacar que, com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19 /98, a nova redação do art. 39 , § 3º , da CF/88 , deixou de estender aos servidores públicos efetivos o adicional de insalubridade, previsto no art. 7º , XXXIII , da CF/88.Dessa forma, o servidor público municipal, que é o caso dos autos, somente, fará jus à percepção do adicional de insalubridade se houver previsão legal que regulamente as atividades insalubres e as alíquotas a serem aplicadas.

A apelante assevera que o Estatuto do Servidor Público de Flores institui o adicional de insalubridade e que a perícia realizada na Justiça obreira comprovou que a atividade realizada pela apelante é insalubre em grau máximo. Ao seu turno, o magistrado julgou improcedente a demanda ao argumento de que não existe lei municipal que assegure o direito pleiteado e que não cabe ao Judiciário legislar nesse sentido.

Com efeito, o Estatuto dos Servidores Públicos de Flores-PI prevê o pagamento de adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais que desempenham atividades insalubres de forma genérica conforme artigo 74, IV do referido diploma legal. No mesmo sentido, transcrevo o artigo que trata do adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais:

 Alt. 81 - Fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo os funcionários que executam atividades penosas ou que Trabalham com habitualidade em locais Insalubres, ou em contato permanente com substância tóxicos ou com risco de vida.

A apelante aduziu em juízo que é zeladora do Município apelado e que sua função requer o exercício em serviços gerais de limpeza das instalações da Unidade Escolar Tia Isabel (inclusive os banheiros que lá possuem, sala de professores, salas de aula, pátio e secretaria). 

Nos autos, restou incontroverso que a apelante realiza atividades de serviços gerais na escola municipal Tia Isabel, conformo colho trecho do termo de audiência realizada na justiça do trabalho:

Depoimento pessoal da parte reclamante (o preposto aguarda fora da sala virtual de audiência – lobby): "que trabalha na escola municipal Tia Isabel, no horário das 6h30 às 10h30 e das 13h às 17h, de segunda a sexta; que faz a limpeza de toda a escola, incluindo salas de aula, pátio e banheiros; que a referida escola possui 4 banheiros; que não há fornecimento de equipamento de proteção; que a escola possui 250 alunos." Sem mais perguntas pelo Juízo e pelo reclamado. Nada mais disse nem lhe foi perguntado. Depoimento da parte reclamada: que trabalha no reclamado como secretário de administração,desde março de 2020; que a autora executa as atividades de limpeza em uma escola; que a referida escola chama-se Tia Isabel, com 250 alunos aproximadamente; que o município reclamado entrega EPIs, sem emissão de recibo, quais sejam, luvas, avental, touca. Nada mais disse nem lhe foi perguntado pelo Juízo. À reclamante respondeu: que o uso de EPIs não é fiscalizado diariamente apesar de haver cobrança do uso pelo diretor e pela nutricionista. que a reclamada não ofereceu curso informativo do uso de EPIs ou de eventuais riscos da atividade da parte autora. (ID n. 6634311, p.43).

     Outrossim, verifico que a fundamentação utilizada pelo magistrado de primeiro grau para julgar improcedente o pedido da apelante não merece prosperar. Com efeito, existe previsão legal para pagamento do adicional de insalubridade, conforme Estatuto dos Servidores Públicos do Município apelado. Por sua vez, em que pese a falta de previsão expressa referente ao percentual e enquadramento da atividade exercida pela apelante (zeladora em escola pública municipal), é vedado ao Município utilizar sua própria inércia para negar direito positivado aos  seus servidores.

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que, em caso de ausência de regulamentação, é possível a aplicação analógica da NR n° 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, sendo, ainda, prescindível a realização de perícia quando houver prova do exercício de atividade insalubre pelo servidor, vejamos: 

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PARCIAL DE MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE LUÍS CORREIA/PI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DA LEI. APLICAÇÃO DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Existindo lei municipal prevendo o adicional de insalubridade, a ausência de regulamentação da norma pelo Município não impede o pagamento da vantagem quando a atividade desenvolvida pelo servidor estiver discriminada na Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho. 2. O Município passou a pagar o adicional de insalubridade no curso da ação, conforme alegado e provado pelo autor/agravante, justamente no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o vencimento. 3. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0753921-54.2020.8.18.0000 | Relator: Erivan José Da Silva Lopes | 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 28/01/2022)

 PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADE DE COLETA DE LIXO URBANO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A apelada, servida pública municipal, exerce a função de gari, tendo direito, como reconhecido pela sentença recorrida, ao recebimento do adicional de insalubridade. 2. A percepção do adicional de insalubridade figura entre os direitos fundamentais, com expressa previsão no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal de 1988. 3. A Lei nº 288/98, Estatuto dos Servidores Públicos do Município apelante, em seu art. 57, contempla expressamente a previsão do adicional de insalubridade. 4. Não se pode perder de vista ainda a incidência da NR nº 15, Anexo nº 14, do Ministério do Trabalho, que contempla expressamente a atividade de coleta de lixo urbano como atividade configuradora de insalubridade de grau máximo. 5. Não é demasiado destacar que a atividade de coleta de lixo urbano, por sua própria natureza, ostenta, notoriamente, caráter insalubre, estando os garis em contato permanente com agentes potencialmente causadores de dano à saúde. Assim, não há razão para condicionar a possibilidade de percepção do adicional à realização de perícia. 6. No que diz respeito à condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios, igualmente acertada mostrou-se a sentença. Com efeito, diferentemente do alegado pelo apelante, as Súmulas 219 e 329 do TST não tem incidência na Justiça Comum, mas apenas na Justiça Trabalhista. 7. Apelação conhecida e desprovida, mantida integralmente a sentença recursada. (TJPI | Apelação Cível Nº 0002057-24.2017.8.18.0032 | Relator: Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/07/2021) 

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEVIDO. PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. SENTENÇA MANTIDA . 1. O adicional de insalubridade tem natureza pro labore faciendo e propter laborem, sua exigibilidade decorre a partir do momento em que são executadas as atividades insalubres. O apelado exerce as funções de Zelador lotado junto ao Hospital de ente municipal, realizando a limpeza das áreas e recolhendo todos os tipos de lixo hospitalar, estando em contato com vários tipos de doenças, inclusive infectocontagiosas, expondo-a a risco. 2. Desse modo, de acordo com a lei que regula a matéria, a concessão de adicional de insalubridade a servidor público está vinculada à existência de lei no âmbito da administração pública à qual esteja vinculado o servidor. 3. No presente caso, a Lei nº 575/2004, do Município apelante que concede o referido adicional aos servidores públicos. 4. Recurso conhecido e Improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0753878-20.2020.8.18.0000 | Relator: José James Gomes Pereira | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 16/07/2021)

 No caso em apreço, realizada perícia técnica no local de trabalho da servidora por determinação da Justiça do Trabalho, constatou-se que a reclamante, em suas atividades diárias, mantém contato permanente com lixo urbano e os agentes biológicos encontrados se enquadram no rol de atividades insalubres previstas no anexo 14, da NR 15 do Ministério do Trabalho. 

Nesse sentido, os laudos periciais de ID nº 6634311, págs. 46 e seguintes, são provas suficientes da existência de insalubridade decorrente da exposição a agentes biológicos prejudiciais à saúde. Assim, não restam dúvidas de que tem direito à percepção do adicional de insalubridade, em grau máximo (no percentual de 40%). Outrossim, não assiste razão ao Município apelado quando alega que não existe laudo pericial que comprove a incidência do adicional de insalubridade, porquanto existe laudo subscrito pelo engenheiro JOSÉ VALDIR BATISTA E SILVA JUNIOR, no qual foi analisadas as condições de trabalho de servidora pública que exerce a mesma função da apelante, na mesma  escola (Tia Isabel) e, houve a seguinte conclusão:

Pergunta

 Quesito 12: - A Reclamante faz jus ao Adicional de Insalubridade? Em que grau? Resposta ao Quesito 12: - Sim, em grau máximo. (ID n. 6634312, p.4)

Registre-se que a parte apelada desempenha as mesmas funções desde a data de sua admissão no serviço público, fato esse não afastado pela municipalidade, conforme a regra do art. 333, II, do CPC, de modo que as provas colacionadas mostram-se suficientes para assegurar a percepção do adicional relativo ao período reclamado. Acrescenta-se a desnecessidade de realização de nova perícia pois o objeto a ser periciado não é a pessoa da servidora pública e sim o local e condições de trabalho, este devidamente analisado conforme prova emprestada.

Nesse contexto, considerando-se os requisitos supramencionados, tem-se que a apelante faz jus à percepção do adicional de insalubridade no grau máximo, por aplicação analógica, da NR n° 15, anexo 14, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego. 

Diante das provas colacionadas aos autos, tendo a autora provado o vínculo estatutário junto ao ente Municipal, torna-se incontroversa a pretensão de pagamento do adicional de insalubridade pleiteado, e reflexos nas férias e décimo terceiro, desde a edição da lei municipal que instituiu a vantagem, respeitada a prescrição quinquenal.

Dispositivo 

Em face do exposto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso para, reformando a sentença recorrida, condenar o município demandado ao pagamento do adicional de insalubridade pleiteado, e reflexos nas férias e décimo terceiro, desde a edição da lei municipal que instituiu a vantagem, observando-se, contudo, a prescrição quinquenal, nos termos do art. 3º do Decreto n°20.910/32. 

Inverto os honorários sucumbenciais fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, voto pelo conhecimento e provimento do recurso para, reformando a sentença recorrida, condenar o município demandado ao pagamento do adicional de insalubridade pleiteado, e reflexos nas férias e décimo terceiro, desde a edição da lei municipal que instituiu a vantagem, observando-se, contudo, a prescrição quinquenal, nos termos do art. 3º do Decreto n°20.910/32. Inverto os honorários sucumbenciais fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. Dioclécio Sousa da Silva (Juiz de Direito em substituição no 2º Grau).

Ausência justificada do Exmo. Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE