Ementa DUPLA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS ANTECEDENTES. ANÁLISE NEGATIVA COM BASE EM PROCESSOS CRIMINAIS COM PENA JÁ EXTINTA. PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. RECURSO DA DEFESA. DECOTE DA INDENIZAÇÃO EM FAVOR DA VÍTIMA FIXADA DE OFÍCIO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. 1. Embora as condenações anteriores transitadas em julgado e já alcançadas pelo período depurador quinquenal não possam ser utilizadas a título de reincidência, nada impede sejam apreciadas, na primeira fase da calibragem da pena, para negativar os antecedentes criminais, como na espécie. Precedentes. (AgRg no HC n. 645.530/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.) 2. Tanto a doutrina como a jurisprudência já estão pacificadas no sentido de que, a indenização prevista no art. 384, inciso IV, do CPP, só deve ser aplicada, quando requerida pelo titular da ação penal ou pela vítima e discutida ao longo da instrução criminal, tendo em vista que, em todas as fases do processo penal, é assegurada ao réu a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal. 3. Apelos conhecidos, e, providos parcialmente. Decisão unânime. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO de ambos os recursos interpostos, DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL modificando a pena final do acusado para 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 66 (sessenta e seis) dias-multa, sendo o valor de cada dia-multa 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva e PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA decotando a reparação mínima fixada na sentença, mantendo-se os demais termos da sentença ora objurgada, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0824419-12.2021.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 08/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0824419-12.2021.8.18.0140

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: FRANCISCO ALEXANDRE DA SILVA BORGES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

Ementa

DUPLA APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS ANTECEDENTES. ANÁLISE NEGATIVA COM BASE EM PROCESSOS CRIMINAIS COM PENA JÁ EXTINTA. PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. RECURSO DA DEFESA. DECOTE DA INDENIZAÇÃO EM FAVOR DA VÍTIMA FIXADA DE OFÍCIO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME.

1. Embora as condenações anteriores transitadas em julgado e já alcançadas pelo período depurador quinquenal não possam ser utilizadas a título de reincidência, nada impede sejam apreciadas, na primeira fase da calibragem da pena, para negativar os antecedentes criminais, como na espécie. Precedentes. (AgRg no HC n. 645.530/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.)

2. Tanto a doutrina como a jurisprudência já estão pacificadas no sentido de que, a indenização prevista no art. 384, inciso IV, do CPP, só deve ser aplicada, quando requerida pelo titular da ação penal ou pela vítima e discutida ao longo da instrução criminal, tendo em vista que, em todas as fases do processo penal, é assegurada ao réu a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal.

3. Apelos conhecidos, e, providos parcialmente. Decisão unânime.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO de ambos os recursos interpostos, DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL modificando a pena final do acusado para 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 66 (sessenta e seis) dias-multa, sendo o valor de cada dia-multa 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva e PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA decotando a reparação mínima fixada na sentença, mantendo-se os demais termos da sentença ora objurgada, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de dupla apelação criminal, interposta pelo MP, fls. 201 e razões, fls. 206/219 e pela por Francisco Alexandre da Silva Borges, fls. 253/269, id. 7542145, por meio da Defensoria Pública do Estado do Piauí, ambos inconformados com a sentença, fls. 169/183, id. 7542112 que condenou este último a uma pena definitiva de 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 21 (vinte e um) dias-multa, sendo cada dia-multa 1/30 do salário- mínimo vigente à época dos fatos, por ter, supostamente, cometido a conduta criminosa de furto noturno. (art. 155, §1° do CP).

Narra a denúncia, conforme incluso inquérito policial,

 

que aos 15 de Maio de 2021, por volta das 01h30min, na Av. Noronha Almeida, nº 3168, bairro São João, nesta Capital, o ora Denunciado FRANCISCO ALEXANDRE DA SILVA BORGES vulgo “Bodão”, arrombou o estabelecimento comercial “LOCALIZE FÁCIL RASTREAMENTO PROFISSIONAL”, localizado no endereço supracitado. O declarante e proprietário da empresa, SILAS MOURA DIAS DOS SANTOS, afirmou que no local, também é sua residência, e que na madrugada, o mesmo estava dormindo, quando escutou um barulho vindo das dependências da empresa, e assim, o mesmo se levantou para verificar o que estava ocorrendo.

Ao chegar ao cômodo referente à empresa, o mesmo percebeu que um indivíduo havia adentrado ao local, posto que estavam arrombadas as duas portas do estabelecimento comercial, sendo uma de ferro e outra de vidro, além de um cadeado cortado, estando todos os pertences da loja, revirados, e os de maior valor, desaparecidos. O ora Denunciado, FRANCISCO ALEXANDRE DA SILVA BORGES, vulgo “Bodão”, subtraiu os seguintes objetos: um notebook modelo Dell, 20 (vinte) equipamentos rastreadores, 50 (cinquenta) chips próprios para rastreamento, 01 (uma) máquina de passar cartão, 01 (uma) máquina para teste de rastreadores e a quantia de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), em espécie. Consta nos autos fotografias do local do fato, demonstrando os rompimentos feitos pelo ora Denunciado no estabelecimento, na porta de acesso e no interior da loja, totalmente revirada. Ademais, constam imagens da gaveta caixa danificada e das marcas dos pés do suspeito. Vide fls. 20 e 21. Nos autos consta ainda que, na Delegacia, o proprietário da loja (vítima), SILAS MOURA DIAS DOS SANTO, ao fazer o registro do Boletim de Ocorrência, foram-lhe apresentadas várias fotografias, tendo então reconhecido, sem dúvidas, FRANCISCO ALEXANDRE DA SILVA BORGES, vulgo “Bodão”, como sendo o autor do crime em comento, conforme consta no Auto de Reconhecimento Indireto de Pessoa, às fls. 16. Observa-se que, em Ordem de Missão Policial, os Agentes de Polícia relataram que puderam comprovar a dinâmica da prática delituosa efetuada pelo Denunciado, sendo este conhecido no bairro como “Bodão”, tendo praticado diversos crimes da mesma natureza e, em algumas ações, o mesmo age em concurso com seu irmão, ALAN PEDRINO, sempre em residências do bairro. Este, inclusive o qual consta com prisão preventiva decretada. Vide fls. 19.

 

Com base em tais fatos, o Parquet ofereceu denúncia contra o acusado como incurso nas penas do art. 155, §1°, §4°-I do CP, pugnando por sua condenação.

A denúncia seguiu escoltada pelo inquérito policial, fls. 06/31, id. 7541793, auto de apreensão, fls. 27, id. 7541793, fotos do local do crime, fls. 17/18, id. 7541796.

A denúncia foi devidamente recebida em 01/10/2021, fls. 53/54, id. 7541805.

A instrução processual ocorreu dentro da normalidade.

Sobreveio então a sentença ora impugnada.

Em ordem cronológica de apresentação, inicialmente o MP apresentou sua apelação.

Em síntese, requer a revisão da dosimetria da pena fixada em desfavor do apelado, especialmente, no que se refere a fixação da pena-base, que entende que deve ser analisada negativamente a circunstância judicial dos antecedentes, com base em 02 (duas) anteriores distribuições criminais, processo nº 0022246-05.2008.8.18.0140 com trânsito em julgado no dia 12.09.2012 e nos autos do Processo nº 0017762-73.2010.8.18.0140 com trânsito em julgado no dia 05.05.2015.

Ainda em sede de pena, requereu a fixação do regime de cumprimento de pena mais gravoso, qual seja, o semiaberto.

Com base em tais razões, requer o conhecimento e provimento do presente recurso de apelação criminal para que seja reformada a sentença de primeiro grau, com base nas teses acima expostas.

Já a Defesa de Francisco Alexandre da Silva Borges, requer, igualmente, a revisão da dosimetria da pena, especificamente quanto a pena-base por entender que deva ficar no mínimo legal.

Alternativamente requereu a exclusão dos danos morais fixados em desfavor do réu, face sequer haver requerimento por parte do MP nem na denúncia nem tampouco em sede de alegações finais.

Requereu ainda a redução da pena de multa para o mínimo legal ou seu parcelamento, além da suspensão da cobrança das custas face sua hipossuficiência financeira.

Com base em tais razões, requer o conhecimento e provimento do presente recurso de apelação criminal para que seja reformada a sentença de primeiro grau, com base nas teses acima expostas.

As partes contra-arrazoaram os recursos adversos.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, fls. 318/332, id. 7999652, opinou pelo conhecimento dos Recursos de Apelação interpostos por Francisco Alexandre da Silva Borges, e pelo Ministério Público do Estado do Piauí, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. No mérito, opina-se pelo: a) provimento do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado do Piauí; b) parcial provimento do recurso interposto por Francisco Alexandre da Silva Borges, apenas para reconhecer como neutras as circunstâncias do crime.

É o relatório. Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, conheço de ambos.

Face o Parquet e a Defesa questionarem a dosimetria da pena do acusado, farei análise conjunta dos recursos interpostos.

 

- DA DOSIMETRIA DA PENA

 

Em síntese, requer o Parquet a revisão da dosimetria da pena fixada em desfavor do apelado, especialmente, no que se refere a fixação da pena-base, que entende que deve ser analisada negativamente a circunstância judicial dos antecedentes, com base em 02 (duas) anteriores distribuições criminais, processo nº 0022246-05.2008.8.18.0140 com trânsito em julgado no dia 12.09.2012 e nos autos do Processo nº 0017762-73.2010.8.18.0140 com trânsito em julgado no dia 05.05.2015.

Ainda em sede de pena, requereu a fixação do regime de cumprimento de pena mais gravoso, qual seja, o semiaberto.

Já a Defesa de Francisco Alexandre da Silva Borges, requer, igualmente, a revisão da dosimetria da pena, especificamente quanto a pena-base por entender que deva ficar no mínimo legal.

Alternativamente requereu a exclusão dos danos morais fixados em desfavor do réu, face sequer haver requerimento por parte do MP nem na denúncia nem tampouco em sede de alegações finais.

Requereu ainda a redução da pena de multa para o mínimo legal ou seu parcelamento, além da suspensão da cobrança das custas face sua hipossuficiência financeira.

De início, verifico que o pleito do Parquet de incluir o apenado em regime de cumprimento mais gravoso que o determinado pelo quantum de pena final fixado, já fora atendido pelo magistrado sentenciante, através da decisão de fls. 249/250, id. 7542142.

Vejamos como o magistrado sentenciante realizou a dosimetria da pena do acusado:

 

a) 1ª FASE DA FIXAÇÃO DA PENA – Circunstâncias judiciais (art. 59 do CPB): a.I) culpabilidade: quanto à culpabilidade, entendo que a mesma é própria do tipo, não havendo elementos que justifiquem sua exasperação acima do normal - neutra; a.II) antecedentes: não constam informações qualificadas para fins de configurar a existências de antecedentes do sentenciado. Para fins de valorar a presente circunstância negativa é necessário que haja demonstração do trânsito em julgado e a data em que ocorreu, caso contrário, impossível a utilização da informação para desvalorar a presente[3] - neutra; a.III) conduta social: não é possível a utilização de processos criminais para valoração da presente circunstância, inclusive os com trânsito em julgado. Esse posicionamento foi solidificado no Tribunal Cidadão em julgamento repetitivo, Tema 1077, de observância obrigatória nacional[4]. Sobre a observância obrigatória, assim estabelece o art. 927, III, do CPC[5]. Outrossim, as testemunhas trouxeram péssimos relatos da conduta social do denunciado, informando que o mesmo é praticante de diversos arrombamentos na região de sua residência. Ademais, a vítima trouxe que com a prisão do denunciado, 90% dos arrombamentos na região diminuíram, revelando a conduta social voltada a afrontar e violar o patrimônio alheio - desfavorável. a.IV) personalidade: sobre o assunto, o STJ possui entendimento que o magistrado pode realizar a análise com base no livre convencimento motivado[6], podendo ser fixada a partir de observâncias de fatos narrados nos autos, e não se confundindo com o significado da personalidade na psicologia[7]. O réu possui uma personalidade violenta, conforme declarou a testemunha JOÃO FAUSTINO, afirmando ser uma pessoa envolvida com ameaças a vítimas e populares, para não ser denunciado, e vir de uma família envolvida com o crime, praticantes de diversos atos de criminalidade - desfavorável. a.V) motivos do crime: os motivos do crime são próprios do tipo, o que impossibilita exasperar a valoração a este momento;

a.VI) circunstâncias do crime: praticado de forma específica, com maior reprovabilidade, tendo em vista que o réu adentrou em estabelecimento comercial, passando por duas portas que as guarneciam, sendo inclusive uma de aço, não tendo ficado comprovado materialmente o rompimento de obstáculo, motivo pelo qual não se caracterizou a qualificadora, mas é suficiente a avaliar negativamente a presente circunstância – desfavorável. a.VII) conseqüências do crime: as consequências foram desfavoráveis, tendo em vista que causaram a perda do computador da vítima, que era de última geração, e foi deixado na chuva, molhando e danificando - desfavorável. a.VIII) comportamento da vítima: a vítima em nada contribuiu para os fatos. Diante do exposto, fixo a pena base para o delito em 02 (dois) anos, 10 (dez) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa. b) 2ª FASE DA FIXAÇÃO DA PENA – Atenuantes e agravantes: b.I) atenuantes: verifico estar presente a atenuante da confissão espontânea[8]. b.II) agravantes: verifico presente a agravante da reincidência, tendo em vista condenação nos autos 0024718-08.2010.8.18.0140, com trânsito em julgado em 18/04/2017, a pena de 6 anos e 5 meses de reclusão. Assim, verifico que ambas devem ser compensadas, nos termos do art. 67 do CPB[9], conforme entende o STJ em precedente qualificado, de observância obrigatória[10]. c) 3ª FASE DA FIXAÇÃO DA PENA – Causas de diminuição de pena e de aumento: c.I) causa de diminuição: não há causas de diminuição de pena a serem aplicadas ao presente caso. c.II) causa de aumento: verifico que o crime foi praticado durante o repouso noturno, motivo pelo qual deve ser aplicada a causa de aumento de pena de 1/3. d) PENA DEFINITIVA: Sendo assim, tenho por definitiva a pena no patamar de 03 (três) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa.

(…)

Face ao regime prisional fixado (SEMIABERTO), em regra é vedado negar o direito de recorrer em liberdade, em razão do princípio da homogeneidade:

(…)

5) REPARAÇÃO CIVIL MÍNIMA Em vista do disposto no novo art. 387, IV, do CPP (com redação dada pela Lei nº11.719/2008, que alterou os procedimentos penais), necessária a fixação de reparação civil mínima do dano em favor da vítima. Houve pedido expresso na denúncia nesse sentido. Observa-se nos autos que houve prejuízo material demonstrado à vítima, ou seja, foi-lhe furtado bens causando um prejuízo aproximado de R$ 9.000,00. Banda outra, sabido e ressabido que o dano moral é aquele que afronta os direitos da personalidade, ou seja, a moral, a integridade física, a honra, a vida, entre outros. Tal modalidade de dano possui reparação com dupla feição, uma compensatória e outra educativa, no sentido de reprimir as práticas de atos como os cometidos pelos inculpados

(…)

Pois bem, agindo como agiu o sentenciado, não verifico afronta direta e automática aos direitos da personalidade, motivo pelo qual não enxergo danos morais a serem reparados. Outrossim, fixo a título de reparação material o valor de R$ 9.000,00 (fls. 174/182., id. 7542112).

 

Verifico que laborou, de fato, em equívoco o magistrado sentenciante em alguns pontos.

Quanto ao pleito do MP, de análise desfavorável a circunstância judicial dos antecedentes com base em processo judicial com trânsito em julgado e já extinta a pena com mais de 05 (cinco) anos, entendo que merece acolhimento tal pleito.

Isto porque conforme jurisprudência atual do C.STJ “embora as condenações anteriores transitadas em julgado e já alcançadas pelo período depurador quinquenal não possam ser utilizadas a título de reincidência, nada impede sejam apreciadas, na primeira fase da calibragem da pena, para negativar os antecedentes criminais, como na espécie. Precedentes. (AgRg no HC n. 645.530/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.)”

Já no tocante a alegativa da Defesa que a pena-base deva ser fixada no mínimo legal, não lhes assiste razão. É que o magistrado adequadamente analisou negativamente as circunstâncias judiciais da conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e consequências do crime com base na prova oral produzida em juízo, especialmente, o depoimento da vítima, não havendo nada a ser reparado.

Destarte, entendo que deve retificada toda a dosimetria da pena do acusado nos moldes pleiteados pelo Parquet.

Registre-se, por oportuno, que a utilização de 1/6 para cada circunstância judicial analisada desfavoravelmente ao réu, é o quantum mais atual preconizado pela jurisprudência dos Superiores, razão pela qual este relator irá seguir o mesmo parâmetro. ¹

 

CRIME DE FURTO NOTURNO:

O crime de furto tem como pena em abstrato de 01 a 04 anos e multa.

1^a. fase: fixação pena-base:

a) A culpabilidade do réu é normal ao tipo penal.

b) O réu possui maus antecedentes, visto que verifica-se nos sistemas judiciais deste Egrégio, bem como de acordo com a Certidão de fls. 34/37, id. 7541793, que o mesmo possui distribuição criminal anterior, com pena já extinta, caracterizando, portanto, maus antecedentes na forma disposta pelo C.STJ. (processo nº 0022246-05.2008.8.18.0140 com trânsito em julgado no dia 12.09.2012 e nos autos do Processo nº 0017762-73.2010.8.18.0140 com trânsito em julgado no dia 05.05.2015.)

c) Conduta social ruim de acordo com a prova oral que trouxe péssimos relatos da conduta social do denunciado, informando que o mesmo é praticante de diversos arrombamentos na região de sua residência. Ademais, a vítima trouxe que com a prisão do denunciado, 90% dos arrombamentos na região diminuíram, revelando a conduta social voltada a afrontar e violar o patrimônio alheio

d) O réu possui personalidade violenta, conforme declarou a testemunha JOÃO FAUSTINO, afirmando ser uma pessoa envolvida com ameaças a vítimas e populares, para não ser denunciado, e vir de uma família envolvida com o crime, praticantes de diversos atos de criminalidade

e) As circunstâncias do delito possui maior reprovabilidade, tendo em vista que o réu adentrou em estabelecimento comercial, passando por duas portas que as guarneciam, sendo inclusive uma de aço, não tendo ficado comprovado materialmente o rompimento de obstáculo, motivo pelo qual não se caracterizou a qualificadora, mas é suficiente a avaliar negativamente a presente circunstância.

f) As consequências foram desfavoráveis, tendo em vista que causaram a perda do computador da vítima, que era de última geração, e foi deixado na chuva, molhando e danificando.

g) Também, os motivos de agir do agente não se apresentam mais reprováveis daqueles normais à própria espécie delitiva, não lhe devendo ser considerados desfavoráveis.

h) Por fim, não houve contribuição da vítima.

Assim, verificando existir cinco circunstâncias desfavoráveis, e, levando em conta o lapso temporal entre as penas mínima e máxima, divido pelas circunstâncias, tem-se um aumento de 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias por cada circunstância analisada desfavoravelmente ao réu, razão pela qual fixo a pena-base do acusado em 02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, sendo o valor de cada dia-multa 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos

 

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Reconheço a atenuante da confissão espontânea, como também a agravante da reincidência, tendo em vista condenação nos autos 0024718-08.2010.8.18.0140, com trânsito em julgado em 18/04/2017, a pena de 6 anos e 5 meses de reclusão. Porém, entendo que as mesmas devem ser compensadas, nos termos do art. 67 do CP conforme entende o STJ em precedente qualificado.

 

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Inexistem causa de diminuição de pena, porém existe a causa de aumento do repouso noturno, razão pela qual aumento em 1/3 a pena intermediária, resultando em 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 66 (sessenta e seis) dias-multa, sendo o valor de cada dia-multa 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva.

Quanto ao regime de pena fixado em semiaberto, mantenho.

No que se refere a pena de multa aplicada, não há que se falar em redução visto que já fixada de forma legal de acordo com os parâmetros previstos em lei, e quanto ao pleito de parcelamento desta cabe ao juízo das execuções penais tal desiderato.

Já em relação à condenação do apelante ao ônus do pagamento das custas processuais, o STJ tem firme jurisprudência no sentido de que mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Vejamos os precedentes:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. OMISSÃO. PEDIDO DE REANÁLISE DOS REQUISITOS PARA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. REDISCUSSÃO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os aclaratórios merecem acolhimento apenas para declarar que não cabe, nesta sede, a concessão de gratuidade de justiça. É que "De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, 'nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais' (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). [...]" (AgRg no AREsp n. 1.880.906/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1º/4/2022).

2. Quanto ao mérito do recurso especial, o mesmo não chegou a ser analisado por esta Corte, porquanto o agravo em recurso especial não reuniu condições de admissibilidade. Assim, pretende o embargante a modificação do provimento anterior, com a rediscussão da questão, o que não se coaduna com a medida integrativa.

3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.

(EDcl no AgRg no AREsp n. 2.046.692/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

 

Por fim, insurge-se o acusado ante a fixação de reparação mínima de ofício na sentença, o que, outrossim, merece acolhida, vez que tanto a doutrina como a jurisprudência já estão pacificadas no sentido de que, a indenização prevista no art. 384, inciso IV, do CPP, só deve ser aplicada, quando requerida pelo titular da ação penal ou pela vítima e discutida ao longo da instrução criminal, tendo em vista que, em todas as fases do processo penal, é assegurada ao réu a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 5º, LV, da Constituição Federal.

Todavia, no presente caso, em nenhum momento foi proporcionado ao apelante a chance de se defender ou mesmo produzir prova contra um possível montante a ser aplicado, o qual, destaca-se, não foi sequer postulado, seja pela vítima, seja pelo Ministério Público, fixando o d. magistrado a indenização de ofício.

O STJ já tem entendimento pacificado neste sentido. Decisão in verbis:

 

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. REPARAÇÃO DE DANOS. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO RÉU NÃO DEDUZIDO NA DENÚNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "este Superior Tribunal, em relação à fixação de valor mínimo de indenização a título de danos morais, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, entende que se faz indispensável o pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público, este firmado ainda na denúncia, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa". (AgRg no REsp 1.626.962/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 16/12/2016).

3. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, tão somente para afastar a condenação à reparação dos danos causados ao ofendido, ficando mantido, no mais, o teor da sentença.

(HC 428.490/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018)

 

O TJMG já tem posição definida neste sentido. Decisões in verbis:

 

EMENTA: EMENTA: APELAÇÃO - APROPRIAÇÃO INDÉBITA - ART. 168, §1º, III, DO CP - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO SUSCITADA PELA DEFESA: INOCORRÊNCIA - PRAZO LEGAL NÃO TRANSCORRIDO - PRESLIMINAR REJEITADA.

RECURSO MINISTERIAL: CONDENAÇÃO TAMBÉM PELO DELITO DE FURTO - IMPOSSIBILIDADE - DELITO PRÁTICA SE SUBSUME AO ART. 168, §1º, III, DO CP - ACUSADA DETINHA A POSSE LEGÍTIMA DO BEM.
RECURSO DA DEFESA: ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - REPARAÇÃO DOS DANOS - ART. 387, IV, DO CPP - VIOLAÇÃO DO CONTRÁDITÓRIO E AMPLA DEFESA - DECOTE - NECESSIDADE.
RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO E RECURSO DA DEFESA PROVIDO EM PARTE.

- Não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva estatal se não houve o decurso do prazo determinado em lei.

- Se a conduta praticada pela acusada amolda-se no tipo descrito no art. 168, §1º, inciso III, do Código Penal Brasileiro, vez que a mesma apropriou-se indevidamente de valores recebidos que deveriam ser entregues à empresa vítima, sobre os quais detinham a posse legítima, não há que se falar em condenação pelo delito de furto.

- Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar à acusada a autoria do delito previsto no art. 168, §1º, III, do CP, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

- Por respeito ao contraditório e a ampla defesa, a indenização fixada a título de reparação dos danos causados pela infração deve ser decotada quando não houver pedido formal feito ao longo da instrução pela vítima ou Ministério Público.

- Preliminar rejeitada. No mérito, recurso ministerial não provido e recurso da defesa parcialmente provido.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0040.04.022316-2/001 - COMARCA DE ARAXÁ - APELANTE(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS PRIMEIRO(A)(S), CAMILA BATISTA RIBEIRO SEGUNDO(A)(S) - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, CAMILA BATISTA RIBEIRO - VÍTIMA: DOMINGOS ZEMA LTDA. (Grifo nosso).

 

Sobre o tema Guilherme de Souza Nucci discorre, in verbis:

 

"[...] Admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente da acusação), ou do Ministério Público. A parte que o fizer deve indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa [...]". (in Código de Processo Penal Comentado, 8ª edição. Ed. RT, São Paulo: 2008, p.691).

 

Assim sendo, resta devido o decote da reparação mínima fixada na sentença, por não se tratar de matéria debatida durante a instrução criminal.

 

Dispositivo

Com estas considerações, e, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO de ambos os recursos interpostos, DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL modificando a pena final do acusado para 03 (três) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 66 (sessenta e seis) dias-multa, sendo o valor de cada dia-multa 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva e PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA DEFESA decotando a reparação mínima fixada na sentença, mantendo-se os demais termos da sentença ora objurgada.

É como voto.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes.

Impedimentos: não houve.

Acompanhou a sessão, o Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro - Procurador de Justiça.

 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente/Relator

1 (AgRg nos EDcl no REsp 1900474/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)