APELAÇÃO CÍVEL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGENTE PÚBLICO. SERVIDOR COMISSIONADO. VÍNCULO ADMINISTRATIVO. RECOLHIMENTO DE FGTS. INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A declaração de pobreza apresentada pela pessoa física goza de presunção relativa, não ilidida no caso concreto, de modo que é devido o benefício da gratuidade da justiça à Apelante. 2. Em análise dos autos, restou comprovado que a Apelante exerceu o cargo em comissão de Assessor III na Secretaria de Assistencial Social e Cidadania do Município de Uruçuí. 3. A característica dos cargos em comissão, na forma prevista na ressalva do inciso II, do artigo 37 da Constituição Federal, é a livre nomeação e exoneração e se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento, nos termos do inciso V, do art. 37, da CF. 4. Frise-se que, a hipótese dos autos, não se trata de contrato nulo, caracterizado pela contratação irregular em cargo ou emprego público, sem prévia aprovação em concurso público, nos termos do disposto no art. 37, II, da CF, mas, sim, de nomeação para cargo em comissão, notadamente para ocupar cargo de chefia, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, ressalva prevista na parte final do artigo 37, II, da Carta Magna. 5. Diante disso, a Apelante não faz jus ao recebimento de FGTS, vez que não se trata de relação de emprego, mas de vínculo administrativo estabelecido entre as partes. Precedentes. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800116-94.2019.8.18.0077 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 3ª Câmara de Direito Público - Data 09/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800116-94.2019.8.18.0077

Apelante: DÉBORA OLIVEIRA ALMEIDA

Advogado: Laionara Correa Monteiro (OAB/PI nº 11.031)

Apelado: MUNICÍPIO DE URUÇUÍ

Procuradoria-Geral do Município de Uruçuí

Relator: Juiz convocado Dr. Dioclécio Sousa da Silva

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AGENTE PÚBLICO. SERVIDOR COMISSIONADO. VÍNCULO ADMINISTRATIVO. RECOLHIMENTO DE FGTS. INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A declaração de pobreza apresentada pela pessoa física goza de presunção relativa, não ilidida no caso concreto, de modo que é devido o benefício da gratuidade da justiça à Apelante.

2. Em análise dos autos, restou comprovado que a Apelante exerceu o cargo em comissão de Assessor III na Secretaria de Assistencial Social e Cidadania do Município de Uruçuí.

3. A característica dos cargos em comissão, na forma prevista na ressalva do inciso II, do artigo 37 da Constituição Federal, é a livre nomeação e exoneração e se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento, nos termos do inciso V, do art. 37, da CF.

4. Frise-se que, a hipótese dos autos, não se trata de contrato nulo, caracterizado pela contratação irregular em cargo ou emprego público, sem prévia aprovação em concurso público, nos termos do disposto no art. 37, II, da CF, mas, sim, de nomeação para cargo em comissão, notadamente para ocupar cargo de chefia, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, ressalva prevista na parte final do artigo 37, II, da Carta Magna.

5. Diante disso, a Apelante não faz jus ao recebimento de FGTS, vez que não se trata de relação de emprego, mas de vínculo administrativo estabelecido entre as partes. Precedentes.

6. Recurso conhecido e não provido.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por DÉBORA OLIVEIRA ALMEIDA contra sentença de mérito, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Uruçuí/PI, que, nos autos de Ação de Cobrança, proposta em face de MUNICÍPIO DE URUÇUÍ, julgou improcedentes os pleitos da exordial, nos seguintes termos:

“Analisando os autos, verifica-se que o vínculo formado entre o poder público municipal e o autor, dentro do período não atingido pela prescrição, era o estatutário, no exercício de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, fato que desloca a competência para julgamento para a Justiça Comum. Ausente o vínculo laboral (celetista), não há que se falar na exigência de verbas trabalhistas. Isso porque servidores públicos admitidos sem prestar concurso público, para cargos em comissão, estão submetidos ao regime estatutário. Uma vez comprovado o vínculo jurídico-administrativo, de natureza estatutária, não faz jus o requerente ao recebimento de FGTS e à multa rescisória de 40%. (…) Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, e extingo o processo, com resolução de mérito, o que faço com supedâneo no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno o requerente ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.” (id. 1850789, pp. 01-02)

APELAÇÃO: irresignada, a Autora interpôs o presente recurso, sob o argumento de que: i) deve-lhe ser concedida a gratuidade da justiça, pois é hipossuficiente; ii) exerceu função de recepcionista da Secretaria de Assistência Social e Cidadania de Uruçuí de 04/02/2013 até o final de 2016, tendo sido contratada de forma precária e verbal, sem concurso público; iii) durante o tempo em que prestou serviços ao município, não foram recolhidos os valores relativos ao FGTS, o que lhe era devido, nos termos do art. 19-A e 20, II, da Lei nº 8.036/90 e da jurisprudência do STF; iv) a sentença não observou os contracheques juntados com a inicial, bem como a inexistência de depósito das parcelas do FGTS durante o período da prestação de serviços.

Requereu, assim, a reforma da sentença, a fim de que seja deferido o benefício da gratuidade e de que se reconheça o dever do Município de recolher os valores devidos de FGTS.

CONTRARRAZÕES: em sede de contrarrazões, o Apelado pleiteou a manutenção da sentença, pelos seus próprios fundamentos, tendo em vista que a Apelante era servidora comissionada e não faz jus ao recolhimento de FGTS.

PARECER MINISTERIAL: O Ministério Público devolveu os autos sem exarar parecer sobre o mérito da causa.

QUESTÕES CONTROVERTIDAS NA APELAÇÃO: as questões controvertidas na Apelação interposta versam sobre: i) a gratuidade da justiça; ii) o direito a percepção dos depósitos de FGTS correspondentes ao período em que prestou serviços ao Município de Uruçuí.

É o relatório.

VOTO

1 DA ADMISSIBILIDADE

De saída, verifica-se que a admissibilidade da presente Apelação Cível deve ser analisada tendo em vista o cumprimento dos requisitos previstos no Código de Processo Civil de 2015, já vigente à época da interposição recursal.

Quanto ao cumprimento dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, a Apelação é tempestiva e atende aos requisitos de regularidade formal.

Ademais, não houve pagamento do preparo, mas, ao lado disso, a parte Autora, ora Apelante, requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita nos seus pedidos recursais. Com efeito, permite-se a formulação do pedido de gratuidade no próprio recurso, conforme prevê o art. 99, §§ 3º e 7º do CPC/2015, in verbis:

CPC/1973

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

[…]
§ 3^o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
[…]
§ 7^o Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento.

Na espécie dos autos, incide a presunção de hipossuficiência, a qual não restou afastada por nenhum dos elementos dos autos. Diante disso, defiro a gratuidade de justiça.

Da mesma forma, estão presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade, pois: a) a Apelação é o recurso cabível para atacar a decisão impugnada (art. 1.009, do CPC/2015); b) o Apelante possui legitimidade para recorrer; e c) há interesse recursal para o apelo, visto que é parte sucumbente da demanda.

Assim, presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, conheço da presente Apelação Cível.

2 MÉRITO RECURSAL

Através dos documentos acostados à exordial desta Ação de Cobrança, em especial os recibos de pagamento juntados aos autos pela própria parte Autora (id. 1850776 e seguintes), restou comprovado que esta exerceu cargo em comissão de Assessor III na Secretaria de Assistencial Social e Cidadania do Município de Uruçuí.

A característica dos cargos em comissão, na forma prevista na ressalva do inciso II, do artigo 37 da Constituição Federal, é a livre nomeação e exoneração e se destinam às atribuições de direção, chefia e assessoramento, nos termos do inciso V, do art. 37, da CF, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

Assim, o vínculo que se estabelece entre o ente público e o servidor nomeado para provimento de cargo em comissão tem caráter precário e transitório, não possuindo, portanto, direito ao pagamento de “verbas rescisórias”, por ocasião da exoneração do cargo, procedida de ofício ou a pedido do interessado. Nesse sentido, o precedente do TST:

RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - CARGO EM COMISSÃO PASSÍVEL DE EXONERAÇÃO AD NUTUM - VÍNCULO DE EMPREGO E VERBAS RESCISÓRIAS .

Aos contratados para exercer cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, a lei faculta a dispensa ad nutum pela Administração Pública, vez que se trata de ato discricionário, subordinado apenas aos critérios de oportunidade e conveniência do administrador. Ou seja, a par de tal discussão, conclui-se que o liame entre aqueles trabalhadores e a Administração tem natureza de precariedade.

Assim, não há como reconhecer que a hipótese seja de relação jurídica apreciável à égide, exclusivamente, da Consolidação das Leis do Trabalho, porquanto imperiosa a análise sistemática e teleológica da Carta Magna, levando-se em conta os termos do seu artigo 37, II, segunda parte. Uma vez reconhecida a precariedade da relação jurídica estabelecida, revestida da possibilidade de despedida a qualquer tempo, de acordo com o interesse da Administração, não há que se falar no reconhecimento de vínculo de emprego e, consequentemente, de pagamento de verbas rescisórias. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST, Relator: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 06/02/2013, 2ª Turma)

Conclui-se daí que o vínculo jurídico estabelecido entre as partes é uma relação de trabalho, regulada pelo direito administrativo, apartando-se daquele atinente à relação de emprego, razão pela qual se tornam indevidas as verbas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho CLT, por ocasião da exoneração do ocupante de cargo em comissão.

Frise-se que, a hipótese dos autos não se trata de contrato nulo, caracterizado pela contratação irregular em cargo ou emprego público, sem prévia aprovação em concurso público, nos termos do disposto no art. 37, II, da CF, mas, sim, de nomeação para cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, ressalva prevista na parte final do artigo 37, II, da Carta Magna.

Fixadas essas premissas, entendo que, no tocante ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a Apelante não faz jus ao seu recebimento, vez que não se trata de relação de emprego, mas de vínculo administrativo estabelecido entre as partes.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes, tanto dos Tribunais Superiores como dos Tribunais Pátrios, que consideram a natureza administrativa do cargo comissionado:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. EXONERAÇÃO DE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. DIREITO AO RECEBIMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E FÉRIAS PROPORCIONAIS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL.

1. Ocupante de cargo em comissão, quando exonerado, tem direito à percepção do salário até a data de sua exoneração. Na espécie, como o Decreto de exoneração nº 10.693 foi publicado em 19-11-2001, o servidor faz jus ao recebimento do saldo de salário correspondente ao mês de novembro de 2001.

2. O STF, em sede de repercussão geral, já pacificou o entendimento de que ocupante de cargo em comissionado tem direito ao percebimento de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. (Repercussão Geral no RE 570908, julgado em 16-09-2009).

3. Diante da natureza administrativa do cargo em comissão, o ocupante desse cargo não faz jus a valores relativos a depósitos de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Precedentes do TST, STJ, TJSP, TRT-10 e TRT-3.

4. De igual modo, inexiste direito à multa do art. 477, § 8º, da CLT, pelo atraso na liquidação dos direitos de ocupante de cargo em comissão, posto não se tratar de empregado, mas, sim, de ocupante de cargo de livre nomeação de exoneração, cujo vínculo é meramente administrativo.

Reexame Necessário não conhecido, por se tratar da hipótese constante no art. 475, § 2º, do CPC, e Apelação Cível conhecida e parcialmente provida.

(TJPI, AC-RN 2010.0001.007126-7, 3ª Câmara Especializada Cível, Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, julgado em 25-02-2015)

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE VERBAS DE NATUREZA TRABALHISTA (FGTS, MULTA DE 40% SOBRE ESSE FUNDO, AVISO PRÉVIO E SEGURO DESEMPREGO), MAS APENAS DE SALÁRIOS NÃO PAGOS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS.

a) O funcionário público ocupante de cargo em comissão, ao ser exonerado do cargo, não faz jus ao recebimento de verbas de natureza trabalhista, cujo pagamento é assegurado ao empregado celetista por ocasião de sua dispensa sem justa causa, tais como FGTS, multa de 40% sobre esse fundo, aviso prévio, seguro desemprego, vez que o vínculo estabelecido entre as partes, nesse caso, é administrativo, e não celetista.

b) Os artigos 7º, incisos VIII e XVII, e 39, § 3º, da Constituição Federal, asseguram a qualquer trabalhador o direito ao décimo terceiro salário, bem indenização pelas férias suprimidas, acrescidas do terço constitucional.

c) No caso, restou comprovado nos autos que o Autor laborou para o Município de Rio Branco do Sul no período indicado na inicial (1º.11.2007 a 30.11.2008), ocupando o cargo em comissão de Chefe de Seção de Manutenção de Parques, Praças e Jardins, não tendo a municipalidade, em contrapartida, se desincumbido do ônus de provar que efetuou o pagamento do saldo de salário reclamado (setembro/2008, outubro/2008 e novembro/2008), bem como das férias e do décimo terceiro salário correspondentes.

d) Assim, para evitar o enriquecimento ilícito da administração pública municipal em prejuízo do servidor, merece mantida a sentença, em reexame necessário, na parte em que condenou o Município Réu ao pagamento das referidas verbas ao Autor.

2. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1º-F DA LEI Nº 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09, CONFORME JURISPRUDÊNCIA RECENTE DO STJ (ERESP 1207197/RS). As alterações realizadas no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997 pela MP nº 2.180-35/2001 e pela Lei nº 11.960/2009, devem incidir no caso, uma vez que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, são normas que possuem natureza eminentemente processual, devendo ser aplicadas imediatamente aos processos em curso, motivo pelo qual se aplica o índice do INPC e juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, incidindo a partir de 30.06.2009, os novos critérios de atualização da correção monetária e juros de mora até o efetivo pagamento.

3. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

(TJPR - 5ª C.Cível - RN - 851242-3 - Rio Branco do Sul - Rel.: Leonel Cunha - Unânime - - J. 19.06.2012)

RECURSO DE REVISTA. DEPÓSITOS DO FGTS. CARGO EM COMISSÃO. INCOMPATIBILIDADE. O entendimento que tem prevalecido nesta Corte é de que o ocupante de cargo em comissão, mesmo submetido ao regime celetista, não tem direito ao FGTS, porquanto se trata de contratação a título precário, sem concurso público, sendo o cargo de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

(TST - RR: 2359820105150122 235-98.2010.5.15.0122, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 15/05/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/05/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CARGO EM COMISSÃO. ENTE PÚBLICO. CONTRATAÇÃO A TÍTULO PRECÁRIO. VALORES RELATIVOS AO AVISO-PRÉVIO E À MULTA DE 40% DO FGTS. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Em se tratando da ocupação dos cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração, não há de se falar em pagamento de valores relativos a aviso-prévio e multa de 40% do FGTS, ainda que o Município adote o Regime Celetista como o regime jurídico aplicável às relações de trabalho estabelecidas pelo referido Ente Público, pois os cargos em questão possuem natureza administrativa, tratando-se de contratação a título precário.

Esse o entendimento predominante no âmbito desta Corte. Precedentes. Agravo de Instrumento não provido.

(TST, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 29/08/2012, 4ª Turma)

SERVIDOR MUNICIPAL. EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO, DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DO DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. INADMISSIBILIDADE.

Direitos típicos de vínculo celetista, diverso da relação jurídica entre o autor e o Município. Inteligência do artigo 37, da Constituição Federal. Vinculo jurídico estabelecido pelas partes cuja observância nos remete ao regramento do direito administrativo, apartando-se daquele atinente à relação de labor, prevista na Consolidação das Leis do Trabalho CLT. Objeto da ação que se insere na competência desta Justiça Comum Estadual. Precedentes desta E. Corte. Sentença de improcedência mantida. Recurso do autor não provido.

(TJ-SP - APL: 00015982120138260426 SP 0001598-21.2013.8.26.0426, Relator: Djalma Lofrano Filho, Data de Julgamento: 02/04/2014, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 09/04/2014)

TERRACAP. CARGO/EMPREGO EM COMISSÃO DECLARADO EM LEI DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. PAGAMENTO DO AVISO PRÉVIO E DA MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS. INCOMPATIBILIDADE. O ocupante de cargo/emprego em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, apesar de ter o contrato balizado pelos ditames da CLT, não tem direito ao pagamento de aviso-prévio e multa de 40% sobre os depósitos do FGTS. Isso porque essa modalidade de cargo/emprego reveste-se de caráter precário e transitório, características estas que o empregado tem conhecimento no momento de sua nomeação.

(TRT-10 - RO: 1084201000810005 DF 01084-2010-008-10-00-5 RO, Relator: Desembargador Pedro Luis Vicentin Foltran , Data de Julgamento: 16/11/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 02/12/2011 no DEJT)

CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO - AVISO PRÉVIO E FGTS INDEVIDOS - O artigo 37 inciso II da Constituição da República autoriza a nomeação para cargos em comissão, definidos em lei como de livre nomeação e exoneração. Os contratos daí oriundos são de natureza administrativa, nos quais não há a configuração da relação de emprego, porque caracterizados pela precariedade e previsibilidade da dispensa, ainda que os servidores do réu estejam submetidos ao regime da CLT, por força de lei municipal. Assim, indevidos os depósitos do FGTS, multa de 40% e aviso prévio.

(TRT-3 - RO: 00286201007003008 0000286-07.2010.5.03.0070, Relator: Maria Lucia Cardoso Magalhaes, Nona Turma, Data de Publicação: 27/10/2010 26/10/2010. DEJT. Página 103. Boletim: Não.)

Por tais razões, nego provimento ao presente recurso e mantenho a sentença que afastou a responsabilidade da fazenda pública municipal pelo pagamento dos valores dos depósitos de FGTS.

Por fim, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença, de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, conforme determina o art. 85, §§ 1º e 11, do CPC/2015, observada a suspensão prevista no art. 98, §3º, do mesmo diploma.

3 DISPOSITIVO

Ante o exposto, concedo o benefício de justiça gratuita à Apelante e conheço da presente Apelação Cível, mas lhe nego provimento, para manter a sentença a quo em todos os seus termos.

Majoro os honorários advocatícios fixados na sentença, de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, conforme determina o art. 85, §§ 1º e 11, do CPC/2015, observada a suspensão prevista no art. 98, §3, do mesmo diploma.

É como voto.

Teresina-PI, data e assinatura no sistema.

DR DIOCLECIO SOUSA DA SILVA

Juiz de Direito em substituição no 2º grau.