PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. VALIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO PELA VÍTIMA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INVIABILIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DO ARTEFATO. UTILIZAÇÃO DA ARMA DE FOGO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO EM VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No caso dos autos, verifica-se que o ato de reconhecimento de pessoas realizado durante a fase inquisitorial observou as diretrizes estabelecidas pelo Superior Tribunal de Justiça no HC n. 598.886/SC. Isso, porque, ouvida em juízo, a vítima afirmou que na primeira vez que compareceu à Delegacia de Polícia foram apresentadas diversas fotografias, oportunidade em que a vítima reconheceu o acusado. Posteriormente, a ofendida retornou à DEPOL e realizou o reconhecimento pessoal do acusado, que foi colocado ao lado de outras pessoas que com ele guardavam semelhança. Assim, observado o procedimento descrito no art. 226 do CPP, não há como se questionar o reconhecimento pessoal realizado pela vítima perante a autoridade policial. 2. A iterativa jurisprudência deste Tribunal e dos Tribunais Superiores é no sentido de que é despicienda a apreensão e realização de perícia da arma de fogo para incidência da majorante referente ao emprego de arma, quando existirem nos autos outros elementos de prova que demonstrem a utilização do artefato no delito. No caso em apreço, a utilização de arma de fogo durante a empreitada criminosa encontra comprovação na prova judicializada, especialmente no depoimento da vítima, que afirmou ter sido empregada arma de fogo na execução do delito. 3. O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único). Interpretando o referido dispositivo penal, o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto, não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO). 4. A sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes. Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo. 5. No que se refere à circunstância da personalidade, verifica-se indevida a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação do referido vetor. Quanto às consequências do crime, verifica-se que a afirmação de que a vítima sofreu abalo psíquico não restou devidamente comprovada. 6. Pena em definitivo redimensionada para 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 21 (vinte e um) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 7. A pena imposta ao apelante não reincidente foi redimensionada para patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis em sua quase totalidade, razão pela qual estabeleço o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 8. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. 9. No caso em apreço, embora o Ministério Público tenha formulado na inicial acusatória pleito de fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, não houve instrução probatória específica, não havendo sequer indicação de valor e de prova suficiente a sustentá-lo, o que impossibilitou o réu de exercer seu direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo a comprovação de inexistência de prejuízo moral a ser reparado. Em sendo assim, de rigor a exclusão da condenação do apelante ao pagamento de valor mínimo para reparação dos eventuais danos morais causados pela infração. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0007558-52.2019.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 08/02/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007558-52.2019.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 8ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Matheus Henrique Borges da Costa
DEFENSORA PÚBLICA: Gisela Mendes Lopes
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. TESE ABSOLUTÓRIA. VALIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO PELA VÍTIMA. SUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. INVIABILIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DO ARTEFATO. UTILIZAÇÃO DA ARMA DE FOGO COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO EM VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO. VIABILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA. INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No caso dos autos, verifica-se que o ato de reconhecimento de pessoas realizado durante a fase inquisitorial observou as diretrizes estabelecidas pelo Superior Tribunal de Justiça no HC n. 598.886/SC. Isso, porque, ouvida em juízo, a vítima afirmou que na primeira vez que compareceu à Delegacia de Polícia foram apresentadas diversas fotografias, oportunidade em que a vítima reconheceu o acusado. Posteriormente, a ofendida retornou à DEPOL e realizou o reconhecimento pessoal do acusado, que foi colocado ao lado de outras pessoas que com ele guardavam semelhança. Assim, observado o procedimento descrito no art. 226 do CPP, não há como se questionar o reconhecimento pessoal realizado pela vítima perante a autoridade policial.
2. A iterativa jurisprudência deste Tribunal e dos Tribunais Superiores é no sentido de que é despicienda a apreensão e realização de perícia da arma de fogo para incidência da majorante referente ao emprego de arma, quando existirem nos autos outros elementos de prova que demonstrem a utilização do artefato no delito. No caso em apreço, a utilização de arma de fogo durante a empreitada criminosa encontra comprovação na prova judicializada, especialmente no depoimento da vítima, que afirmou ter sido empregada arma de fogo na execução do delito.
3. O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único). Interpretando o referido dispositivo penal, o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto, não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO).
4. A sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes. Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo.
5. No que se refere à circunstância da personalidade, verifica-se indevida a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação do referido vetor. Quanto às consequências do crime, verifica-se que a afirmação de que a vítima sofreu abalo psíquico não restou devidamente comprovada.
6. Pena em definitivo redimensionada para 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 21 (vinte e um) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
7. A pena imposta ao apelante não reincidente foi redimensionada para patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis em sua quase totalidade, razão pela qual estabeleço o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
8. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício.
9. No caso em apreço, embora o Ministério Público tenha formulado na inicial acusatória pleito de fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, não houve instrução probatória específica, não havendo sequer indicação de valor e de prova suficiente a sustentá-lo, o que impossibilitou o réu de exercer seu direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo a comprovação de inexistência de prejuízo moral a ser reparado. Em sendo assim, de rigor a exclusão da condenação do apelante ao pagamento de valor mínimo para reparação dos eventuais danos morais causados pela infração.
10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para deslocar a majorante do emprego de arma de fogo para a primeira fase da dosimetria, neutralizar os vetores da personalidade e consequências do crime, e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 21 (vinte e um) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ato contínuo estabelecer o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena e, por fim, excluir a condenação do apelante ao pagamento de valor mínimo para reparação dos eventuais danos morais causados pela infração", na forma do voto do Relator

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Matheus Henrique Borges da Costa em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que condenou o apelante à pena de 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II e § 2º -A, I, do Código Penal). 

Nas razões recursais a defesa requereu, em síntese: a) a absolvição do réu ante a insuficiência de provas de autoria delitiva; b) a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo; c) a não aplicação de duas majorantes para o mesmo tipo penal; d) a exclusão da pena de multa e da condenação em danos materiais.

Nas contrarrazões, o parquet requereu o improvimento do apelo, destacando que nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima tem elevado valor probatório, sobretudo, por serem delitos comumente praticados na clandestinidade, o que obsta a existência de testemunhas oculares.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do Recurso de Apelação interposto pela defesa, a fim de a sentença seja mantida na integralidade.

É o relatório.

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

1. TESE ABSOLUTÓRIA - AUTORIA DELITIVA

Sustenta a defesa a ausência de provas de autoridade delitiva, porquanto o reconhecimento pessoal realizado pela vítima “foi influenciado pelo primeiro reconhecimento, que foi o fotográfico, pois como já tinha visto fotos antes, o reconhecimento pessoal apenas corroborou algo já viciado”.

Inicialmente, cumpre apontar que a jurisprudência Superior Tribunal de Justiça possuía o entendimento no sentido de que eventual inobservância das formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal para o reconhecimento não era causa de nulidade, uma vez que não se trata de exigências, mas de meras recomendações a serem observadas na implementação da medida.

Contudo, no julgamento do HC n. 598.886/SC[1], em outubro de 2020, a Sexta Turma do STJ propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo diretrizes a serem seguidas no reconhecimento de pessoas. Confira-se:

"1. O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime.
2. À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.
3. Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.
4. O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s), ao reconhecer, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo".

No caso dos autos, verifica-se que o ato de reconhecimento de pessoas realizado durante a fase inquisitorial observou as diretrizes estabelecidas pelo Superior Tribunal de Justiça no HC n. 598.886/SC.

Isso, porque, ouvida em juízo, a vítima afirmou que na primeira vez que compareceu à Delegacia de Polícia foram apresentadas diversas fotografias, oportunidade em que a vítima reconheceu o acusado. Posteriormente, a ofendida retornou à DEPOL e realizou o reconhecimento pessoal do acusado, que foi colocado ao lado de outras pessoas que com ele guardavam semelhança.

Cumpre anotar que tais procedimentos restaram devidamente documentados no inquérito policial, como se vê dos documentos autuados sob o ID. 6768576 – págs. 21 e 27.

Assim, observado o procedimento descrito no art. 226 do CPP, não há como se questionar o reconhecimento pessoal realizado pela vítima perante a autoridade policial.

Nesse contexto, cumpre apontar que nos crimes de roubo a palavra da vítima reveste-se de especial credibilidade, porquanto são crimes praticados na clandestinidade, e, em geral, apenas as vítimas mantém contato visual e verbal com os autores do delito.

Por oportuno, confira-se precedente desta 2ª Câmara Especializada Criminal:

A palavra da vítima em crimes dessa espécie ganha relevo probatório, tendo em vista, que não há motivo para que a mesma procure condenar um inocente em detrimento do verdadeiro culpado (TJPI | Apelação Criminal Nº 2017.0001.009499-7 | Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 30/05/2018)

Diante do exposto, verifica-se que a autoria delitiva restou devidamente demonstrada pela prova oral colhida em juízo, razão pela qual deve ser rechaçado o pleito absolutório aduzido pela defesa.

2. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO

A defesa requer a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, sob o argumento de que não subsistem nos autos outros meios de prova que demonstrem a potencialidade lesiva da arma de fogo, uma vez que os relatos das vítimas apenas dão conta de visualizarem uma suposta arma de fogo, sem que, contudo, afirmem a sua potencialidade lesiva

Sobre o tema, cumpre destacar que a iterativa jurisprudência deste Tribunal e dos Tribunais Superiores é no sentido de que é despicienda a apreensão e realização de perícia da arma de fogo para incidência da majorante referente ao emprego de arma, quando existirem nos autos outros elementos de prova que demonstrem a utilização do artefato no delito.

A propósito:

“(…) Segundo o entendimento tranqüilo da jurisprudência, são prescindíveis para a configuração da majorante a apreensão da arma e a certificação de sua efetiva potencialidade lesiva, se nos autos do processo criminal restou suficientemente comprovado, por outros meios, a utilização do artefato para a intimidação da vítima, como no caso, haja vista que a vítima relata de forma firme, coesa e harmônica, que os réus utilizarão uma da arma de fogo na empreitada criminosa.(…)” (TJPI | Apelação Criminal Nº 2018.0001.002881-6 | Relator: Desa. Eulália Maria Pinheiro | 2ª Câmara Especializada Criminal)

“(…) Para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa.” AgRg no HC 454.283/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 15/10/2018. 

"(…) A caracterização do crime de roubo prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo utilizada e, portanto, da definição da potencialidade lesiva desta última.” (HC 112654, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 03/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 16-04-2018 PUBLIC 17-04-2018).

No caso em apreço, a utilização de arma de fogo durante a empreitada criminosa encontra comprovação na prova judicializada, especialmente no depoimento da vítima Liliane Galvão de Oliveira Carvalho, que afirmou ter sido empregada arma de fogo na execução do delito. Confira-se:

“...que eu estava em casa, quando meu esposo me ligou para eu ir buscar os meninos em um campo de futebol que fica por detrás do colorado; que quando eu cheguei no final da avenida, que eu parei para poder atravessar, eles pararam por trás de mim; que quando eu olhei para trás eles já estavam descendo da moto, os dois, dizendo bora, é assalto; que eles falaram me dá a moto, vagabunda; que eles me xingaram, com a arma na minha cabeça; que eu soltei a moto; que eu estava tão nervosa que a moto caiu no chão; que eu saí desesperada, correndo, com medo...” (conforme registrado na sentença condenatória) 

Assim, evidenciada a utilização de artefato bélico na execução delitiva, de rigor a manutenção da majorante do emprego de arma de fogo.

3. DOSIMETRIA PENAL

3.1 APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS MAJORANTES DO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO

O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único).

Interpretando o referido dispositivo penal, o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto, não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.)

Na hipótese dos autos, o magistrado a quo assim fundamentou a aplicação das causas de aumento de pena:

“Na terceira fase, inexistem causas de diminuição. Por outro lado, encontram-se presentes 2 (duas) causas de aumento, sendo uma prevista no §2º, inciso II do CP e a outra prevista no §2º-A, inciso I do CP. O delito foi praticado EM CONCURSO DE PESSOAS, motivo pelo qual, com fundamento no art. 157, § 2º, II do CP, majoro a pena em 1/3 (um terço), por inexistir qualquer fundamento jurídico apto a ensejar o aumento acima deste percentual. Em razão disso, aumento a pena do sentenciado para 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa a base 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo ao critério estipulado no art. 60 do CP. Ademais, o delito foi praticado COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, motivo pelo qual, com fundamento no art. 157, § 2º-A, inciso I do CP, majoro a pena em 2/3 (dois terços), resultando a sanção em 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa”.

Do trecho acima reproduzido, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes.

Ora, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a aplicação cumulada das causas especiais de aumento da pena exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido.

A propósito, registra-se que a Súmula 443 do STJ prevê que a mera indicação do número de majorantes não constitui motivação idônea para majorar a pena além do mínimo legalmente previsto na terceira fase de dosimetria da pena, nos seguintes termos: 

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. 

Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo.

Não obstante o exposto, comungo do entendimento consolidado pelo STJ no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL[2]).

Em sendo assim, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a exasperar a pena-base. 

3.2 REVISÃO DA PENA-BASE

Conquanto não tenha sido objeto de pleito recursal, identifico a necessidade de revisar a valoração das circunstâncias judiciais no presente caso, o que faço com esteio no efeito devolutivo amplo próprio dos recursos de apelação.

No caso em apreço, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao reputar desfavorável ao acusado os vetores da personalidade e das consequências do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

“(...) 4. Personalidade do Agente: Desfavorável, posto que o mesmo possui uma personalidade voltada ao cometimento de crimes, conforme se observa na certidão de antecedentes criminais constante à fl. 56 dos autos. (...) 7. Consequências do crime: As consequências foram devastadoras e graves para a vítima. Esta, em audiência de instrução criminal, mencionou que sofreu xingamentos no momento dos fatos, além do próprio abalo psicológico, situação esta que extrapola o tipo penal, pois a mesma deixou até de pilotar sua motocicleta (seu meio de transporte) pelo trauma vivenciado (...)”.

Passo a analisar a fundamentação utilizada para exasperar a pena-base.

PERSONALIDADE

No que se refere à circunstância da personalidade, verifica-se indevida a valoração realizada pelo juiz sentenciante, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação do referido vetor.

Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP[3]).

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

Quanto às consequências do crime, verifica-se que a afirmação de que a vítima sofreu abalo psíquico não restou devidamente comprovada.

A propósito, o STJ possui entendimento no sentido de que “é ilegítima a manutenção do aumento da pena-base em relação à vetorial consequências quando o juiz faz apenas suposição vaga acerca de eventuais danos psicológicos que teria sofrido a vítima” (AgRg no AREsp 1005981/ES^[4]).

Diante exposto, considerando neutralização dos vetores da personalidade e das consequências do crime, bem como do deslocamento da majorante do concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena-base.

3.3 REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[5], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, §§ 2º, II, e §2º-A, I, DO CP)

Primeira fase da dosimetria:

Presente uma circunstância judicial desfavorável ao acusado, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 68 (sessenta e oito) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:  

Incide a circunstância atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), pelo que fixo a pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, além de 56 (cinquenta e seis) dias-multa.

Não incidem outras atenuantes ou agravantes, motivo pelo qual torno intermediária a pena dantes fixada.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem minorantes.

Concorrem as majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo (art. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, do Código Penal).

Considerando que a majorante do concurso de pessoas foi utilizada para exasperar a pena-base, aplico apenas o aumento referente à ao emprego de arma de fogo na fração de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 93 (noventa e três) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

PENA DE MULTA 

Tratando-se de recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena pecuniária estabelecida na sentença condenatória (vinte e um dias-multa), porquanto mais favorável ao réu, em atenção, uma vez mais, ao princípio da non reformatio in pejus. 

PENA DEFINITIVA

Fica o apelante condenado à pena em definitivo de 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 21 (vinte e um) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

4. REGIME PRISIONAL

Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena imposta ao apelante não reincidente foi redimensionada para patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis em sua quase totalidade, razão pela qual estabeleço o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

5. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA

Pleiteia a defesa a isenção da pena de multa, em razão da condição de hipossuficiência do acusado.

Inicialmente, cumpre registrar que a condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[6] e precedentes do STJ[7], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa.

Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[8].

Indefiro, pois, o pedido de exclusão da pena de multa da condenação do apelante.

6. VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO

O art. 387 do Código de Processo Penal possibilita que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, estabeleça um valor mínimo para reparação de danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1785526/MT[9]).

No caso em apreço, embora o Ministério Público tenha formulado na inicial acusatória pleito de fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, não houve instrução probatória específica, não havendo sequer indicação de valor e de prova suficiente a sustentá-lo, o que impossibilitou o réu de exercer seu direito de defesa, com indicação de quantum diverso ou mesmo a comprovação de inexistência de prejuízo moral a ser reparado.

Nesse contexto, cumpre apontar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a tese fixada nesta Corte, no julgamento do Recurso Especial n. 1.675.874/MS, quanto a prescindibilidade de instrução para fixação de indenização por dano moral se restringiu aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, o que não é o caso dos autos^[10]”.

Em sendo assim, de rigor a exclusão da condenação do apelante ao pagamento de valor mínimo para reparação dos eventuais danos morais causados pela infração.

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para deslocar a majorante do emprego de arma de fogo para a primeira fase da dosimetria, neutralizar os vetores da personalidade e consequências do crime, e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 21 (vinte e um) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ato contínuo estabeleço o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena e, por fim, excluo a condenação do apelante ao pagamento de valor mínimo para reparação dos eventuais danos morais causados pela infração.

É como voto.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

 

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[1] HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020.

[2] AgRg no REsp n. 1.551.168/AL), Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/3/2016.

[3] HC 511.400/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019.

[4] AgRg no AREsp 1005981/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 02/02/2017.

[5] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[6] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[7] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[8]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)

[9] AgRg no REsp 1785526/MT, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 02/08/2019

[10] AgRg no REsp n. 1.813.825/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/6/2019, DJe de 25/6/2019.

 

Teresina, 07/02/2023