EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PACOTE ANTICRIME NÃO AFASTA A EQUIPARAÇÃO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO DECORRE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA MUDANÇA DE REGIME. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O legislador, no bojo do pacote anticrime, manteve a lógica jurídica expressa diante do legislador constituinte originário, especificando que o crime de tráfico de drogas e condutas afins é crime equiparado a hediondo, salvo na sua modalidade privilegiada. 2. Ademais, com a inserção da Lei nº 13.964/19 não houve mudança quantitativa para a progressão de regime para os condenados a prática de crimes hediondos ou equiparados, que estava condicionados a 2/5 do cumprimento da pena, ou seja, 40% (quarenta por cento) da pena. 3. Dessa forma, não é possível a retificação da pena para fins de progressão de regime, posto que, uma vez equiparado a crime hediondo, o delito deve seguir a porcentagem destinada a ele, ou seja, 40% (quarenta por cento) da pena imposta para progredir do regime fechado para o semiaberto, nos termos do artigo 112, V, da LEP. 4. Agravo conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais, em conformidade com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0755254-70.2022.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/04/2023 )

EMENTA:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PACOTE ANTICRIME NÃO AFASTA A EQUIPARAÇÃO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO DECORRE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.  NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 40% DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA MUDANÇA DE REGIME.  AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O legislador, no bojo do pacote anticrime, manteve a lógica jurídica expressa diante do legislador constituinte originário, especificando que o crime de tráfico de drogas e condutas afins é crime equiparado a hediondo, salvo na sua modalidade privilegiada. 

2. Ademais, com a inserção da Lei nº 13.964/19 não houve mudança quantitativa para a progressão de regime para os condenados a prática de crimes hediondos ou equiparados, que estava condicionados a 2/5 do cumprimento da pena, ou seja, 40% (quarenta por cento) da pena. 

3. Dessa forma, não é possível a retificação da pena para fins de progressão de regime, posto que, uma vez equiparado a crime hediondo, o delito deve seguir a porcentagem destinada a ele, ou seja, 40% (quarenta por cento) da pena imposta para progredir do regime fechado para o semiaberto, nos termos do artigo 112, V, da LEP.

4. Agravo conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais, em conformidade com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de AGRAVO EM EXECUÇÃO requerido por WILLAMAR FERNANDES COSTA, visando, em síntese, a reforma da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais, no processo de Execução Penal nº 0026911-88.2013.8.18.0140, que indeferiu o pedido de retificação dos cálculos, sob o fundamento de que o crime de tráfico de drogas não é elencado ou sequer equiparado a crime hediondo. 

Em suas razões recursais (ID 7495297, fls. 26-31), o agravante requer a retificação dos cálculos da pena, afastando-se a equiparação de hediondez do delito de tráfico de drogas para que seja aplicada a porcentagem de 20% (vinte por cento) para progressão de regime, haja vista se tratar de acusado reincidente, com base no artigo 112 da Lei de Execução Penal. 

O Ministério Público, em contrarrazões (ID 7495297, fls. 32-39), pugna pelo improvimento do presente agravo, mantendo-se incólume a decisão do juízo da Vara de Execuções Penais.

Em juízo de retratação (ID 7495297, fls. 02-07), o magistrado manteve a sua decisão em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo improvimento do Agravo em questão (ID 7876210).

Considerando que o feito independe de revisão, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

O agravante cumpre pena de três condenações que totalizam 30 (trinta) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. 

Consta nos autos que o acusado, em virtude da prática do crime de tráfico de drogas, foi condenado, nos autos do processo nº 0005008-50.2020.8.18.0140, a uma pena de 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão. 

A defesa, por sua vez, requer a retificação dos cálculos, afastando-se a equiparação de hediondez do delito de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, alegando que os cálculos registrados no SEEU contemplam de forma inequívoca a natureza do delito. Aduz que deve ser retificado o cálculo para que conste 20% (vinte por cento), para fins de progressão de regime em relação ao delito de tráfico, e 1/3 (um terço) referente ao livramento condicional.

Contudo, tal pleito não merece prosperar. Vejamos:

Inicialmente, de acordo com o artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal: “a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.”

Constata-se que o dispositivo mencionado determina que tenha tratamento idêntico aos crimes especificados, ou seja, equiparados a hediondos. Dessa forma, a própria Constituição autoriza expressamente que uma simples lei ordinária defina e indique quais os crimes serão considerados hediondos, ao contrário dos crimes equiparados, na medida que impõe tratamento, ao especificá-los. 

De fato, a própria lei dos crimes hediondos em seu artigo 1º e 2º (Lei nº 8072/1990) enumerou diversos crimes hediondos, mas os crimes equiparados a hediondos persistiram sem alteração, como determina o mandamento constitucional, dando-lhes tratamento penal como se hediondos eles fossem.

Observa-se que o legislador, no bojo do pacote anticrime, manteve a lógica jurídica expressa diante do legislador constituinte originário, especificando que o crime de tráfico de drogas e condutas afins é crime equiparado a hediondo, salvo na sua modalidade privilegiada. 

Ademais, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que as alterações promovidas pelo Pacote Anticrime na Lei de crimes hediondos não retiraram a equiparação do delito de tráfico de entorpecentes a crime hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no artigo 5º, XLIII.

Corroborando este entendimento tem-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).

4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas.

5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas.

Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos:

HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 25/04/2022)

Importante salientar, ainda, que com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei nº 7.210/84.

Com a mudança, o sistema progressivo de regime prisional passou a ter critérios diferenciados, sobretudo no que concerne ao requisito objetivo. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito.

Antes da vigência do mencionado regramento, o art. 112 da Lei de Execução Penal previa como requisito objetivo o cumprimento da fração de 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior, para os condenados por crimes comuns (primários ou reincidentes). 

Já para os condenados por crimes hediondos, a antiga redação da Lei n. 8.072/1990, em seu art. 2º, §2º, estabelecia as frações de 2/5 para os réus primários e 3/5 para os reincidentes.

Sobre a fração necessária para a progressão de regime dos condenados por crimes hediondos, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a interpretação cabível para o art. 2º, §2º, da Lei nº 8.072/1990 (redação dada pela Lei n. 11.464, de 28/03/2007) era a de que, no caso de condenação por crime hediondo ou equiparado, seria necessário, para a progressão de regime prisional, o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena se o apenado fosse primário, e de 3/5 (três quintos) do total da pena, se reincidente, sendo irrelevante se a reincidência fosse específica ou não.

Entretanto, com  edição da Lei n. 13.964/2019, os lapsos temporais necessários à progressão prisional passaram a ser previstos exclusivamente no art. 112 da Lei de Execução Penal, cujo teor é o seguinte:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:    (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)        

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)        

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)        

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.     (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 

§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006.       (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)”

Assim, o fato do pacote anticrime ter consignado, expressamente, no §5º do artigo 112 da LEP que o tráfico privilegiado, previsto no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), não é crime hediondo ou equiparado a hediondo, não autoriza deduzir a mesma descaracterização ao que está previsto no caput do artigo 33 da Lei de Tráfico de Drogas.

Ressalta-se, por fim, como dito acima, que com a inserção do pacote anticrime não houve mudança quantitativa para a progressão de regime para os condenados à prática de crimes hediondos ou equiparados, que estava condicionados a 2/5 do cumprimento da pena, ou seja, 40% (quarenta por cento) da pena. 

Dessa forma, não é possível a retificação da pena para fins de progressão de regime, posto que, uma vez equiparado a crime hediondo, o delito de tráfico de drogas deve seguir a porcentagem destinada a ele, ou seja, 40% (quarenta por cento) da pena imposta para progredir do regime fechado para o semiaberto, e 2/3 (dois terços) para o livramento condicional, nos termos do artigo 112, V, da LEP e art. 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais, em conformidade com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. 

É como voto.