AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. SESSÕES DE ESTIMULAÇÃO TRANSCRANIANA REPETIDA. ROL DA ANS, EM REGRA, TAXATIVO. POSSIBILIDADE DE COBERTURA EM CASOS EXCEPCIONAIS – COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0830213-82.2019.8.18.0140 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara Especializada Cível - Data 16/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0830213-82.2019.8.18.0140

APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A

Advogado(s) do reclamante: KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI

APELADO: MAURICIO HUMBERTO CARVALHO COSTA

Advogado(s) do reclamado: RAFAEL FONSECA LUSTOSA

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA DE URGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. SESSÕES DE ESTIMULAÇÃO TRANSCRANIANA REPETIDA. ROL DA ANS, EM REGRA, TAXATIVO. POSSIBILIDADE DE COBERTURA EM CASOS EXCEPCIONAIS – COMPROVAÇÃO DA EFICÁCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

 

RELATÓRIO

 

Cuida-se de Apelação Cível interposta por BRADESCO SAUDE S/A contra decisão exarada nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (Processo n° 0830213-82.2019.8.18.0140, 1ª Vara Cível da Comarca de Teresina-PI), ajuizada por MAURICIO HUMBERTO CARVALHO COSTA, ora apelado.

Ingressou a parte autora com esta demanda alegando, em síntese que faz tratamento para depressão, tendo sido diagnosticado com Transtorno depressivo grave recorrente (F33.2 da CID-10). Asseverou que necessita do tratamento de estimulação magnética transcraniana (EMTr), devido a reagudização dos sintomas com forte ideação suicida e riscos graves a sua integridade física. Registrou que a urgência no início desses cuidados aos quais será submetido é evidente, pois serão necessárias 20 (vinte) sessões, pelo fato de que não responde aos tratamentos farmacológicos e psicoterápicos aos quais já foi submetido e, em virtude da alienação mental, sofre do risco iminente de vir a suicidar-se.

Ao final, requer que seja a ré compelida a autorizar a cobertura do tratamento médico em questão, com o custeio das 20 sessões de Estimulação Magnética Transcraniana de repetição (EMTr), conforme Laudo Médico.

Liminar deferida.

Contestando, o requerido aduziu que o procedimento de estimulação magnética transcraniana (EMT) não consta dentre os de cobertura obrigatória no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS como se vê da Tabela TUSS 2017 atualizada. Asseverou o não cabimento da inversão do ônus da prova e a inexistência dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada. Por fim, requereu a improcedência da ação.

Por sentença, o MM. Juiz julgou PROCEDENTE os pedidos iniciais, nos seguintes termos: “I- CONDENO a ré a custear o tratamento completo por Radioterapia Estimulação Magnética Transcraniana de Repetição (EMTr) na quantidade que o médico indicar como necessária. II- CONDENO a ré ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de astreintes pelo cumprimento tardio da decisão de ID 6800288. III- Custas Judiciais e Honorários Advocatícios em 10% sobre o valor da condenação em desfavor do réu.”

Embargos de Declaração opostos pelo requerido e julgado provido para suprir a contradição referente ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, passando esta decisão a integrar o corpo da sentença recorrida, mantendo-a incólume em seus demais termos.

Inconformado com a referida sentença, o requerido interpôs Recurso de Apelação, ratificando, em síntese, os termos da inicial apresentada, requerendo o provimento da apelação e o julgamento de improcedência da demanda.

O apelado apresentou contrarrazões, requerendo o improvimento deste apelo.

Recebido o recurso, foram os autos encaminhados à d. Procuradoria-Geral de Justiça, que deixou de opinar, haja vista a ausência de interesse público.

É o relatório.

 

VOTO

 

Eminentes julgadores,

Cabível e tempestivo, conheço do recurso, eis se encontram os demais pressupostos da sua admissibilidade.

A relação entre as partes é de consumo, uma vez que o autor, beneficiário do plano de saúde, se enquadra no conceito de consumidora final (CDC, art. 2º) e o réu no de fornecedor de serviço (CDC, art. 3º), aplicando-se a orientação do verbete 302, da Súmula do STJ, “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”

Reconhecida a existência de uma relação de consumo entre as partes, impõe observar que o art. 51, § 1º, III, da Lei nº 8.078/90 estabelece que serão consideradas exageradas e tidas como inexistentes as cláusulas excessivamente onerosas para o consumidor, ainda que o art. 757 do Código Civil disponha sobre a possibilidade de as empresas seguradoras limitarem os riscos assumidos pelo contrato.

Como sabido, o modelo de assistência à saúde adotado no Brasil é o de prestação compartilhada entre o Poder Público e instituições privadas. Essa foi a opção feita pela Constituição de 1988, que, em seu art. 197, classificou as ações e os serviços de saúde como de relevância pública, cuja execução pode se dar diretamente pelo Poder Público ou, sob sua fiscalização e controle, pela iniciativa privada.

A seguir, transcrevo o citado artigo:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Vale ressaltar que a Lei n.º 9.656/1998 (Lei dos Planos de Saúde), determina que é obrigatória a cobertura do plano em casos de urgência, assim entendidos os que implicarem risco à vida ou lesões irreparáveis, inclusive permitindo que o paciente/consumidor escolha outra unidade hospitalar para a realização do procedimento médico recomendado. Assim, vejamos o dispositivo a seguir:

“Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:(Redação dada pela Lei n.º 11.935, de 2009)

I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; Redação dada pela Lei n.º 11.935, de 2009).”

No caso dos autos, consta laudo médico que declara que o agravado já foi submetido a diversos tratamentos psicofarmacológicos e psicoterápicos, com resposta inadequada e que o autor apresenta recaídas, alertando que o seu caso é considerado grave, inclusive com tentativa de suicídio (Id. 29265453 da ação de origem). Desta forma, resta configurada a urgência do caso, com risco de morte.

Argumenta a recorrente que o tratamento buscado está fora do rol de cobertura obrigatória pela ANS e, ainda, não houve comprovação da sua eficácia técnica

Contudo, em recente posicionamento do STJ, foi definido que o rol de cobertura obrigatória da ANS seria, em regra, taxativo, excepcionando situações em que se admite a cobertura fora do rol, vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE ADVERSA. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDANTE.

1. A Quarta Turma deste STJ, em julgamento realizado em dezembro de 2019, firmou entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, sob pena de se inviabilizar a saúde suplementar. A partir deste entendimento, a necessidade de cobertura de procedimentos ou medicamentos não previstos no rol da ANS deve ser observada caso a caso, podendo ser admitida, de forma excepcional, quando demonstrada a efetiva necessidade, através de prova técnica.

1.1. Ademais, a Segunda Seção deste STJ, em recente julgamento (EREsp n. 1.886.929/SP e n. 1.889.704/SP) reafirmou o entendimento acima delineado, fixando as seguintes premissas que devem orientar a análise da controvérsia: 1) o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2) a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol; 3) é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol; 4) não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

1.2. Na presente hipótese, as instâncias ordinárias se limitaram a afirmar que o rol da ANS seria meramente exemplificativo, concluindo pela abusividade da recusa de cobertura, sem observar a efetiva necessidade do procedimento não previsto. Não houve debate acerca de elementos concretos que possam justificar a cobertura do procedimento não previsto no rol mínimo de cobertura, mostrando-se necessária a anulação do acórdão e da sentença, com o retorno do feito à primeira instância, para novo julgamento da controvérsia.

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.946.118/MT, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022.)”

No caso dos autos, as sessões de EMTr possuem recomendação do órgão técnico NATJUS, consoante se verifica do julgado a seguir:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO.

1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4º, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades.

2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas.

3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3º, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4º do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar.

4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população.

5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira, ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual.

6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide. A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol.

7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar.

8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada.

9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021).

10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais.

11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos.

13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado.

14. Embargos de divergência a que se nega provimento.

(EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)”

Verifico não constar nestes autos, cópia do contrato celebrado entre as partes, para verificar quais as doenças cobertas pelo plano de saúde, a justificar o pedido de exclusão de custeio do tratamento, bem como é de se ressaltar que em nenhum momento a parte apelante argumentou que depressão não está inserida nas doenças elencadas no plano de saúde do agravado, ônus exclusivamente seu, o que nos leva a conclusão de se ter a cobertura da dita enfermidade. Assim, prevendo o contrato de plano de saúde cobertura para o tratamento do paciente, como recomendado pelo médico, reputa-se indevida a negativa de cobertura com a flagrante tentativa de interferir no tratamento eleito, tendo-se, pois, correta a decisão agravada.

Tem-se que o fato de o referido tratamento não constar do rol obrigatório de cobertura previsto pela agência reguladora não é motivo hábil para não o autorizar.

Importante destacar que o rol de procedimentos da ANS caracteriza listagem de cobertura mínima obrigatória para os planos de saúde, de modo que a ausência de previsão de qualquer procedimento nesta listagem não caracteriza impedimento de seu custeio pela Operadora de plano de saúde.

Além disso, havendo cobertura contratual para a doença, reputa-se abusiva a recusa da Operadora em autorizar o tratamento destinado ao paciente.

Neste contexto, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento no sentido de que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, que o plano de saúde pode limitar as doenças com cobertura, mas não a terapêutica a ser utilizada.

 

Neste sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 2. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIA E COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

 

1. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior já sedimentou entendimento no sentido de que "não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde". E o "fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor" (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 26/2/2016).

2. Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (enunciado n. 211 da Súmula do STJ).

2.1. Cumpre ressaltar que o prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, só é admissível quando, após a oposição de embargos declaratórios na origem, a parte recorrente suscitar a violação ao art. 1.022 do mesmo diploma, porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador poderá verificar a existência do vício.

3. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1471762/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/03/2020, DJe 30/03/2020)”

 

Da mesma forma tem entendido nossos Tribunais:

“PLANO DE SAÚDE. CRIANÇA DIAGNOSTICADA COM AUTISMO. TRATAMENTO MULTIDISCIPLINAR. NEGATIVA DE COBERTURA. LIMITAÇÃO AO NÚMERO DE SESSÕES DE TERAPIAS MULTIDISCIPLINARES. ILEGALIDADE. Plano de saúde. Criança diagnosticada com autismo. Terapias multidisciplinares: Musicoterapia, hidroterapia, equoterapia, fisioterapia/terapia nutricional e psicomotricidade especializados em autismo; Fonoaudiologia – método ABA/PECS/INTERACIONISTA; Psicologia em terapia especializada no método ABA/DENVER; Terapia Ocupacional/FISIOTERAPIA (PEDIASUIT, THERASUIT INTENSIVO) com Integração Sensorial e foco em seletividade alimentar especializada em autismo; Psicopedagogia especializada em autismo. Necessidade. Limitação contratual à quantidade de sessões. Ilegalidade. Inteligência da Lei nº 12.764/2012 que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com transtorno do espectro autista. Incidência da Lei nº 13.830/19 que regulamenta a prática de Equoterapia e dispõe no § 1º do artigo 1º que "é método de reabilitação que utiliza o cavalo em abordagem interdisciplinar nas áreas de saúde, educação e equitação voltada ao desenvolvimento biopsicossocial da pessoa com deficiência". Incidência, também, da Lei nº 9.656/98, do CDC e do Estatuto da Criança e Adolescente. Súmulas, dessa E. Corte e do C. STJ. Ademais, a alegação de não constar o tratamento nos róis da ANS é irrelevante, porquanto tais róis não podem suplantar a lei, mas apenas torná-la exequível. Tratamento que deve ocorrer na rede credenciada/referenciada da operadora, próximo à residência da autora, em vista que é realizado diariamente e que se trata de criança autista com hipersensibilidade sensorial. Reembolso que somente será integral na ausência de prestadores credenciados/referenciados, caso em que a falta dos serviços não pode implicar como opção da segurada. Sentença que comporta mínimo retoque. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10056073520218260068 SP 1005607-35.2021.8.26.0068, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 11/02/2022, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/02/2022)”

 

Também não há que se falar que tal obrigação à operadora do plano de saúde iria onerar excessivamente a saúde financeira da mesma, pois a contraprestação paga pelos consumidores a partir do momento que aderem a esses contratos de prestação de serviço visa, justamente, custear tratamentos de alta complexidade, não havendo que se cogitar, portanto, de violação ao artigo 476 do Código Civil, além de estar em perfeita harmonia com a Política Nacional das Relações de Consumo prevista no art. 4º, III, do CDC.

No que concerne à orientação exarada no RESP 1.733.013/PR, no qual restou assentado que a concessão de procedimento que não conste do rol de cobertura obrigatória da ANS, só poderá ocorrer quando imprescindível ao tratamento do paciente e desde que sejam apresentadas informações técnicas, sob o crivo do contraditório, destaco que os laudos médicos aqui apresentados comprovam a imprescindibilidade do tratamento do menor.

Desta forma, a tese recursal não merece acolhimento.

Diante do exposto, e sem a necessidade de quaisquer outras assertivas, VOTO pelo IMPROVIMENTO deste RECURSO DE APELAÇÃO, para manter a sentença em todos os seus termos.

MAJORO os honorários advocatícios para quinze por cento (15%) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É o voto.

 

 

 

Teresina, 16/02/2023