APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉPCIA DA INICIAL. NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA E DE NEXO CAUSAL. TESE QUE NÃO MERECE PROSPERAR. CRIMES SOCIETÁRIOS. CRIME EM CONCURSO MATERIAL. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E QUE SE NEGA PROVIMENTO 

1. Pretensão absolutória por inépcia da inicial não merece prosperar, pois a sonegação foi apurada em procedimento administrativo que resultou em inscrição na dívida ativa. Existem provas incontestes de que os réus eram, de fato, os administradores da empresa. Depoimentos dos próprios réus, além de documentos, demonstram que os réus/apelantes são responsáveis legais pela pessoa jurídica contribuinte. A materialidade e autoria sobejamente comprovadas.  

2. O caso em questão diz respeito a crimes societários, portanto, ainda que a denúncia seja genérica, demonstrou-se o liame entre o agir dos pacientes e a suposta prática delituosa, sendo possível o exercício da ampla defesa dos réus. 

3. Quanto a tese ministerial de concurso material, não prospera, pois muito embora se comprove a ausência do pagamento correto do imposto estadual, ICMS, não se pode afirmar que os réus se utilizaram do crime como meio de vida. Vale destacar ainda, que a pena foi devidamente fundamentada, não cabendo para o caso, nenhum reparo, uma vez que aplicou corretamente fração de 2/3, considerando que o total de infrações foram acima de sete. Da mesma forma, quanto a alegação do tamanho do lapso temporal da conduta que excedeu 30 dias, também não se sustenta, pois em se tratando de crimes contra a ordem tributária deve-se analisar com menor rigor no que toca ao intervalo entre as condutas, a fim de se verificar a continuidade delitiva, já que estas se renovam mês a mês. 

3. Recursos conhecidos e que se nega provimento, para manter a decisão originária, em dissonância com o parecer ministerial. 

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por Antônio Carlos de Mesquita e Carlos Augusto Mesquita, bem como pelo Ministério Público do Estado do Piauí, contra a sentença proferida pelo MM. Juiz(a) de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina – PI, nos autos da Ação Penal que lhe move o Ministério Público do Estado do Piauí que julgou procedente a denúncia e condenou os réus/apelantes no crime inserto no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8137/90, cumulado com o artigo 71 do Código Penal, reconhecendo assim a continuidade delitiva. Diante disso, fixou a pena, para ambos os réus em 03 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 15 dias-multa sob o valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Entretanto, substituiu por 02 (duas) penas restritivas de direitos, nas suas modalidades previstas no art. 43, IV (prestação de serviços à comunidade) e IV (restrição de finais de semana), do Código Penal, em entidades designadas pelo juízo das execuções penais. Fixou ainda, a título de indenização para reparação dos danos ao erário, devido ao fisco no importe de R$ 586.267,45 (quinhentos e oitenta e seis mil, duzentos e sessenta e sete reais e quarenta e cinco centavos). (Id n. 4060337 pág. 555 a 575)  

  Diante da referida sentença, Antônio Carlos de Mesquita e Carlos Augusto de Mesquita interpuseram recurso de apelação requerendo a inépcia da inicial, sob o fundamento de que a peça acusatória não especificou o nexo de causalidade imputável a cada um dos réus, limitando-se a descrever, de modo genérico, a suposta ocorrência de ilícitos penais, não cumprindo os elementos dispostos no  artigo 41 do Código de Processo Penal. Ainda quanto a isso, informaram que não houve a correta individualização da conduta, pois os fatos foram narrados coletivamente, o que dificultou o correto julgamento do processo. Ao final, requereram a reforma da decisão, para julgar improcedente ação proposta por falta de provas hábeis à condenação dos recorrentes (Id n. 4060337 p. 587 a 615).  

 Nas contrarrazões, o Ministério Público do Estado do Piauí refutou o argumento de inépcia da denúncia, pois todas as circunstâncias do fato criminoso foram demonstradas, bem como, os demais requisitos do art. 41 do CPP. Acrescentou ainda, que durante o interrogatório, os réus declararam que sabiam dos lançamentos fiscais, mas optaram por não pagar o tributo. Em última análise, afirmaram que os acusados, gestores da empresa, poderiam ter cessado a lesão ao bem jurídico, com a reposição dos valores sonegados pela empresa, mas não o fizeram e como consequência de tal ato praticaram o crime inserido no Art. 1º, da Lei 8.137/90. Com relação ao argumento de que os apelantes são homens de boas condutas sociais, sem registro criminal e com residência fixa, afirmaram que tais circunstâncias foram reputadas favoráveis aos apelantes. 

Como dito, o Ministério Público também interpôs recurso de apelação alegando que restou comprovada a materialidade dos crimes tributários, uma vez que os próprios réus admitiram que sabiam dos lançamentos fiscais, mas não promoveram o devido recolhimento. Aduziu que a decisão primária se equivocou, pois os réus passaram a usar o crime de forma habitual como estratégia empresarial, com vistas a obter mais lucro, ficando clara a sonegação fiscal habitual. Diante disso, trata-se de crime habitual, cuja consequência é a fixação do concurso material de crime, inserido no artigo 69 do Código Penal e não no crime continuado, como decidiu o juízo  a quo. Neste sentido, requereu a reforma do provimento jurisdicional com a consequente condenação dos réus nos termos do art. 1º, inciso II da Lei nº 8.137/90 em concurso material. 

Em contrarrazões, os réus afirmaram que não existe prova nos autos que demonstrem a ocorrência de crime habitual cometido pelos réus e que os autos de infração juntados, por si só não apresentam requisitos para crime habitual e sendo assim, pugnam pelo não provimento do recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER. Ao final, opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso de apelação dos réus e pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pelo Ministério Público, para afastar a continuidade delitiva e reconhecer o concurso material. 

É o relatório. 

  O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA: 

Admissibilidade 

As apelações criminais interpostas cumprem os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).  

Portanto, devem ser conhecido os recursos.  

Passo a tratar das teses sobre as quais se apoiam os pedidos dos apelantes. 

I. Quanto ao recurso de Apelação interposto por Antônio Carlos Mesquita e Carlos Augusto Mesquita. 

A) PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL 

A defesa técnica do réus/apelantes trazem que é inepta a inicial acusatória, uma vez que o Ministério Público não cumpriu com os requisitos do art. 41 CPP. 

Incabível o acolhimento da tese preliminar da defesa. 

Em primeiro lugar, porque precluso o direito, conforme muito bem destacado pelo parecer opinativo da 7ª Procuradoria de Justiça Criminal:  

“(…) 

Ab initio, ressalto que cabe mais falar neste momento processual em inépcia da denúncia, haja vista que o Código de Processo Penal estabelece recursos próprios para este tipo de pedido, tendo ocorrido na hipótese o instituto da preclusão. Neste momento, a irresignação do acusado de ser voltada para a sentença condenatória, e não mais contra a denúncia. 

Neste sentido: “Conforme orientação pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o pleito referente à inépcia da denúncia preclui com a prolação da sentença condenatória". (HC 376.129/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017).  

De qualquer modo, a simples leitura da denúncia já é suficiente para perceber que expôs o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação do crime, bem como o rol das testemunhas. Portanto, não há qualquer nulidade a ser sanada.” 

Em segundo lugar, na matéria, pois consta na denúncia todos os fatos que deram ensejo à tipificação penal imputada na condenação. Trago trechos com destaques em negrito nossos: 

“ 1. Conforme os autos dos Inquéritos Policiais nº 008.348/2014 (A)007.779/2014 onde constam representações encaminhadas pelo fisco estadual os Acusados, vide procuraçãi de fls. 290 (autos A) através da empresa Mesquita & Ramos Ltda (Maria do Carmo Mesquita “Toinho Variedades”), com sede à Rua Álvaro Mendes, nº 1135 Bairro Centro, Teresina – PI cometera uma série de irregularidades fiscais, resultando em evasões fiscais. Passa-se a descrever as condutas típicas. 

2. Constam nos autos do Letra A que no ano de 2007, os acusados, através da empresa mencionada, deixaram de recolher o ICMS devido, em razão de haver promovido operações relativas à saída de mercadorias de tributação normal, através de escriturações contábeis fiscais, as considerando como antecipação total de ICMS. Tal conduta, que repetiu-se nos anos 2008, 2009 e 2010, ensejou a lavratura de Procedimentos Administrativos Tributários, resultando, após seus trâmites, na constituição definitiva de crédito tributário e inscrição na Divida Ativa Estadual, como detalhado a seguir: 

(…) 

3. No ano de 2010,2011 e 2012 os acusados, nas operações da mesma empresa, deixaram de recolher, sob a forma de antecipação do imposto na primeira unidade fazendária estadual, o ICMS relativo à aquisição de mercadoria proveniente de outras Unidades da Federação e sujeita ao regime de substituição tributária e/ou antecipação parcial do ICMS de mercadorias destinadas a comercialização. Tais fatos foram constatados por meio da análise dos documentos fiscais de entrada no estabelecimento e de recolhimento do período correspondente e/ou na análise dos documentos e registros nos livros próprios. O que ensejou a lavratura de Procedimentos Administrativos Tributários, resultando, após seus trâmites, na constituição definitiva de crédito tributário e inscrição na Dívida Ativa Estadual, como detalhado ao seguir: 

(…) 

4. A outra conduta apurada nos (autos A), foi a de que nos anos de 2011 e 2012 os acusados deixaram de recolher ICMS em razão da não emissão e/ou falta de registro no livro fiscal próprio de documentos fiscais nas saídas de mercadorias de seu estabelecimento empresarial. O que foi constatado mediante confronto das informações fornecidas pelas administradoras de cartão e valores informados pelo contribuinte. Foram lavrados os autos de infração de fls. 195 e 196, que após o devido procedimento administrativo geraram, respectivamente as CDA’s nº 1511418001057-1 (fl.141) no valor de R$ 188.328,35 ou 74.145,02 UFR PI e nº 1511418001056-3 (fls. 160)no valor de R$ 75.354,03 ou 29.666,94 UFR PI. 

5. Nos anos de 2010, 2011 e 2012 os acusados deixaram de recolher o ICMS devido em virtude de não ter registrado Notas Fiscais de Compras, constituindo Estoque Paralelo de Mercadorias, o que implicou em saída de mercadorias sem o pagamento do imposto. Esse fato foi constatado por meio da análise dos registros efetuados nos livros fiscais, e ensejou a lavratura do Auto de Infração de fls. 93, e após o tramite do Processo Administrativo na constituição definitiva do crédito tributário através da CDA nº 1511418001060-1 (fl. 120 dos autos da letra A)no valor de R$ 11.766,17 ou 4.623,35 UFR PI. O que também foi constatado na análise dos autos letra B: 

(…) 

7. Em crimes societários, ante a impossibilidade de se punir a pessoa jurídica, a legislação opta por responsabilizar que tenha o poder jurídico ou de fato, sobre a empresa. Neste sentido: 

(…) 

8. ANTONIO CARLOS MESQUISTA E CARLOS AUGUSTO MESQUITA possuíam, pois, a obrigação legal de declarar corretamente suas operações financeiras e recolher os tributos devidos, uma vez que eram os responsáveis de fato pela empresa sonegadora (CTN art. 135, III)cfr. Procuração de fl. 290(autos letra A). Não há dúvidas de que os referidos réus tiveram conhecimento dos ilícitos (houve procedimento administrativo de lançamento tributário, antes de se expedir a CDA) e não adotaram as providências de recolher os tributos devidos. Diante de tal quadro, resta evidente as condutas penalmente relevantes”. 

O caso em questão diz respeito a crimes societários, sendo assim, ainda que a denúncia seja genérica, demonstrou-se o liame entre o agir dos pacientes e a suposta prática delituosa, sendo possível o exercício da ampla defesa dos réus. Deste modo, a denúncia ainda que genérica demonstra o mexo causal. Neste aspecto se consolida a jurisprudência, vejamos: (destaques nossos) 

HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. INÉPCIA DA INICIAL CONFIGURADA. DENÚNCIA QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS. MANIFESTA ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA.  

1. Segundo entendimento reiterado desta Corte, quanto aos crimes societários, ainda que a denúncia possa ser genérica, sem a atribuição detalhada de cada ação ou omissão delituosa a cada agente, é imprescindível a demonstração do nexo causal entre a posição do agente na empresa e a prática delitiva por ele supostamente perpetrada, possibilitando, desse modo, o exercício amplo de sua defesa. 2. É ilegítima a persecução criminal quando, comparando-se os tipos penais apontados na denúncia com as condutas atribuídas aos denunciados, verifica-se ausente o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, necessário ao exercício do contraditório e da ampla defesa. 3. A denúncia não apontou, ainda que minimamente, o vínculo subjetivo entre os pacientes e os fatos a eles atribuídos como crimes contra a ordem tributária, cingindo-se à indicação da condição de sócios-proprietários da empresa "Ramberger&Ramberger Ltda.". 4. O simples fato de os acusados serem sócios e proprietários da empresa constante da denúncia não pode levar a crer, necessariamente, que eles tivessem participação nos fatos delituosos, a ponto de se ter dispensado ao menos uma sinalização de sua conduta, ainda que breve, sob pena de ficar configurada a repudiada responsabilidade criminal objetiva. 5. Em nenhum momento, a denúncia apontou que os pacientes seriam detentores de poderes gerenciais, de mando ou de administração da referida empresa, ou mesmo possuidores de poderes especiais, fosse para a concretização de movimentações financeiras, fosse para representá-la junto à autoridade tributária. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, ex officio, para, confirmando a liminar, declarar a inépcia da denúncia e anular, ab initio, em favor de todos os pacientes, o Processo n. 050.00.097243-6, em trâmite na 2ª Vara Criminal da Comarca de São Paulo, sem prejuízo de que seja oferecida nova denúncia em desfavor dos pacientes, com estrita observância dos ditames previstos no art. 41 do Código de Processo Penal.(STJ - HC: 82873 SP 2007/0108712-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 17/03/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2016) 

Por tudo isso, entendo estarem presentes todos os elementos que deram ensejo à condenação por um crime de Sonegação Fiscal, nos termos do Art. 1º, inciso II da Lei 8.137/90, não havendo realmente qualquer motivo para a irresignação apontada em sede preliminar. 

Destarte, rejeita-se a preliminar arguida. 

B) DO PLEITO ABSOLUTÓRIO PELA AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS FATOS 

Os réus/apelantes buscam a absolvição, pois, segundo narram, não houve individualização da conduta de cada um dos sócios da empresa, nem mesmo especificou-se o nexo de causalidade a eles imputável. 

Ocorre que consta nos autos, provas contundentes de que Carlos Augusto de Mesquita é efetivamente o administrador da empresa (ID 4060337 p. 133) e o Sr. Antônio Carlos de Mesquita admitiu em juízo que é sócio – administrador e responsável pela empresa Mesquita e Ramos Ltda.

Ademais, restou esclarecido no depoimento da auditora fiscal do Estado do Piauí, a Sra. Maria do Rosário Leal da Costa toda a conduta típica realizada pela empresa Mesquita e Ramos Ltda, representada pelos seus sócios administradores  

Diante desse cenário probatório, a tese recursal absolutória não merece prosperar, notadamente, porque as partes admitiram que eram administradores da empresa e que tinham conhecimento do que era pago a título de tributo, entretanto, não corrigiram os valores pagos a menor. Neste aspecto, torna-se imperiosa a manutenção da sentença condenatória. 

Ressalto que muito embora os réus/apelantes tenham destacado que a ausência de pagamento se de por falta de dinheiro, não consta nos autos qualquer comprovação de que a empresa passava por dificuldades financeiras, sendo assim, não há possibilidades de se entender pela absolvição dos apelantes. 

2. Quanto ao recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público 

a) Da tese de não ocorrência de crime continuado, mas crime em concurso material, 

O Ministério Público Estadual busca a reforma do provimento jurisdicional com a consequente condenação dos réus/apelados nos termos do art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, em concurso material (art. 69 do CP – por nove vezes). 

A insurgência recursal do parquet diz respeito a impossibilidade de reconhecer a conduta dos réus como crime continuado, plasmado no art. 71 do Código Penal, como determinou o juízo de primeira instância, pois os réus viram na sonegação uma estratégia de negócio, adotando o crime como meio de vida. 

Tal alegação não merece amparo, pois, muito embora se comprove a ausência do pagamento correto do imposto estadual, ICMS, não se pode afirmar que os réus se utilizaram do crime como meio de vida. 

Vale destacar ainda, que a pena foi devidamente fundamentada, não cabendo para o caso, nenhum reparo, uma vez que foi aplicada corretamente a fração de 2/3, considerando que as infrações totalizaram acima de sete. Vejamos a jurisprudência: 

HABEAS CORPUS. ART. 1.º, INCISO IV, C.C. OS ARTS. 11 E 12, TODOS DA LEI N.º 8.137/1990. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL NA PRIMEIRA FASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO SUPORTADO PELA ERÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE 2/3. NÚMERO DE INFRAÇÕES. ORDEM DENEGADA.  

1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada na avaliação negativa das consequências do crime, tendo em vista o expressivo valor do prejuízo causado aos cofres públicos (R$ 7.518.343,45). Precedentes do STJ. 

2. Quanto à continuidade delitiva, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que se aplica a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações e 2/3, para 7 ou mais infrações. 

3. Ordem de habeas corpus denegada. 

(HC n. 464.514/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 19/12/2018.) 

Com relação ao lapso temporal, vale destacar que a supressão do tributo se perpetuou nos anos calendários de 2008 a 2012. Neste ponto, em relação aos crimes do art. 1º, II da Lei nº 8.137/90, deve-se entender que as condutas ilícitas se deram em blocos, logo acertadamente, entendeu o juiz pela continuidade delitiva, considerando que houve a incidência do tipo por mais 7 (sete)vezes. 

Nos termos do art.71 do Código Penal, há crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro. 

Da mesma forma, quanto a alegação do tamanho do lapso temporal da conduta que excedeu 30 dias, também não se sustenta, pois em se tratando de crimes contra a ordem tributária deve-se analisar com menor rigor no que toca ao intervalo entre as condutas, a fim de se verificar a continuidade delitiva, já que estas se renovam mês a mês. Vejamos a jurisprudência: 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. LAPSO SUPERIOR A 30 DIAS. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. POSSIBILIDADE.PRECEDENTES. AFERIÇÃO DOS REQUISITOS. EXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. "Inexistindo previsão legal expressa a respeito do intervalo temporal necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva, presentes os demais requisitos da ficção jurídica, não se mostra razoável afastá-la, apenas pelo fato de o intervalo ter ultrapassado 30 dias" (AgRg no AREsp 531.930/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 13/02/2015). 

2. A análise acerca da presença, na espécie, dos requisitos necessários ao reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes contra a ordem tributária praticados no período compreendido de fevereiro/2001 a abril/2001 e de agosto/2001 a novembro/2001 demandaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 7 deste Sodalício. 

3. Agravo interno improvido. (AgRg no REsp 1613851/MT, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 13/12/2016). 

Sendo assim, por se tratar de crime tributário, entendo que muito embora o lapso temporal tenha sido superior a 30 dias entre a consumação dos delitos, reconheço como crime continuado a conduta dos réus, fazendo prevalecer a decisão do juízo a quo. Tal entendimento confronta o parecer do Ministério Público Superior que defendeu o reconhecimento do concurso material, fundamentado no artigo 69 do Código Penal. 

DISPOSITIVO 

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO de ambos os recursos de apelação, para manter integralmente a sentença recorrida.

É o voto.