EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. INCONFORMISMO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. CABÍVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. Os embargos de declaração serão cabíveis quando houver na decisão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Ainda existe a possibilidade de oposição de embargos para fins de prequestionamento, conforme dispõe o art. 1.025 do CPC. 2. No caso dos autos, verifica-se que a oposição dos presentes embargos de declaração mostra unicamente o inconformismo do embargante, tendo como objetivo a rediscussão do direito material, o que não é possível de se realizar nas vias estreitas deste recurso. 3. Embargos de declaração conhecidos e providos parcialmente para fins de prequestionamento. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0814325-39.2020.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 23/02/2023 )

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0814325-39.2020.8.18.0140 

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Origem: 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina

Apelante/Apelado: GILBERTO SOUSA

Advogado: Marcelo Augusto Cavalcante de Souza (OAB/PI nº 16.161)

Apelado/Apelante: ESTADO DO PIAUÍ e FUNDAÇÃO PIAUÍ PREVIDÊNCIA

Procuradoria Geral do Estado do Piauí

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. INCONFORMISMO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. CABÍVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE.

1. Os embargos de declaração serão cabíveis quando houver na decisão omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Ainda existe a possibilidade de oposição de embargos para fins de prequestionamento, conforme dispõe o art. 1.025 do CPC.

2. No caso dos autos, verifica-se que a oposição dos presentes embargos de declaração mostra unicamente o inconformismo do embargante, tendo como objetivo a rediscussão do direito material, o que não é possível de se realizar nas vias estreitas deste recurso.  

3. Embargos de declaração conhecidos e providos parcialmente para fins de prequestionamento.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER DOS PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, eis que preenchidos os seus requisitos de admissibilidade, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para considerar prequestionado o  art. 7º, inciso XVII e art. 39 da Constituição Federal, com a ressalva de que não há qualquer violação aos dispositivos citados, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo ESTADO DO PIAUÍ, pessoa jurídica de direito público interno, em face do Acórdão de Id. 7050470, em que se decidiu, à unanimidade, conhecer do recurso, para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para afastar o pagamento do terço constitucional, uma vez que o réu demonstrou o pagamento do referido abono de férias e “determinar que a base de cálculo da indenização seja a última remuneração bruta percebida pelo autor quando em atividade (vencimento acrescido das vantagens de caráter permanente; excluídas as de caráter eventual/temporárias) e, ainda, para reconhecer a sucumbência mínima nos termos do parágrafo único do Art. 86 do CPC. Mantendo os demais termos da sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos”.

O embargante requereu o conhecimento e provimento dos presentes embargos declaratórios, para que sejam prequestionados os artigos 7º, XVII e art. 39 da  Constituição Federal.

Devidamente intimado, o embargado, apresentou manifestação aos embargos de declaração (Id  8182557), ocasião em que refutou as razões do embargante e requereu o improvimento dos embargos de declaração.

É o relatório.

 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Assim, presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Embargante.

 

II. PRELIMINAR

Não há preliminares para análise.

III. MÉRITO

Inicialmente, insta consignar que os embargos  de  declaração  são  cabíveis  quando  houver  na  decisão  embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, sendo imperioso ressaltar que também podem ser admitidos para a correção de  eventual  erro  material,  como  têm  reconhecido  a  doutrina  e  jurisprudência,  sendo  possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum quando evidenciado vício no julgado.

Regulamentando os embargos de declaração no âmbito do processo civil pátrio, preceitua o artigo 1.022 do CPC in verbis:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º .

Neste mesmo sentido, determina o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

“Art. 368. Poderão ser opostos embargos de declaração aos acórdãos proferidos pelo Tribunal Pleno, pelas Câmaras Reunidas ou pelas Câmaras Especializadas nos feitos cíveis e criminais, quando houver, no julgamento, obscuridade, contradição, dúvida ou ambiguidade, ou for omitido ponto sobre que deveria pronunciar-se o órgão judicante. 

§ 1º Os embargos declaratórios aos acórdãos proferidos em feitos cíveis deverão ser opostos dentro em cinco dias da data da publicação do acórdão; e os apostos a acórdãos proferidos em feitos criminais, no prazo de dois dias, também contado da publicação da decisão. (...)”  (grifamos)

Ressalte-se, ainda, a possibilidade de oposição de embargos para fins de prequestionamento, conforme dispõe o art. 1.025 do CPC, in verbis:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. 

Sobre a viabilidade de oposição de embargos de declaração com o fim suplicado pelo embargante, lecionam Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, in litteris:

“Se a norma foi violada a partir do julgamento, ainda assim os tribunais superiores entendem ser necessária a oposição dos embargos de declaração. É que, nesses casos, o tribunal omitiu-se na aplicação da norma, devendo haver embargos para que, suprida a omissão, ou o problema seja sanado ou se confirme a violação, sobressaindo o pré-questionamento, a legitimar a interposição do recurso especial ou extraordinário.” (DIDIER, Fredie, CUNHA, Leonardo Carneiro, Curso de Direito Processual Civil, V. III, Salvador: Ed. JusPodivm, 2018 , pág. 333)

Sedimentada tal premissa, urge analisar o caso sub judice. 

No feito em apreço, os presentes embargos de declaração foram opostos com o intuito de prequestionamento, mormente a alegação de que órgão julgador deixou “de enfrentar devidamente alguns pontos, razão pela qual conclui-se pela necessidade de oposição do remédio cabível, qual seja, embargos de declaração, inclusive prequestionadores”.

Verifico, que o voto condutor do aresto fundamentadamente analisa os dispositivos infraconstitucionais e constitucionais ventilados pela defesa, conforme se vê no trecho colacionado abaixo:

“[...]

II. PRELIMINARES

a) Do Cerceamento de Defesa 

Em preliminar, foi alegado cerceamento de defesa em razão da não realização da prova testemunhal requerida em juízo.

Aduz o apelante que o magistrado a quo indeferiu a produção da prova testemunhal requerida em petição de Id. nº 12154943, por entender que a matéria de fato controvertida deveria ser demonstrada através de prova documental e de direito. 

Neste aspecto, é importante reforçar o princípio do livre convencimento motivado e o princípio da livre admissibilidade da prova. Não se mostra lícito impor ao magistrado, que se sente convencido acerca dos fatos relevantes para o julgamento, a obrigação da colheita de provas que ele mesmo, como destinatário de todo material probante, repute desnecessária, bem como indeferimento daquelas que considerar inúteis ou protelatórias.

Assim, não há cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova testemunhal, quando mostra-se desnecessária, pelos fatos comprovados documentalmente, haja vista que cabe ao magistrado, decidir, motivadamente, sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento.

Compulsando os autos, verifica-se que o magistrado afastou esse pedido de maneira fundamentada e com fulcro nos princípios acima elencados, conforme transcrição abaixo:

“EXPEDIENTES FINAIS

Nesse sentido, considerando a controvérsia posta nos autos, deixo de acolher o pedido de prova testemunhal, nos termos do artigo 443, II, do CPC, uma vez que a matéria fática controvertida deve ser demonstrada através de prova documental e de direito.     Intime-se.”

Com efeito, não há cerceamento de defesa quando o juiz a quo, analisando os documentos carreados nos autos, entende ser prova suficiente para comprovação dos fatos alegados e torna-se despicienda a dilação probatória, podendo negar a prova testemunhal. 

Em face das razões aduzidas, rejeito esta preliminar.

b) Prescrição – Prejudicial de Mérito da Demanda

O Estado do Piauí alega, preliminarmente, que deve ser reconhecida a prescrição da conversão em pecúnia dos períodos de férias e de licença prêmio não gozados antecedentes aos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, uma vez que se trata de prestações de trato sucessivo, incidindo o art. 3º do Decreto nº 20.910/32.

O Superior Tribunal de Justiça é afinado no entendimento de que a prescrição do direito de pleitear indenizações referentes a licenças e férias não gozadas tem início com o ato da aposentadoria.

O prazo prescricional de cinco anos para converter em pecúnia licença-prêmio não gozada ou utilizada como lapso temporal para jubilamento tem início no dia posterior ao ato de registro da aposentadoria pelo Tribunal de Contas. É o que se observa nos seguintes julgados:

[...]

Quanto à indenização por férias não gozadas, o termo inicial da prescrição do direito de pleiteá-las é o ato de aposentadoria do servidor. 

[....]

Nesse contexto, o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí já se manifestou sobre a prescrição das parcelas pecuniárias referentes a férias e licença-prêmio não adquiridas e não gozadas, reconhecendo-as e determinando o pagamento das parcelas devidas.

[....]

No caso em análise, a parte autora passou para a inatividade em 21/07/2016 e ajuizou a presente Ação Ordinária em 29/06/2020, não havendo, portanto, prescrição a ser reconhecida, uma vez que não transcorreu o prazo de 05 (cinco) anos entre o ato da aposentadoria e o ajuizamento da ação.

Dessa forma, não estão prescritas as férias adquiridas e as licenças não gozadas pela parte autora, não merecendo acolhimento a prescrição, uma vez que o prazo para pleitear as referidas indenizações começa a fluir no momento em que o servidor entrar em inatividade por meio da aposentadoria.

Portanto, rejeito a preliminar de prescrição suscitada.

III. DO MÉRITO

DO DIREITO A FÉRIAS E LICENÇA ESPECIAL NÃO GOZADAS

As Forças Armadas são instituições nacionais regulares e permanentes, organizadas com base na hierarquia e disciplina, destinadas à defesa da Pátria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (caput do art. 142 da Constituição da República).

Por disposição expressa do inciso VIII do mesmo art.142, aplica-se aos militares o direito ao disposto no art. 7º, inciso XVII: gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.

Os militares dos Estados, por sua vez, são equiparados aos militares da União, por força do artigo 42 da Constituição Federal:

Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.

§ 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.  

O direito a férias dos policiais militares do Estado do Piauí é regulamentado na Lei Estadual 3.808/1981 , in verbis:

Art. 61 – Ao policial-militar será concedido obrigatoriamente, 30 (trinta) dias consecutivos de férias, observado o plano elaborado pela sua Organização Policial-Militar. 

§ 1º - Compete ao Comandante-Geral da Polícia Militar a regulamentação da concessão das férias anuais. 

§ 2º - A concessão de férias não é prejudicada pelo gozo anterior de licença para tratamento de saúde, por punição decorrente de transgressão disciplinar, pelo estado de guerra ou para que estejam cumpridos atos de serviço, bem como não anula o direito àquelas licenças. 

§ 3º - Somente em casos de interesse de Segurança Nacional, de manutenção da ordem, de extrema necessidade do serviço ou de transferência para a inatividade, o Comandante-Geral poderá interromper ou deixar de conceder na época prevista, o período de férias a que tiverem direito, registrando-se então o fato em seus assentamentos.

A licença especial, por sua vez, é regulamentada pelo Art. 65 da mesma Lei. Transcrevo abaixo:

Art. 65 – A licença especial é a autorização para afastamento total do serviço, relativa a cada decênio de tempo de efetivo serviço prestado, concedida ao policial-militar que a requerer, sem que implique em qualquer restrição para a sua carreira. 

§ 1º - A licença especial tem a duração de 06 (seis) meses, a ser gozado de uma só vez, podendo ser parcelada em 02 (dois) ou 03 (três) meses por ano civil, quando solicitado pelo interessado e julgado conveniente pelo Comandante – Geral da Corporação. 

§ 2º - O período de licença especial não interrompe a contagem do tempo de efetivo serviço.

§ 3º - REVOGADO (Revogado tacitamente, pelo art. 75, da Lei nº 5.378 de 10 de fevereiro de 2004).

§ 4º - A licença especial não é prejudicada pelo gozo anterior de qualquer licença para tratamento de saúde e para que sejam cumpridos atos de serviços, bem como não anula o direito àquelas licenças. § 5º - Uma vez concedida a licença especial, o policial-militar será exonerado do cargo ou dispensado do exercício das funções que exerce e ficará à disposição do órgão de pessoal da Polícia Militar. § 6º - A concessão da licença especial é regulada pelo Comandante-Geral da Polícia Militar, de acordo com o interesse do serviço

O autor, ora Apelado, comprovou que está aposentado, e o Estado juntou certidão atestando que possui férias e licença especial adquiridas e não gozadas, durante seu tempo de serviço militar junto ao Estado (Id. 4638275). Assim, no caso de inatividade, tais benefícios somente serão compensados de forma indenizatória, ou seja, em pecúnia.

A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que é assegurada ao servidor público a conversão de férias não usufruídas ou de outros direitos de natureza remuneratória em indenização pecuniária, dada a responsabilidade objetiva da Administração Pública em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa.

É o que se vê no acórdão com Repercussão Geral reconhecida, Tema 635:

[...]

Também é este o entendimento dominante desta Corte, como se pode ver nos julgados abaixo: 

[...}

Logo, é forçoso concluir que o servidor público militar tem direito ao pagamento das férias adquiridas e não gozadas e licença-especial, sendo que o Estado do Piauí não pode se eximir destes pagamentos. 

No caso em apreço, no entanto, não é devido o pagamento do abono de férias (1/3 constitucional) uma vez que o réu demonstrou o pagamento desta gratificação, consoante se depreende das fichas financeiras juntadas aos autos, Id. 4638274.

DA BASE DE CÁLCULO PARA INDENIZAÇÃO

Quanto à base de cálculo para a apuração da indenização devida ao autor da demanda, o pagamento da referida indenização deve ser a última remuneração bruta (vencimento acrescido das vantagens de caráter permanente; excluídas as de caráter eventual/temporárias) percebida pelo policial militar quando em atividade, a ser apurada devidamente em sede de liquidação/cumprimento de sentença, nos termos da orientação da jurisprudência pátria: 

[...]

Assim, deve ser reformada a sentença neste ponto específico para que a base de cálculo da indenização seja a última remuneração bruta percebida pelo autor quando em atividade (vencimento acrescido das vantagens de caráter permanente; excluídas as de caráter eventual/temporárias).

Acrescente-se que os índices de atualização da dívida, devem corresponder à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixada no julgamento do recurso  representativo da controvérsia - Tema 905, ou seja, correção monetária com base no IPCA-E  desde a data da entrada do policial militar para a inatividade e juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança desde a data da citação (art. 405 do Código Civil).

 

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

O juízo a quo fixou os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da condenação, a serem rateados entres as partes, na proporção de 5% para o autor e 5% para o réu em razão da sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do CPC.

O Apelante GILBERTO SOUSA afirma que sua sucumbência foi mínima e por isso não deve pagar honorários sucumbenciais.

Estabelece o Art. 86 do Código de Processo Civil:

Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

Uma vez deferida a quase totalidade dos pedidos da exordial, não há circunstância que justifique a sucumbência recíproca no caso em tela, sendo aplicado ao caso em tela o princípio da sucumbência mínima. Dessa forma, o polo passivo deverá responder por inteiro pelos honorários fixados na sentença sobre o valor da condenação.

Estando suficiente e devidamente fundamentado o acórdão, com análise das questões de fato e de direito que foram submetidas ao Juízo, nos limites em que foi impugnada a lide, e devolvida à análise do tribunal, não há violação ao art. 1.022, inciso II do CPC.

Dessa forma, verifica-se que a oposição dos presentes embargos de declaração mostra unicamente o inconformismo do embargante, tendo como objetivo a rediscussão do direito material, o que não é possível de se realizar nas vias estreitas desse recurso. 

No tocante ao pedido de prequestionamento, a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça exige, para fins de prequestionamento de matéria, a indicação dos dispositivos legais violados, conforme se depreende do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL DITO VIOLADO. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. RECURSO EM DUPLICIDADE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 1. A falta de indicação dos dispositivos de lei federal supostamente contrariados impede a compreensão exata da controvérsia, a atrair o óbice da Súmula 284 do STF. 2. O requisito do prequestionamento pressupõe prévio debate da questão pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais apontados como violados. Incidência da Súmula 211 do STJ. 3. Agravo regimental de fls. 376/384 não provido. 4. Embargos de declaração de fls. 396-398 não conhecidos. (STJ - AgRg no REsp: 679066 RJ 2004/0106228-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 05/06/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014) 

No caso em apreço, verifico que o Embargante apontou as disposições legais violadas, quais sejam, o art. 7º, inciso XVII e art. 39 da Constituição Federal. Dessa forma, preenchido o requisito de indicação dos dispositivos contrariados, acolho o pedido de prequestionamento.

 III. DISPOSITIVO

Com base nas razões acima delineadas, CONHEÇO DOS PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, eis que preenchidos os seus requisitos de admissibilidade, DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para considerar prequestionado o  art. 7º, inciso XVII e art. 39 da Constituição Federal, com a ressalva de que não há qualquer violação aos dispositivos citados. 

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

Relator