EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE NUTRICIONISTA. CANDIDATA CLASSIFICADA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA FEITA DENTRO DA VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. É sabido que o candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas ofertadas não gera direito à nomeação e posse, mas apenas expectativa de direito, dentro dos critérios de oportunidade e conveniência. 2. Ocorre que, tal expectativa se transforma em direito líquido e certo, a partir do momento em que há contratação de pessoal para exercer o cargo de candidata classificada, de forma precária, dentro da validade do concurso, em flagrante preterição aos demais candidatos classificados. 3. Assim, resta demonstrada a preterição do direito da impetrante, por meio da comprovação de contratações precárias para o mesmo cargo por ela pretendido. Dessa forma, e pela análise das peculiaridades fáticas, constata-se que a impetrante, ora apelada, possui direito líquido e certo à nomeação, pelo que a sentença combatida deve ser mantida em sua integralidade. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000418-35.2014.8.18.0077 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 19/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^O 0000418-35.2014.8.18.0077

ORIGEM: URUÇUÍ / VARA ÚNICA

APELANTE: MUNICÍPIO DE URUÇUÍ/PI

PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE URUÇUÍ

APELADA: LUCIANA OLIVEIRA SILVA DIAS

ADVOGADO: JARDEL LÚCIO COELHO DIAS (OAB/PI Nº 7.762)

RELATOR: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE NUTRICIONISTA. CANDIDATA CLASSIFICADA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA FEITA DENTRO DA VALIDADE DO CONCURSO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. É sabido que o candidato aprovado em concurso público, fora do número de vagas ofertadas não gera direito à nomeação e posse, mas apenas expectativa de direito, dentro dos critérios de oportunidade e conveniência. 2. Ocorre que, tal expectativa se transforma em direito líquido e certo, a partir do momento em que há contratação de pessoal para exercer o cargo de candidata classificada, de forma precária, dentro da validade do concurso, em flagrante preterição aos demais candidatos classificados. 3. Assim, resta demonstrada a preterição do direito da impetrante, por meio da comprovação de contratações precárias para o mesmo cargo por ela pretendido. Dessa forma, e pela análise das peculiaridades fáticas, constata-se que a impetrante, ora apelada, possui direito líquido e certo à nomeação, pelo que a sentença combatida deve ser mantida em sua integralidade. 4. Recurso conhecido e desprovido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “em conformidade com o parecer ministerial superior, voto pelo conhecimento do presente recurso para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a segurança concedida na origem”.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE URUÇUÍ/PI em face da sentença (ID Num. 5331929 Págs. 13/15) exarada nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar, impetrado por LUCIANA OLIVEIRA SILVA DIAS, em que o Juízo da Vara Única da Comarca de Uruçuí/PI, confirmando a medida liminar aplicada, concedeu a segurança requerida na inicial, para determinar a nomeação e posse da autora, ora apelada, para o exercício do cargo Nutricionista pela autoridade coatora.

Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios, na forma do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, bem como das Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ.

O Município apelante, aduziu, em suas razões recursais (ID Num. 5331929 Págs 30/41), preliminarmente, sobre a ocorrência de litisconsórcio passivo necessário e, no mérito, a inexistência do direito da apelada, ante aos argumentos de aprovação fora do número de vagas prevista no edital; inexistência de contratação irregular e de novas vagas em número suficiente para alcançar a requerida; a violação constitucional à independência dos poderes; a prerrogativa da administração na contratação de servidores temporários, em respeito aos critérios de conveniência e necessidade, vez que a contratação precária questionada se deu em razão da necessidade excepcional e temporária, decorrente do afastamento provisório de servidores efetivas, em razão de eventuais licenças, tais como para tratar de assuntos particulares, licença maternidade e férias.

Diante de suas alegações, requereu, ao final, o conhecimento e provimento da presente Apelação, com o escopo de reformar a sentença de piso para denegar a segurança à impetrante.

Devidamente intimada para se manifestar, a apelada deixou de oferecer Contrarrazões (ID Num. 5331929 Pág. 52).

Em manifestação de mérito, o Ministério Público Superior (ID Num. 6628978) opinou, após a exposição dos fundamentos jurídicos, pelo conhecimento e desprovimento do recurso apelatório.

Vieram-me os autos conclusos após decisão de redistribuição do feito por prevenção (ID Num. 7607733).

Eis o relato dos fatos.

Decido.

VOTO

 

I – ADMISSIBILIDADE

Verifica-se a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso, devendo, portanto, ser conhecido.

II– PRELIMINARMENTE

2.1 – DA NECESSIDADE DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES

Em sede de preliminar, o município de Uruçuí/PI alega a necessidade da citação dos demais classificados no certame sob o qual se insurge o feito, contudo, tal preliminar não merece prosperar.

De sorte, é entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça que, em se tratando de concurso público, não há a formação de litisconsórcio passivo necessário, visto que os candidatos detêm apenas uma expectativa de direito à nomeação. Senão vejamos:

“RECURSO ESPECIAL - ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONCURSO PÚBLICO - POSSIBILIDADE DE RECURSO DE TERCEIROS PREJUDICADOS - INEXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - PRECEDENTES - RECONHECIMENTO DA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA LEGALIDADE QUE ESBARRA NO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 7, DESTA CORTE - NÃO PROVIMENTO NA PARTE CONHECIDA. 1.- Desnecessária se mostra a citação dos demais participantes do concurso público como litisconsortes passivos na medida em que eles apenas detêm uma expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 2.- O pleito de reconhecimento da pretendida violação ao disposto no art. 333, I, do CPC, uma vez que as provas produzidas não demonstraram ofensa aos princípios da moralidade administrativa e da legalidade demanda inevitável revolvimento do arcabouço fático-probatório, o que é vedado em sede de Recurso Especial pela Súmula nº 7, desta Corte. 3.- Recursos não providos, na parte conhecida”. (STJ, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 27/03/2014, T5 - QUINTA TURMA)

Tem-se que, na espécie, não há unitariedade ou indivisibilidade da relação jurídica de direito material, tampouco mandatório legal, não havendo que se falar em litisconsorte necessário.

Assim, consubstanciado nas razões esposadas, rejeito a presente preliminar arguida.

Passo à análise do mérito recursal.

III – MÉRITO

A análise de mérito desta demanda diz respeito acerca do direito de candidata aprovado fora do número das vagas disponibilizadas no edital de Concurso Público, à nomeação para o pretendido cargo.

Insta ressaltar, de início, que de acordo com o Edital nº 001/2012 (ID Num. Num. 5331926 Págs. 20/35 e ID Num. 5331927 Págs. 1/7), o concurso em questão possuía validade de 02 (dois) anos a partir da data de homologação dos resultados, prorrogável por mais 02 (dois) anos, a critério do Município, e já expirado. O resultado obtido pela apelada permitiu que ocupasse a 3ª colocação dentro do certame, que previa a existência de 01 (uma) vaga prevista para o cargo de Nutricionista.

O ente público apelante alega que não assiste à candidata o direito à nomeação para o cargo pretendido, posto que o desempenho obtido no certame não lhe garantiu o status de classificada dentro do número de vagas disponibilizadas. Argumenta, ainda, que eventuais contratações realizadas dentro do período de vigência do Edital do certame, portanto, consistiriam em mera decorrência do poder discricionário do Estado para atender ao interesse público de continuidade da prestação do serviço sob comento.

Como se sabe, embora os candidatos aprovados dentro do número de vagas tenham direito subjetivo à nomeação e posse ao cargo, é poder discricionário da Administração o momento para autorizar tais provimentos, dentro do prazo de validade do certame. Todavia, a nomeação da candidata aprovado em concurso público convola-se em direito líquido e certo quando o candidato conseguir demonstrar, cabalmente, a preterição de sua nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas, ou, for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos [...] V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).” (grifo nosso)

Ademais, o tema se encontra pacificado, consoante se infere do entendimento sedimentado dos nossos Tribunais Superiores no sentido de que mesmo os candidatos aprovados fora do número de vagas em concurso público possuem direito público subjetivo à nomeação, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NA SÚMULA 15 DO STF.

“Súmula 15-  O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.]”.

Este tem sido, também, o entendimento acolhido por esta Corte de Justiça, quando da prévia análise de casos semelhantes, nos seguintes termos:

“CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS DISPONIBILIZADAS EM CONCURSO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. RECURSO IMPROVIDO 1. A pretensão mandamental que objetiva nomeação e posse em cargo público não se enquadra nas vedações legais ao deferimento de liminares em face da Fazenda Pública com base no art. 2º-B da Lei nº 9.494/97 ou art. 7º, § 2º da Lei nº 12.016/09. 2. A nomeação do impetrante não implica na automática desconstituição dos contratos temporários firmados entre o ente público e terceiros, razão pela qual não se verifica a existência de litisconsórcio passivo necessário. 3. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a mera expectativa de direito à nomeação, decorrente da aprovação em concurso público se convola em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4. Recurso não provido. (TJ-PI - MS: 00045518920168180000 PI, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 15/03/2018, 6ª Câmara de Direito Público)”.

Pacificado e acolhido, portanto, o entendimento de que “a mera expectativa de direito à nomeação, decorrente da aprovação em concurso público se convola em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função”.

Desta forma, cumpre verificar se houve, compulsando-se os autos, a demonstração inequívoca de contratação de pessoal nos termos admitidos pela jurisprudência e em número capaz de configurar a preterição à candidata proponente da demanda.

Acerca desse aspecto, repiso os argumentos levantados pelo magistrado de piso ao conceder a segurança pleiteada, ao enunciar que “(...) Restou comprovado: a) realização de concurso público para o cargo de nutricionista, com 1 vaga e mais 4 vagas para cadastro de reserva; b) a aprovação da impetrante na 2ª colocação (fl. 19); c) a convocação da primeira colocada (fl. 45 e 49/50); d) a contratação precária de uma nutricionista, mediante contrato por prazo determinado, durante o prazo de validade do certame, quando realizada a consulta pelo CNESNet (fls.53/55)”.

Ademais, quanto ao período temporal dos vínculos contratados a título precário, restou verificado que todos ocorreram após a homologação do concurso público, ocorrida em 03/07/2012, e estavam exercendo as funções de nutricionista até o momento do ajuizamento do mandamus em debate.

Repise-se que, ainda que ao Poder Executivo seja conferido o direito à composição dos quadros de serviço público, a jurisprudência tem assentado o entendimento de que a contratação precária gera, ao candidato aprovado em Concurso, direito líquido e certo à nomeação. Trata-se, tão somente, da aplicabilidade dos princípios da administração pública, em especial o da moralidade, nos termos do art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Ademais, atinente à alegação de legalidade das contratações temporárias realizadas pela administração, registra-se que, para a aludida legalidade, imprescindível se faz a existência de previsão legal do ente federativo respectivo, bem como a demonstração de situação excepcional, sob pena de nulidade de pleno direito, nos termos do art. 37, § 2°, da CF. De sorte, o apelante não logrou êxito em comprovar que a prestação dos serviços, ora demonstrada, se enquadrava na regra excepcional.

Dessa forma, estamos diante de uma vedação constitucional, já que, in casu, não seria possível a contratação temporária de pessoal para desempenho de atividades permanentes no âmbito da Administração, devendo, para tanto, promover a convocação e nomeação dos aprovados em concurso público para o preenchimento dos cargos vagos.

Tem-se, ainda, que o entendimento, ora esposado, fora pacificado por este Egrégio Tribunal de Justiça através da recente SÚMULA Nº 15, que assim dispõe:

“Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos”.

A pretensão da recorrida, contudo, encontra-se amparada em três fundamentos, comprovados pelas contratações precárias, quais sejam, a necessidade do serviço, a preterição e a violação da regra de ingresso no serviço público por concurso público.

Diante do exposto e, em conformidade com o parecer ministerial superior, voto pelo conhecimento do presente recurso para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a segurança concedida na origem.

É como voto.

Sessão Ordinária Virtual, realizada no período de 09 a 16 de dezembro de 2022 (12 a 19 de dezembro de 2022), da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina 19 de dezembro de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -