EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – CRIME DE ESTUPRO TENTADO (ART. 213, CAPUT, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CP) – APELO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – NÃO EVIDENCIADA – TESE COMUM – REFORMA NA DOSIMETRIA – EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM RAZÃO DA TENTATIVA – POSSIBILIDADE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – ACOLHIMENTO – RECURSOS CONHECIDOS, SENDO IMPROVIDO O DEFENSIVO E PARCIALMENTE PROVIDO O ACUSATÓRIO. 1 – As provas carreadas aos autos mostram-se seguras, coesas e convincentes, indicando então que o crime foi praticado pelo apelante; 2 – Ademais, a palavra da vítima possui relevante força probatória em crimes sexuais, especialmente quando corroborada pelos depoimentos testemunhais, como na espécie. Precedentes; 3 – Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base; 4 – In casu, os antecedentes foram desvalorados com base em fundamentação específica e em elementos que extrapolam o tipo penal, principalmente porque o apelante possui várias condenações transitadas em julgado, impondo-se, portanto, a manutenção da pena-base. Precedentes; 5 – Impossível afastara a agravante da reincidência quando ela se encontra evidenciada por conta de uma condenação transitada em julgado. Processo nº 0028580-74.2016.8.18.0140. Inteligência do art. 61, I, do CP; 6 – Na espécie, verifica-se que o apelante percorreu todo o iter criminis, só não consumando o delito pela ação do filho da vítima, que teve o braço quebrado, e de outros familiares, razão pela qual se justifica a fixação do patamar de 1/3 (um terço); 7 – Diante da pena fixada – 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão – e da existência de uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes) e da agravante da reincidência, impõe-se a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena. Inteligência do art. 33, § 2º, "a", do CP; 8 – Recursos conhecidos, sendo improvido o defensivo e parcialmente provido o ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801796-05.2021.8.18.0026 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 29/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0801796-05.2021.8.18.0026 (Campo Maior / 1ª Vara Criminal)

Processo de origem nº 0801796-05.2021.8.18.0026

Apelante / Apelado: Maxsuell Gomes da Silva

Defensora Pública: Daisy dos Santos Marques

Apelante / Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÕES CRIMINAIS – CRIME DE ESTUPRO TENTADO (ART. 213, CAPUT, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CP) – APELO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA A CONDENAÇÃO – NÃO EVIDENCIADA – TESE COMUM – REFORMA NA DOSIMETRIA – EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO PARA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM RAZÃO DA TENTATIVA – POSSIBILIDADE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – ACOLHIMENTO – RECURSOS CONHECIDOS, SENDO IMPROVIDO O DEFENSIVO E PARCIALMENTE PROVIDO O ACUSATÓRIO.

1 – As provas carreadas aos autos mostram-se seguras, coesas e convincentes, indicando então que o crime foi praticado pelo apelante;

2 – Ademais, a palavra da vítima possui relevante força probatória em crimes sexuais, especialmente quando corroborada pelos depoimentos testemunhais, como na espécie. Precedentes;

3 – Cumpre ao magistrado apresentar fundamentos, ainda que de forma sucinta e objetiva, para desvalorar as circunstâncias e então exasperar a pena-base;

4 – In casu, os antecedentes foram desvalorados com base em fundamentação específica e em elementos que extrapolam o tipo penal, principalmente porque o apelante possui várias condenações transitadas em julgado, impondo-se, portanto, a manutenção da pena-base. Precedentes;

5 – Impossível afastara a agravante da reincidência quando ela se encontra evidenciada por conta de uma condenação transitada em julgado. Processo nº 0028580-74.2016.8.18.0140. Inteligência do art. 61, I, do CP;

6 – Na espécie, verifica-se que o apelante percorreu todo o iter criminis, só não consumando o delito pela ação do filho da vítima, que teve o braço quebrado, e de outros familiares, razão pela qual se justifica a fixação do patamar de 1/3 (um terço);

7 – Diante da pena fixada – 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão – e da existência de uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes) e da agravante da reincidência, impõe-se a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena. Inteligência do art. 33, § 2º, "a", do CP;

8 – Recursos conhecidos, sendo improvido o defensivo e parcialmente provido o ministerial.

 ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordamos os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER dos presentes recursos e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao interposto pela acusação, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Maxsuell Gomes da Silva para 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 213, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (tentativa de estupro), e IMPROVIMENTO ao apelo defensivo, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo Ministério Público Estadual (primeiro apelante – id. 4915522) e por Maxsuell Gomes da Silva (segundo apelante – id. 4915526), contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Campo Maior/PI (id. 4915517), que o condenou à pena de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 213, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (tentativa de estupro), consoante narrativa fática extraída da denúncia (id. 4915301), a saber:

 

(…)

O acusado Maxsuell Gomes da Silva é sobrinho do esposo da vítima Maria José da Silva e estava morando há uma semana com a família, contudo todo o dia saia para fazer uso de entorpecentes e sempre que voltava estava agressivo.

No dia 17 de abril de 2021, por volta das 21:00 oras, o acusado chegou em casa bastante violento, chutou a porta da casa e foi de encontro com a vítima Maria José da Silva, onde a agarrou, tentou arrancar as roupas da vítima, segurou a ofendida pelo pescoço e depois pelos braços quis manter conjunção carnal com a mesma sem o consentimento da vítima com emprego de violência, fato ocorrido na rua Projetada H, nº 57, bairro Califórnia, Campo Maior (PI).

Marcelo Henrique da Silva, filho da vítima, tentou socorrer a mãe e acabou recebendo um soco do acusado que acabou por deslocar o ombro da vítima, circunstância esta que impediu a consumação do estupro porque o acusado deixou de segurar a vítima para agredir Marcelo Henrique da Silva.

Além disso, o estupro também não se consumou porque Cleidiane Maria da Silva, irmã da vítima, escutou o barulho na casa da irmã e, ao ver a situação, escondeu a vítima em sua casa, sendo que o acusado, bastante agressivo, quebrou a porta da casa de Cleidiane na tentativa de causar mal a vítima Maria José da Silva, fato ocorrido na rua Projetada H, nº 80, bairro Califórnia, Campo Maior (PI).

A Polícia Militar foi acionada sendo que no momento da prisão o réu deu um nome falso para não ser identificado porque já foi condenado anteriormente por crime de homicídio, bem como ficou ameaçando matar a ofendida depois que fosse solto.

A vítima relatou que o réu já havia anteriormente agarrado sexualmente a ofendida.

(…)

 

Recebida a denúncia (id. 4957921 – em 18.05.2017) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

O Parquet (primeiro apelante) pugna, em sede de razões recursais (id. 4915522), (i) pela reforma da dosimetria da pena, devendo ser estabelecido o patamar mínimo para a causa de diminuição em razão da tentativa, e (ii) pela modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

A defesa (segundo apelante) pleiteia, também em sede de razões recursais (id. 4915526), (i) a absolvição do apelante, sob o argumento de que inexiste prova suficiente da autoria e, alternativamente, (ii) a reforma da dosimetria da pena, devendo, para tanto, serem afastadas as circunstâncias judiciais desvaloradas, bem como a agravante da reincidência, e (iii) a modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

O Parquet Estadual e a defesa pugnam, em sede de contrarrazões (id. 4915527 e 4915532), pelo conhecimento e improvimento de ambos os recursos, enquanto que o Ministério Público Superior (id. 5260954) manifestou-se pelo conhecimento dos recursos, sendo improvido o defensivo e parcialmente provido o ministerial, com o fim de ser reformada a dosimetria e alterado o regime inicial de cumprimento da pena.

Feito revisado.

É o relatório.

 VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

Conforme relatado, a defesa pleiteia (i) a absolvição e, alternativamente, (ii) a reforma da dosimetria da pena e (iii) a modificação do regime inicial de cumprimento da pena, ao passo que o Parquet pugna também pela correção dos dois últimos itens.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

DO RECURSO DEFENSIVO

 

1 – Da absolvição.

 

A defesa pleiteia a absolvição do apelante, sob o argumento de que não existe prova suficiente da autoria.

Após análise detida dos autos, constata-se que a materialidade delitiva se encontra demonstrada pelo Boletim de Ocorrência (id. 4915298), declaração prestada pela vítima e depoimentos testemunhais, e a autoria pela prova oral colhida em fases investigativa e judicial.

Ao ser ouvida em Juízo (id. 4915515 e 4915516), a vítima, Maria José da Silva, relata que “é casada com o tio do acusado e que este foi passar uma semana na sua casa”, fato corriqueiro, porém, tinha receio, porque “sabia que o acusado usava drogas”.

Esclarece que antes dos fatos sempre foi bem tratada pelo apelante, porém, “no dia do crime, quando se encontrava em sua residência”, ele, demonstrando que se encontrava “bêbado e drogado”, segurou-lhe “pela garganta e a levou na direção do quarto”, aparentando que estava apaixonado.

Ato contínuo, o apelante “tentava ir para cima dela”, porém, a vítima buscava “se defender jogando os pés nele”, ao tempo em que lhe perguntava por que estava “fazendo aquilo”. Ele então insistia em dizer “que era apaixonado” e que “ia ‘dar fim’ nela”.

Durante a ação, o apelante “rasgou sua roupa e fez atos como se fosse ter relação sexual à força”, quando então seu filho adentrou no imóvel, sendo agredido por ele, o que resultou na fratura de um dos braços. Nesse momento, conseguiu “correr e se esconder na casa da sua irmã”, mas ele (apelante) foi a sua procura e “quebrou a porta querendo lhe pegar”, dizendo-lhe, na oportunidade, que “poderia passar dez anos preso, mas que iria lhe matar”.

A testemunha Marcelo Henrique da Silva, filho da vítima, disse, em Juízo (id. 4915511), que “o acusado foi passar uns dias na casa de sua mãe (vítima)”, quando então tomou conhecimento de que ele “era foragido da Major César”. Acrescenta “que seu pai trouxe o acusado para Campo Maior, e que ele (apelante) tinha o costume de chegar em casa drogado”.

Informa que “o acusado nunca tinha ficado na sua casa”, sendo que, após ali permanecer por uma semana, começou a demonstrar interesse por sua genitora. No dia dos fatos, quando se encontrava “com sua mãe, seus tios, irmão e primo”, o apelante “chegou e começou agredir” a vítima, ocasião em que portava uma faca na cintura. Ato contínuo, ele (apelante) passou a “apertar o pescoço da vítima”, e ao tentar evitar “as agressões, teve seu braço quebrado”.

Ressalta que “o acusado chegou querendo estuprar sua mãe”, mas, diante de sua providencial intervenção, ela conseguiu “correr para a casa da sua tia”, enquanto ele (apelante) permanecia ao redor do imóvel, “tentando entrar”. Ato contínuo, a testemunha “saiu por trás da casa da sua tia, com a mãe e irmão”, momento em que o apelante conseguiu “arrebentar a janela e a porta” (do imóvel).

Finaliza dizendo que sua “mãe gritou pelos seus tios”, quando então obteve socorro de “sua tia, tio e primo”.

Cleidiane Maria da Silva, irmã da vítima, relata, em Juízo (id. 4915512 e 4915513), que “o acusado estava há uns dias na casa da vítima”, ressaltando que “no dia dos fatos ele saiu e voltou drogado”. Estando em sua residência, “ouviu os gritos da vítima, pedindo socorro”. Ao chegar ao local, presenciou o apelante “agredindo e forçando a vítima a ter relações sexuais com ele” – inclusive chegou a rasgar a blusa dela –, como ainda dizia que “ia matá-la”, sendo que ele se encontrava “sem camisa, em cima da vítima”, e “portava uma faca na cintura”.

De imediato, trouxe a vítima para sua residência e “fechou as duas portas”, mas “o acusado (…) pulou o cercado (...), quebrou a porta da cozinha e as janelas,” e adentrou no imóvel.

Como sua irmã (vítima) se encontrava dentro do quarto, o apelante “entrou no quarto para pegá-la”, motivo pelo qual teve a ação de “ficar na frente do acusado para evitar que ele a matasse”, quando então “a vítima passou por trás e saiu correndo pela porta da cozinha”, indo em direção a casa de outra irmã.

Relata que o filho da vítima ainda “teve o braço quebrado”, quando tentava impedir o apelante de consumar o delito.

Por fim, diz que, com a chegada dos policiais, “o acusado negou que fosse o Maxsuell”, sendo, posteriormente, conduzido à Delegacia de Polícia.

A testemunha André Vinícios da Costa Veras Nascimento, policial militar, afirma, em Juízo (id. 4915514), que “recebeu, via COPOM, a informação de que um rapaz estava ameaçando uma senhora e até tentou estuprá-la”, razão pela qual se dirigiu ao local e, após a sua identificação, “o conduziram ao DP”.

Registra que “o acusado deu nome falso no momento da abordagem, mas uma senhora confirmou que era ele o autor do delito”, e, durante o percurso para a Delegacia, ele (apelante) “admitiu os fatos”.

O apelante, Maxsuell Gomes da Silva, por sua vez, exerceu, em Juízo (id. 4915510), o direito constitucional de permanecer em silêncio.

Extraem-se objetivamente das provas apresentadas em juízo, duas versões diametralmente opostas. Uma, colhida da vítima e das testemunhas, que o apelante foi o autor do crime de tentativa de estupro, e a outra versão, apresentada pela defesa de que inexiste prova suficiente para a condenação.

Contudo, analisando-as isoladamente percebe-se que a versão apresentada pela vítima se mostra mais harmônica, coerente e coesa quando comparada com a prova oral colhida em sede de inquérito e em juízo, especialmente porque as testemunhas (filho e irmã) apresentam a mesma narrativa.

Acrescente-se a isso o fato de que tanto a vítima como as testemunhas narram, com riqueza de detalhes a tentativa de estupro, o que também é relatado ao policial que diligenciou no sentido de prender o apelante, quando este ainda apresentou um nome falso.

DA PALAVRA DA VÍTIMA. Neste ponto, vale ressaltar que, em se tratando de crimes sexuais, os quais são praticados, em muito dos casos, distante da presença de testemunhas oculares e sem deixar vestígios, a palavra da vítima reveste-se de alto valor probante, desde que isenta de má-fé e corroborada com outros elementos de prova,¹ como ocorreu na espécie.

Ademais, “as declarações da vítima assumem vital importância, constituindo-se em valioso elemento de convicção no que pertine à apuração de crimes contra a liberdade sexual, visto que são, quase sempre, perpetrados na clandestinidade, à vista unicamente de seus protagonistas”, razão pela qual “gozam da presunção de veracidade quando encontram respaldo no elenco probatório, podendo alicerçar a condenação”.²

Ainda acerca do tema, colhe-se a lição doutrinária de Celso Delmanto³, segundo o qual “a palavra da vítima representa a viga mestra da estrutura probatória, e a sua acusação firme e segura, em consonância com as demais provas, autoriza a condenação”.

No mesmo sentido, colaciono entendimento do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Estaduais:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ESTUPRO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO DE APELAÇÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE APTA A ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. INVERSÃO DO JULGADO PARA ABSOLVER O PACIENTE. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea e da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, “as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados”. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.

2. Ademais, não se constata, no caso, flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus de ofício, pois: "É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que, em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino, não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios" (AgRg no AREsp 1.301.938/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 25/09/2018).

3. Desvalorar a palavra da vítima, acolhendo a tese de que consentiu com o ato sexual com os dois Acusados, colegas de faculdade que encontrou em uma festa, e forjou a tese de estupro por estar arrependida da aventura sexual, demanda reexame de matéria fática para desconstituir as conclusões da instância ordinária que reconheceu, de forma convicta, que o acervo probatório era suficiente para amparar a condenação do Agravante e seu Corréu pelo crime de estupro.

4. Sobretudo porque, ao contrário do que sustenta a Defesa, o depoimento da vítima não foi o único elemento de prova utilizado para fundamentar a condenação, pois foi confirmado por diversas testemunhas presenciais que a Ofendida foi levada do local em evidente estado de vulnerabilidade, sem condições de se autodeterminar, pelos Réus, os quais se aproveitaram do estado de embriaguez da Vítima para com ela manterem relação sexual sem consentimento.

5. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no HC n. 685.439/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.) [grifo nosso]

 

Estupro. Provas. Palavra da vítima. Laudo pericial. 1 - Nos crimes sexuais, geralmente praticados às ocultas e sem a presença de testemunhas, são de especial relevância as declarações das vítimas, máxime se coerente com as demais provas. 2 - A falta de vestígios do ato libidinoso ou da conjunção carnal no laudo pericial - realizado quase duas semanas após os fatos - não afasta a existência do estupro, se outras provas não deixam dúvidas que o crime ocorreu. 3 - Apelação não provida.(TJ-DF 00036088420178070019 - Segredo de Justiça 0003608-84.2017.8.07.0019, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 13/08/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 21/08/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.) [grifo nosso]

 

Ressalte-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que “para se considerar a existência de uma tese nos autos do processo-crime, não basta que seja alegada pelas partes; é necessário que seja compatível com as provas produzidas e, em consequência, que seja verossímil”,⁴ situação que não ficou demonstrada nos autos.

Portanto, mostra-se impossível o acolhimento do pleito absolutório.

 

2 – Da reforma da dosimetria da pena (TESE EM COMUM).

 

O Parquet (primeiro apelante) pugna pela reforma da dosimetria da pena, devendo ser estabelecido o patamar mínimo para a causa de diminuição em razão da tentativa, enquanto que a defesa (segundo apelante) pleiteia o afastamento das circunstâncias judiciais desvaloradas, bem como a agravante da reincidência. Ambos ainda pugnam pela modificação do regime inicial de cumprimento da pena.

Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais desvaloradas e fixa a pena (id. 4915517):

 

(…)

A culpabilidade da conduta do acusado, qual seja, o grau de desprezo frente ao bem jurídico tutelado, é normal do tipo. Não há elementos para desvalorar a conduta social do acusado. Os motivos e as consequências do crime são normais do tipo. O acusado tem contra si várias condenações transitadas em julgado ocorridas antes dos fatos do presente processo. Usarei do feito nº 0020560-65.2014.8.18.0140 para desvalorar os antecedentes. As circunstâncias também não fogem da normalidade. Não há falar sobre o comportamento da vítima. Levando em conta as circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão.

(…)

 

Passo então à análise de cada uma das fases da dosimetria.

DA PRIMEIRA FASE. Pelo visto, foi valorada negativamente apenas os antecedentes, o que levou à exasperação da pena-base em 1 (um) ano de reclusão.

Depreende-se que o magistrado a quo se utilizou de argumentos específico para desvalorar os antecedentes, afinal, pesa contra o apelante várias condenações transitadas em julgado e somente a de nº 0020560-65.2014.8.18.0140 foi utilizada, acertadamente, para desvalorar essa circunstância.

Portanto, não há que falar em reforma da pena-base.

DA SEGUNDA FASE. Nessa fase intermediária, o magistrado a quo reconheceu a existência da agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), por conta do processo nº 0028580-74.2016.8.18.0140.

A reincidência somente ocorrerá quando o agente comete novo crime depois de transitada em julgado a sentença que o condenou por delito anterior, conforme prevê art. 63 do Código Penal:

 

Art. 63 – Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

 

Da análise dos autos, a sentença condenatória no processo nº 0028580-74.2016.8.18.0140, transitou em julgado no dia 28.05.2018, e os fatos desta condenação ocorreram em 17.04.2021, a justificar, portanto, a manutenção da agravante da reincidência.

DA TERCEIRA FASE. Nessa última fase, o Parquet pugna pela fixação do patamar mínimo para a causa de diminuição em razão da tentativa.

Ora, como bem registrou o Ministério Público Superior (id. 5260954), “doutrina e a jurisprudência, de forma unânime, se posicionam no sentido de que o Juiz, para eleger a fração entre 1/3 (um terço) e 2/3 (dois terços) no caso concreto, deve ter como critério, apenas, o iter criminis percorrido”, ou seja, o patamar de diminuição estipulado “será maior quanto mais distante o agente ficar da consumação do crime, bem como a diminuição será menor quanto mais o agente se aproximar da consumação do delito”.

Na espécie, verifica-se que o apelante percorreu todo o iter criminis, só não consumando o delito pela ação do filho da vítima, que teve o braço quebrado, e de outros familiares, razão pela qual se justifica a fixação do patamar de 1/3 (um terço).

Acerca do quantum estabelecido e em face do iter criminis percorrido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. TENTATIVA. DOSIMETRIA. VÍTIMA QUE FICOU PARAPLÉGICA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDUÇÃO PELA TENTATIVA NO PATAMAR MÍNIMO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. TIRO QUE ATINGIU REGIÃO VITAL, RESULTANDO EM PARAPLEGIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

2. No tocante às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. Na hipótese, em decorrência da ação do réu, a vítima sofreu lesões de natureza gravíssima que lhe causaram paraplegia dos membros inferiores, eis que a bala atingiu seu corpo vertebral, restando justificada a elevação da básica a título de conseqüências do delito.

3. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

4. No caso, a pena restou reduzida em 1/3 por terem as instâncias ordinárias, de forma motivada, reconhecido que o acusado realizou o bastante para atingir o resultado criminoso, pois o evento morte apenas não foi alcançado por pouco, já que a vítima foi atingida em local vital, tanto que sofreu paraplegia em razão dos tiros disparados pelo executor do crime, sendo de rigor a manutenção do redutor mínimo, sob o título de causa de diminuição de crime tentado. De mais a mais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões do remédio heróico, demanda o revolvimento da matéria probatória, situação vedada no âmbito da via eleita.

5. "Não há que se falar em bis in idem, em face da valoração negativa das consequências do delito, com o real grau de violação que o bem efetivamente sofreu, e o quantum escolhido devido a causa de diminuição relativa à modalidade tentada, aqui considerado o iter criminis percorrido" (AgRg no REsp 1789359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/5/2019, DJe 23/5/2019).

6. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no HC 708.681/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022). [grifo nosso].

 

Assim, aplico o redutor, por conta da tentativa, no patamar de 1/3 (um terço), para fixar a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o magistrado, ao determinar o regime inicial, deve levar em consideração o quantum da pena e as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, a que faz remissão o seu art. 33, § 3º, da citada lei, in verbis:

 

Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º – Omissis;

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto;

§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

 

Na hipótese, em que pese o quantum da pena – 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão –, tem-se que o apelante é reincidente e ainda existe contra si uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes), demonstrando então maior grau de reprovabilidade da conduta, o que justifica a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.

Posto isso, CONHEÇO dos presentes recursos e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao interposto pela acusação, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Maxsuell Gomes da Silva para 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 213, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (tentativa de estupro), e IMPROVIMENTO ao apelo defensivo, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER dos presentes recursos e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao interposto pela acusação, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Maxsuell Gomes da Silva para 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 213, caput, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (tentativa de estupro), e IMPROVIMENTO ao apelo defensivo, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 18 a 25 de novembro de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

1Neste sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUSÊNCIA DE DOLO. DESCLASSIFICAÇÃO POR INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO. PRETENSÕES INSUSCETÍVEIS DE ANÁLISE NA VIA ESPECIAL. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. Nos crimes de violência doméstica, a palavra da vítima adquire especial relevância, mormente quando corroborada pelos demais elementos de prova contidos nos autos, tal como ocorre na hipótese vertente. Precedentes. 2. A Corte de origem, com base nas provas dos autos, entendeu pela presença de provas suficientes à manutenção do édito condenatório, bem como entendeu presentes o dolo e a relação íntima de afeto. Desse modo, para se concluir de forma diversa do entendimento do Tribunal de origem, seria inevitável o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1684423/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, 5ªT., j.26/09/2017).

 

2TJSC, Ap.Crim-2011.004376-7, 2ª CâmCrim., Rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 21.06.2011, v.u;

 

3Código Penal Comentado, 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 461.

4Supremo Tribunal Federal. HC 74758.