poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Presidência do Tribunal de Justiça

PROCESSO Nº: 0756940-97.2022.8.18.0000
CLASSE: AGRAVO INTERNO CÍVEL (1208)
ASSUNTO(S): [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
AGRAVANTE: IDV - INSTITUTO PARA DESENVOLVIMENTO DO VAREJO
AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

DECISÃO TERMINATIVA

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE SUSPENSÃO DE LIMINAR. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. RISCO DE GRAVE LESÃO À ORDEM E ECONOMIA PÚBLICAS. MANTIDO. DECISÃO RECORRIDA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.

Vistos, etc.

Trata-se de Agravo Interno interposto por INSTITUTO PARA DESENVOLVIMENTO DO VAREJO - IDV em face de decisão proferida, nos autos do SLS n° 0751242-13.2022.8.18.0000, por esta Presidência, que, por vislumbrar risco de grave lesão à ordem pública e econômica, deferiu – a partir da extensão de efeitos – a suspensão das liminares já proferidas e as supervenientes, que afastassem a aplicação da Lei Complementar 190/2022 nos 90 dias após sua publicação, e, em consequência, suspendessem a cobrança da diferença de alíquota do ICMS (ICMS-Difal) e do adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP).

Nas razões recursais, a Agravante alega, em suma, que: i) a ordem pública orienta justamente para a observância do princípio da anterioridade anual para a exigência do DIFAL; ii) a economia pública não é afetada porque a estimativa de arrecadação não tem amparo nos enunciados normativos orçamentário-financeiros do Estado do Piauí e da Lei de Responsabilidade Fiscal em 2022; e iii) o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança do ICMS/DIFAL apenas no ano de 2023.

Com base nisso, requereu “que sejam restabelecidas as liminares anteriormente concedidas pela Justiça Estadual do Piauí e por este E. Tribunal de Justiça.”

É o relatório. Passo a decidir.

Antes de adentrar na análise das razões do presente Agravo Interno, propriamente ditas, faz-se necessário um breve resumo do contexto fático-jurídico que envolve a celeuma referente à cobrança do ICMS-Difal e a Lei Complementar 190/2022, que o regulamentou.

Com efeito, preceitua o art. 155, II, da Constituição Federal que os Estados e o Distrito Federal têm competência para instituir imposto sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

Com a expansão do comércio virtual, no entanto, que agravou o desequilíbrio e a desigualdade já existentes entre alguns estados da federação, surgiu a necessidade de alteração na disciplina constitucional do ICMS, que resultou na aprovação da Emenda Constitucional n. 87/2015 e alteração de sua incidência nas operações interestaduais, a saber:

Art. 155 [...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

Essa nova sistemática prevista pela Carta Magna modificou a forma de cálculo do imposto e impôs nova relação tributária, em que teria de ser observado o local da operação e do destino do contribuinte.

Em uma tentativa de regulamentação, foi, então, editado o Convênio n. 93/2015 - CONFAZ, que dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada. De acordo com referido convênio, estabeleceu-se um período de transição para que os entes federativos pudessem se adaptar à nova realidade de comércio virtual (de 2016 a 2018), ficando estabelecido que, durante esse período, o valor recolhido, a título de ICMS, seria compartilhado entre a origem e destino da transação. Ficou regulamentado, ainda, que, em 2019, o estado de origem deixaria de fazer jus ao percentual, cabendo ao destinatário a integralidade do valor, como dispõe a Carta Magna.

Outra inovação trazida pelo Convênio ICMS 93/2015 – CONFAZ, foi a criação do FECP (Fundo de Combate à Pobreza), que consiste em opção dada aos entes federados de adicionar até 2% no ICMS de alguns produtos.

Ocorre que a Constituição Federal estabelece claramente que as normas relativas à matéria tributária devem ser regulamentadas por Lei Complementar (art. 146, III), e, no que concerne ao ICMS, a LC n. 87/96 disciplina a matéria, porém sem prever a sistemática comercial relativa ao diferencial de alíquota para destinatários não contribuintes.

Nessa linha, sob o fundamento de que apenas Lei Complementar poderia abordar a questão, várias ações foram ajuizadas perante os Tribunais, o que culminou na apreciação do tema pelo Supremo Tribunal Federal.

Em 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento, então, ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No julgado, no entanto, ficou consignada a modulação de seus efeitos, conforme se extrai de sua ementa, cuja citação se faz esclarecedora ao tema:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

A partir da referida modulação, conclui-se, portanto, que o STF considerou válidas as cobranças realizadas com base no referido Convênio CONFAZ até 31 de dezembro de 2021, sendo que, para ser continuada no próximo exercício seria necessária a edição de Lei Complementar sobre o tema.

Ocorre que a referida lei regulamentadora, LC 190/2022, só foi publicada em 05/01/22 e fez constar no seu art. 3º, que quanto à produção de seus efeitos deveria ser observado o art. 150, III, “c” da CF, que trata da anterioridade nonagesimal para a cobrança de tributos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]

III - cobrar tributos: […]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Isso deu azo para a propositura de diversas ações por todo o Brasil, contestando as cobranças do ICMS-Difal antes da eficácia plena da lei, que, conforme alegado por cada contribuinte, poderia ser após a observância da anterioridade nonagesimal, ou apenas no próximo exercício (anterioridade anual).

Em razão da grande divergência sobre a matéria, foram, assim, proferidas variadas decisões pelo país, algumas reconhecendo a legalidade das cobranças imediatas, outras as suspendendo.

Voltando o olhar novamente para o caso em apreço, a decisão proferida no Mandado de Segurança determinou que fosse observada a anterioridade nonagesimal da lei, ou seja, que as cobranças do ICMS-Difal e do adicional FECOP ficassem suspensas até que a lei regulamentadora atingisse sua eficácia plena, em 05 de abril de 2022.

Reconhecendo a grave lesão à ordem pública e econômica na redução da arrecadação do Estado e a ausência de consolidação sobre o tema, a presidência deste Tribunal decidiu, então, na mesma linha de diversos outros tribunais, pela suspensão da eficácia das liminares que afastassem a cobrança do ICMS-Difal e seu adicional.

Conquanto o exposto, a parte Agravante requer seja reconhecida a nulidade da r. decisão agravada e, no mérito, seja reformada, para indeferir o pedido de suspensão de liminar e reestabelecer os efeitos da(s) decisão(ões) impugnadas.

Daí se extrai, de pronto, a evidente ausência de interesse recursal. Veja-se. Conforme já informado, a decisão de origem determinou a suspensão da cobrança da diferença de alíquota do ICMS e seu adicional nos 90 dias após sua publicação, ou seja, mesmo a liminar concedida em favor do Agravante pelo juízo de piso, só teria efeito prático até 05 de abril, quando a lei regulamentadora atingiria sua eficácia plena.

Desse modo, não há sequer interesse recursal na interposição de Agravo Interno após essa data, com o objetivo de rever a suspensão de liminar que não mais produz efeitos. Até porque, mesmo eventuais ressarcimentos de tributos pagos indevidamente, também só poderiam ser discutidos após o trânsito em julgado, acaso favorável ao contribuinte.

Desse modo, verifica-se que o presente Agravo Interno é inadmissível, ante a ausência de interesse recursal, nos termos do art. 932, III, do CPC/15, in verbis, pelo que não merece ser conhecido:

Art. 932. Incumbe ao relator: (...)

III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida”

Ademais, mesmo que admissível fosse o Agravo, não há nenhum argumento suficiente para modificar a decisão, já que as razões justificadoras do risco de grave lesão à ordem e economia públicas se mantêm, inclusive em consonância com as decisões do STF sobre o mesmo tema, que também suspenderam – e mantiveram a suspensão – das decisões que afastavam o pagamento do ICMS-Difal aos Estados no período de 90 dias após a publicação da lei regulamentadora, esclarecendo não se tratar de violação da cláusula de reserva de plenário (súmula vinculante nº 10). Nesse sentido:

[…] No caso em exame, a decisão reclamada não afastou a aplicação do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. O deferimento do pedido de suspensão requerido pelo Estado de Santa Catarina teve por fundamento a existência do risco de grave lesão à economia pública com a imediata produção dos efeitos das liminares concedidas na origem. Conforme consignado na própria decisão reclamada, “na concessão da suspensão de liminar e de sentença não se examina o conteúdo da decisão cuja eficácia se pretende suspender”. O mero deferimento da medida pelo Presidente do TJSC não autoriza a conclusão externada pela parte agravante, uma vez que a “natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas”

(STF, SL 610-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski - Presidente, Tribunal Pleno).

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. SUSPENSÃO DE LIMINAR E SENTENÇA. COBRANÇA DO DIFAL-ICMS. ESTADO DE SANTA CATARINA. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de que a decisão reclamada, ao afastar monocraticamente o princípio da anterioridade para a cobrança do DIFAL-ICMS, estabelecido pelo art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, violou a cláusula de reserva de plenário e a Súmula Vinculante 10. 2. A decisão reclamada limitou-se a deferir pedido de suspensão de liminar com fundamento na existência de risco de grave lesão à economia pública. De modo que não se vislumbra afastamento da regra prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. 3. A ausência de juízo de inconstitucionalidade, ostensivo ou oculto, afasta a obrigatoriedade do quórum qualificado previsto no art. 97 da Constituição. Por conseguinte, não há que se falar em ofensa à Súmula Vinculante 10. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(STF, Rcl 52871 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/06/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-129 DIVULG 30-06-2022 PUBLIC 01-07-2022)

Finalmente, não há que se falar em decisão ultra petita pela inexistência de aditamentos à inicial do Incidente de Suspensão, a justificar a nulidade do decisum.

Isso porque, a um, o Estado do Piauí é o único legitimado interessado pela suspensão das decisões liminares, no âmbito estadual, que afastaram liminarmente a necessidade de pagamento do ICMS-Difal; a dois, o fundamento pra referida suspensão não é casuístico, ou seja, não leva em conta as circunstâncias de cada caso, mas sim a interpretação da aplicação da legislação de regência.

Assim, requerer o aditamento de cada um dos casos pra conceder a extensão da suspensão das liminares que se multiplicaram de forma crescente neste Judiciário Piauiense seria, além de contraproducente, uma violação aos princípios da economia e celeridade processuais, tão caros ao sistema processual civil vigente.

Forte nessas razões, nos termos do art. 932, III, do CPC/15 e do art. 91, VI, do Regimento Interno do TJ/PI, deixo de conhecer do presente Agravo Interno, pela sua inadmissibilidade, ante a ausência de interesse recursal, reforçando, por outro lado, que, mesmo se conhecido fosse, não haveria nenhum argumento suficiente para modificar a decisão.

Teresina, data no sistema.

Des. JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

Presidente TJPI