EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR MATEUS RODRIGUES DA CRUZ. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. RECONHECIMENTO PESSOAL PERPETRADO EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO PAS NULLITE SANS GRIEF. MÉRITO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REFORMA DA PENA-BASE QUE SE IMPÕE. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PENA DIMINUÍDA. PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. REPARAÇÃO DE DANOS. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1- DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO ÓRGÃO MINISTERIAL. Da conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial, ao tempo em que os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ. 2. Recurso conhecido e improvido. 3. DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR RAFAEL DA SILVA. 4. Preliminar de nulidade do Reconhecimento Fotográfico. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020). 5. In casu, as vítimas perpetraram o reconhecimento indireto na fase inquisitorial e o reconhecimento pessoal em juízo, apontando o réu como o autor do delito, não havendo que se falar em nulidade, sobretudo porque não lhes causa prejuízo, já que apenas corrobora as demais provas já constantes nos autos. Incidência do Princípio do pas nullite sans grief. 6. Circunstâncias judiciais. Reforma da pena-base que se impõe. Pena definitiva fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa. 7. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena. 8. A fixação do número de dias-multa foi reduzida e estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, estando bem próxima do mínimo legal. 9. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 10. Cabível, no caso, a fixação de valor mínimo de indenização à vítima porque o Ministério Público requereu expressamente a reparação civil no oferecimento da denúncia, nos moldes da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0811840-32.2021.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/02/2023 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO INTERPOSTO POR MATEUS RODRIGUES DA CRUZ. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. RECONHECIMENTO PESSOAL PERPETRADO EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO PAS NULLITE SANS GRIEF. MÉRITO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REFORMA DA PENA-BASE QUE SE IMPÕE. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.  PENA DIMINUÍDA. PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.  ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. REPARAÇÃO DE DANOS. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1- DA APELAÇÃO  INTERPOSTA PELO ÓRGÃO MINISTERIAL. Da conduta social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial, ao tempo em que os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ.

2. Recurso conhecido e improvido.

3. DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR RAFAEL DA SILVA. 

4. Preliminar de nulidade do Reconhecimento Fotográfico. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

5. In casu, as vítimas perpetraram o reconhecimento indireto na fase inquisitorial e o reconhecimento pessoal em juízo, apontando o réu como o autor do delito, não havendo que se falar em nulidade, sobretudo porque não lhes causa prejuízo, já que apenas corrobora as demais provas já constantes nos autos. Incidência do Princípio do pas nullite sans grief.

6. Circunstâncias judiciais. Reforma da pena-base que se impõe. Pena definitiva fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

7. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena.

8. A fixação do número de dias-multa foi reduzida e estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, estando bem próxima do mínimo legal.

9. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

10. Cabível, no caso, a fixação de valor mínimo de indenização à vítima porque o Ministério Público requereu expressamente a reparação civil no oferecimento da denúncia, nos moldes da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo ministerial, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa, apenas para excluir a valoração negativa dos vetores da personalidade e das consequências do crime, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, em regime fechado, mantendo inalterada a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÓES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ e por MATEUS RODRIGUES DA CRUZ, qualificados e representados nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que condenou o acusado à pena de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 161 (cento e sessenta e um) dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 157, §2º, incisos II e §2-A, I, do Código Penal. 

Consta da denúncia:

“Narram os autos do Inquérito Policial anexo que, aos 23 de dezembro de 2020, por volta das 14h00hs na Rua Canastra, no bairro Monte Horebe, em frente ao CRAS, Teresina-PI, a vítima MAURO CÉSAR CARDOSO, encontrava-se conduzindo sua motocicleta, a passeio com sua companheira, a também vítima MAGNA PEREIRA DE MACEDO MENEZES, momento no qual fora abordado pelo ora Denunciado MATEUS RODRIGUES DA CRUZ, vulgo “MATEUS DOIDO” e um indivíduo até a presente data não identificado, em uma motocicleta “HONDA POP”, de cor vermelha. 

Em seguida, o ora Denunciado que estava na garupa, desceu da motocicleta e, por meio de ameaça com arma de fogo, exigiu que as vítimas lhe entregassem sua motocicleta “HONDA FAN 150 ESI”, de cor vermelha, instante no qual empreendeu fuga em posse do veículo subtraído. Posteriormente, as vítimas dirigiram-se à POLINTER, oportunidade na qual registraram o Boletim de Ocorrências nº 00061583/2020, através do qual informaram os fatos aos policiais, bem como relaram ter reconhecido um dos assaltantes como vulgo “MATEUS DOIDO”. Com base nessa informação os policiais mostraram a foto do ora Denunciado MATEUS RODRIGUES DA CRUZ, vulgo “MATEUS DOIDO” às vítimas, que de pronto o reconhecimento como sendo um dos autores do crime em que padeceram, instante no qual realizaram o Auto de Reconhecimento Indireto de Pessoa (fls. 07 e 13). Destaca-se que em virtude ao reconhecimento do ora Denunciado, aos 24 de junho de 2021, em autos próprios nº 0821111-65.2021.8.18.0140, a Autoridade Policial, representou pela prisão preventiva e busca e apreensão domiciliar em desfavor do mesmo, sendo a cautelar deferida aos 22 de setembro de 2021.”

Em suas razões de apelação, o MINISTÉRIO PÚBLICO pugna pela reforma da sentença condenatória, requerendo a exasperação da pena-base ante a necessidade de se reconhecer como desfavorável o vetor da conduta social.

O apelado, em contrarrazões, requer que o recurso ministerial seja conhecido e desprovido.

Por sua vez, o apelante MATEUS RODRIGUES DA CRUZ, requer, preliminarmente, a nulidade do ato de reconhecimento, em razão da inobservância do artigo 226 do CPP, por seguinte, a absolvição do apelado, alegando a insuficiência de provas para a condenação, na forma do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. No mérito, pugna pelo afastamento das vetoriais negativas da personalidade do agente e das consequências do crime, uma vez que os fundamentos utilizados pelo magistrado foram inidôneos; requer a diminuição da pena de dias-multa; a suspensão da cobrança das custas processuais; além do afastamento da reparação de danos, uma vez que na inicial acusatória não foi indicado o quantum indenizável, alegando a não apresentação de provas dos prejuízos sofridos pela vítima. 

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões, pugna pelo conhecimento e desprovimento da apelação defensiva.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento dos apelos formulados pelo Ministério Público e pelo denunciado (ID 9003866).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos acusados.

RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

PRELIMINAR

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, o MINISTÉRIO PÚBLICO pugna pela reforma da sentença condenatória, requerendo a exasperação da pena-base ante a necessidade de se reconhecer como desfavorável o vetor da conduta social.

Da análise do vetor da conduta social

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

O órgão ministerial pugna pela exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena ante a necessidade de se reconhecer como desfavorável o vetor da conduta social.

No que tange à circunstância da CONDUTA SOCIAL, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, José Eulálio de Almeida, em Sentença penal: doutrina, jurisprudência e prática, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:

“(...) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (...) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres”.

No caso dos autos, a acusação entende que o acusado é contumaz na prática de delitos do mesmo tipo. Alega que o acusado é pessoa conhecida naquelas redondezas pela violência que emprega nos crimes que pratica, não tendo sido difícil a sua identificação tendo em vista que foi filmado roubando a moto Honda Pop 100 que usava quando do roubo objeto destes autos.

Ocorre que os fundamentos descritos não são suficientes para exasperar a pena-base, neste vetor. 

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, de o estilo de vida do réu ser inadequado à sociedade.

Da mesma forma, destaco que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça, ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base. (...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

 Logo, não deve ser valorada negativamente a conduta social do acusado. 

DO RECURSO INTERPOSTO POR MATEUS RODRIGUES DA CRUZ

PRELIMINAR

A defesa suscitou a nulidade do reconhecimento fotográfico perpetrado em sede inquisitorial.

Sobre o reconhecimento de pessoas, leciona Guilherme de Souza Nucci, in  Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436, que o reconhecimento de pessoas é "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" . 

Assim, o reconhecimento visa indicar com precisão se a pessoa suspeita de praticar o delito é, de fato, a autora do crime sob investigação.

Não é demais lembrar que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

No citado julgado, restou infirmado, ainda, que: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, as exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país".

No caso dos autos, contudo, observa-se que as vítimas perpetraram o reconhecimento indireto em sede inquisitorial, realizando o reconhecimento pessoal em juízo, apontando o réu como o autor do delito, não havendo que se falar em nulidade.

Logo, neste feito, o reconhecimento fotográfico foi apenas a etapa antecedente do reconhecimento pessoal, como bem delineou o magistrado de piso:

A materialidade delitiva restou evidenciada, uma vez que comprovada no bojo do Inquérito Policial de nº 2.707/2021, conforme Boletim de Ocorrência registrado sob o nº 61583/2020, Auto de Reconhecimento Indireto de Pessoas, além das declarações das vítimas e demais peças de informações acostadas na fase pré-processual, o que atesta de forma cristalina a ocorrência dos fatos.

Quanto à autoria, as vítimas MAURO CÉSAR CARDOSO e MAGNA PEREIRA DE MACEDO MENEZES foram categóricas, coerentes e harmônicas ao descreverem com riqueza de detalhes a ação delituosa que as vitimara, trazendo inclusive que MATEUS RODRIGUES DA CRUZ foi a pessoa responsável pela abordagem direta mediante uso de arma de fogo, tendo chegado ao local na garupa de uma Honda Pop 100 pilotada por seu irmão menor de nome MOISÉS RODRIGUES DA CRUZ, o qual se evadiu do local na direção do veículo subtraído, tendo o reconhecido em sede policial sem quaisquer dúvidas, bem como em juízo, em procedimento específico para tanto. Assim, tenho a prova dos autos como inconteste no sentido de que o denunciado praticou o delito de roubo majorado a ele imputados na peça acusatória.

Entendo que a autoria restou também comprovada, uma vez que a vítima, Sra. Magna Pereira de Macedo Meneses, durante a audiência de instrução e julgamento, reconheceu pessoalmente o réu como o autor do crime. Naquele momento, lhe foram apresentadas 4 (quatro) pessoas com características parecidas ao réu, tendo sido categórica ao apontar MATEUS RODRIGUES DA CRUZ como o agente que estava na garupa da motocicleta.

O trecho transcrito revela que, ainda que o reconhecimento não fosse utilizado como elemento de convicção, as demais provas colhidas em fase judicial seriam suficientes para a condenação do réu, razão pela qual não se vislumbra qualquer prejuízo ao acusado e sua defesa.

É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade"

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo, não há que se falar em nulidade.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. INVERSÃO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou orientação de que "a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato" (AgRg no HC n. 578.934/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 8/6/2020). 2. No caso, ausente a demonstração de prejuízo sofrido pelo paciente, revela-se inviável o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 546.061/SP, STJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 28/08/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 212 DO CPP. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS PELO JUIZ ANTES DA FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS ÀS PARTES. POSSIBILIDADE. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INDEFERIMENTO LIMINAR DO HABEAS CORPUS. MERA REITERAÇÃO DE WRIT ANTERIOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em consonância com a jurisprudência desta Corte, a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato, já tendo sido discutida a alegação de ofensa ao art. 212 do CPP no anterior Habeas Corpus 501.834/SP, constituindo-se a presente impetração em mera reiteração do mencionado writ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 578.934/SP, STJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 08/06/2020).

Aduzidas tais razões, há que se rejeitar esta preliminar.

MÉRITO

Nas razões recursais, a Defesa Técnica do sentenciado pugna pela absolvição do acusado; pelo afastamento das vetoriais negativas da personalidade do agente e das consequências do crime, uma vez que os fundamentos utilizados pelo magistrado foram inidôneos. Requer, ainda, a diminuição da pena de dias-multa; a suspensão da cobrança das custas processuais; além do afastamento da reparação de danos, uma vez que na inicial acusatória não foi indicado o quantum indenizável, alegando a não apresentação de provas dos prejuízos sofridos pela vítima.

Da absolvição por falta de provas

Inicialmente, a defesa suscita a ausência de prova para a sua condenação, vindicando a incidência do princípio do in dubio pro reo, aduzindo que o reconhecimento fotográfico não obedeceu rigorosamente o enunciado pelo artigo 226 do Código de Processo Penal.

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de roubo majorado. Senão vejamos:

A materialidade delitiva restou evidenciada, uma vez que comprovada no bojo do Inquérito Policial de nº 2.707/2021, conforme Boletim de Ocorrência registrado sob o nº 61583/2020, Auto de Reconhecimento Indireto de Pessoas, além das declarações das vítimas e demais peças de informações acostadas na fase pré-processual, o que atesta de forma cristalina a ocorrência dos fatos.

Quanto à autoria, as vítimas MAURO CÉSAR CARDOSO e MAGNA PEREIRA DE MACEDO MENEZES foram categóricas, coerentes e harmônicas ao descreverem com riqueza de detalhes a ação delituosa que as vitimara, trazendo inclusive que MATEUS RODRIGUES DA CRUZ foi a pessoa responsável pela abordagem direta mediante uso de arma de fogo, tendo chegado ao local na garupa de uma Honda Pop 100 pilotada por seu irmão menor de nome MOISÉS RODRIGUES DA CRUZ, o qual se evadiu do local na direção do veículo subtraído, tendo o reconhecido em sede policial sem quaisquer dúvidas, bem como em juízo, em procedimento específico para tanto.

Consta, ainda, da sentença que a vítima, Sra. Magna Pereira de Macedo Meneses, durante a audiência de instrução e julgamento, reconheceu pessoalmente o réu como o autor do crime. Naquele momento, lhe foram apresentadas 4 (quatro) pessoas com características parecidas ao réu, tendo sido categórica ao apontar MATEUS RODRIGUES DA CRUZ como o agente que estava na garupa da motocicleta.

Portanto, a versão explanada pelo sentenciado é incapaz de invalidar todas as provas produzidas em juízo, ao tempo que os depoimentos colhidos nos autos revelam a materialidade e autoria do delito.

Dessa forma, a pretensão do Apelante não merece prosperar por não possuir respaldo fático probatório. Conforme se extrai dos autos, a vítima é clara ao atribuir-lhe a autoria do delito. Ela narrou a ação delitiva de forma concisa, tendo ratificado seu depoimento em juízo, não havendo fundamentação idônea para absolver o réu.

Vale ressaltar que a palavra da vítima tem especial relevância probatória, especialmente em crimes contra o patrimônio, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo. 

Nesta esteira de entendimento, temos os seguintes precedentes jurisprudenciais:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TESE DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O DEPOIMENTO DO OFENDIDO SERIA INIDÔNEO. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. NÚMERO DE VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. A tese de absolvição não comporta acolhimento, pois, em regra, tendo as instâncias ordinárias concluído pela presença de provas suficientes quanto à autoria, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório do Agravante, demandaria revolvimento das provas e fatos que instruem o caderno processual, inviável na via eleita.

2. A conclusão adotada pelo Tribunal estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual "em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa" (HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022). Ademais, não se pode olvidar que o veículo subtraído foi encontrado na posse do próprio Agravante, razão pela qual, dentro dos estreitos limites da via de habeas corpus, não se vislumbra ilegalidade flagrante a ensejar a absolvição do Sentenciado.

3. (...) 5. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no HC n. 647.779/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CPC. INEXISTÊNCIA. PALAVRA FIRME DA VÍTIMA SOBRE O EMPREGO DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 156 DO CPP E 157, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL CREDIBILIDADE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA ATESTAR O EMPREGO DO ARTEFATO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ART. 156 DO CPP. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 157, § 2º-A, I. TESE DE NÃO UTILIZAÇÃO OSTENSIVA DO ARTEFATO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há omissão por parte do Tribunal de origem, porque, quando do julgamento dos Embargos de Declaração, ele entendeu inexistir incerteza da vítima sobre o uso de arma de fogo, 2. O Tribunal de origem deu credibilidade ao relato da vítima, em consonância ao entendimento desta Corte de que, nos crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas" (AgRg no AREsp 1577607/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 9/3/2020).

4.(...)7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.871.009/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.)

Logo, in casu, a condenação não se firmou, apenas, em elementos indiciários, mas também em provas produzidas em juízo, dentre elas depoimentos prestados pelas testemunhas e pela vítima, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Portanto, não prospera a alegação de ausência de prova apta a ensejar a condenação do Apelante, restando comprovada a materialidade e a autoria do delito perpetrado.

Aduzidas tais razões, há que se manter a condenação do acusado.

Erro na fixação da pena-base

O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que o magistrado fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais da personalidade, das circunstâncias e das consequências do crime. 

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Portanto, torna-se mister o exame dos fundamentos expendidos pelo julgador de primeiro grau.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal, Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, o magistrado a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“CONSIDERANDO que a personalidade do réu sempre foi voltada para práticas delituosas, diante das inúmeras ações penais em andamento;”

Entretanto, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu tenha conduta voltada à prática delituosa.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 593, III, "D", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DE N. 7 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE DUAS VETORIAIS. PROVIMENTO PARCIAL.

1. (...)

4. Quanto à circunstância judicial relativa à conduta social, observo que o aresto objurgado não apreciou o comportamento do sentenciado no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência em sociedade, destacando apenas que seria desajustada, pois "voltada para o crime", parecendo-me, desse modo, evidente o constrangimento ilegal perpetrado, bastante a justificar, no pormenor, o provimento do recurso. Precedentes.

5. (...)

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para redimensionar a pena-base.

(REsp n. 1.955.041/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022.)

Ainda, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Neste aspecto, torna-se relevante esclarecer que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS CONSUMADO E TENTADO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. VETORIAL MANTIDA. PERSONALIDADE DO AGENTE. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. DECISÃO AGRAVADA PARCIALMENTE REFORMADA.

1(...) 2. Em relação à personalidade, o fundamento utilizado pelas instâncias de origem não é válido para valorar negativamente a referida circunstância judicial, consistente na afirmação de que "o acusado é envolvido com outros crimes praticados com alto grau de reprovabilidade, equiparado aos crimes hediondos". 3. "Segundo a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.' Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente" (AgRg no HC n. 462.299/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021).

4. (...)

(AgRg no HC n. 728.080/ES, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)

Assim, em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

Passa-se, doravante, à análise do fundamento utilizado pelo julgador como juízo valorativo negativo dessa circunstância. Consta na sentença:

“CONSIDERANDO as circunstâncias do crime se revestem de excepcional gravidade, uma vez que a subtração foi praticada em concurso de agentes, conforme já justificado na fundamentação desta sentença;”

Segundo José Eulálio de Almeida, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Trata-se, na verdade, de componentes acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, conquanto alheios à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para fins de agravá-la ou abrandá-la.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima e a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena.  Existindo duas causas de aumento, previstas no § 2º do art. 157 do Código Penal, é possível que uma delas seja considerada circunstância judicial desfavorável, servindo para aumentar a pena-base e a outra leve à majoração da reprimenda na terceira fase, como no caso em espécie.

Quando da existência de duas majorantes, autoriza-se a utilização de uma delas na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial desfavorável, é pacífico o entendimento quanto à possibilidade de, reconhecida mais de uma causa de aumento da pena no crime de roubo, utilizar uma para majorar a reprimenda na terceira fase da dosimetria e as outras como circunstâncias judiciais para exasperar a pena-base, desde que a mesma circunstância não seja utilizada em dois momentos distintos da fixação da pena, sob pena de ocorrência do vedado bis in idem ( HC 391.742/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 5/5/2017).

Desse modo, fica mantida a negativação desta circunstância judicial.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

No caso dos autos, o magistrado fundamentou a valoração negativa, nos seguintes termos:

“CONSIDERANDO que, no tocante as consequências do crime, as vítimas não tiveram todos os seus bens restituídos;”

Neste diapasão, é importante consignar que a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. BEM QUE NÃO FOI RESTITUÍDO À VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIA INERENTE AO TIPO. DECOTE DO REFERIDO VETOR. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA H, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS.PREVISÃO JÁ EXISTENTE NO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DE TERMO ABERTO POR PREVISÃO OBJETIVA. VÍTIMA QUE JÁ CONTAVA COM IDADE SUPERIOR A 60 ANOS. AGENTE QUE NÃO PRECISA TER CIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA.CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. VULNERABILIDADE PRESUMIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)- A exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- Na hipótese, a valoração negativa das consequências do delito fundamentou-se no fato de a quantia subtraída não foi recuperada pela vítima. Entretanto, a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática de crime contra o patrimônio, do qual o roubo é espécie. Necessário, portanto, o decote do referido vetor.Precedentes.

(...)- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena aplicada ao paciente, pelo delito previsto no art.157, § 2º, I e II, do Código Penal, para 10 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e 22 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 403.574/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 30/05/2018)

Dessa forma, considerando que a subtração de bens e, consequentemente, a ausência de sua devolução são elementos inerentes aos crimes contra o patrimônio, não há como se valorar negativamente essa circunstância.

Passa-se à nova dosimetria da pena:

1ª FASE: Afastando os vetores da personalidade e das consequências do crime, que haviam sido valorados negativamente, mantida a negativação das circunstâncias do crime e considerando a aplicação pelo juízo a quo da fração de 1/8 sobre o intervalo da pena fixo a pena-base do acusado em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

2ª FASE: Reconhecida a incidência da atenuante relativa à menoridade relativa, fixo a pena intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em conformidade com o disposto na Súmula 231 do STJ.

3ª FASE: Na terceira fase da dosimetria da pena, o magistrado a quo reconheceu a incidência da causa de aumento prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, qual seja, o emprego de arma de fogo, majorando a pena de 2/3. Redimensionando-se a pena, tem-se o montante de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §2º e §3º, do Código Penal, em face da valoração negativa da circunstância judicial das circunstâncias do crime.

Inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, nos moldes do art. 44, do Código Penal, uma vez que aplicada pena superior a 04 (quatro) anos e por ter o crime sido cometido mediante violência e grave ameaça a pessoa.

Da redução/parcelamento da pena de multa por ser o réu hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que se reduza a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria.

Em relação à redução da pena de multa, observa-se que houve uma redução estando em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada.

De fato, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) o valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

No caso dos autos,  com a nova dosimetria, a pena de multa restou fixada em 16 (dezesseis) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. 

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.

No caso dos autos, a pena privativa de liberdade restou fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, enquanto a pena de multa restou definida em 16 (dezesseis) dias-multa, sendo estas estabelecidas dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade, não tendo como ser reduzida abaixo desse valor, posto que já se encontra bem próximo do mínimo legal.

Das custas processuais

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. 

Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita dos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao réu o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não a torna isenta do pagamento de custas.

Da reparação de danos

Requer ainda a Defesa o afastamento da indenização por danos materiais, uma vez que não houve comprovação dos danos sofridos pelas vítimas e que o valor requerido é totalmente desproporcional e incompatível com a capacidade econômica do apelante.

O pleito defensivo não merece guarida. 

Durante toda a instrução processual, em que pese não tenham sido juntados aos autos provas documentais no tocante aos valores despendidos pelas vítimas na reparação dos danos materiais sofridos, ficou demonstrado sobremaneira, desde o início do caderno processual que o Denunciado causou danos às vítimas de natureza material. Advindo sentença condenatória, o dever de indenizar sobressai ope legis como efeito secundário da decisão. Ora, dispondo a lei que a sentença condenatória produz o efeito automático de obrigar o agente do crime a reparar os danos, deve o julgador fixar quantum reparatório/indenizatório.

A prova do dano se faz pela prova do ilícito penal que ofenda a dignidade e integridade da pessoa humana. 

Provado o acontecimento (roubo), automaticamente prova-se o prejuízo indenizável, logo se o acusado eficazmente defende-se do crime, por conseguinte também produzirá provas, em seu contraditório, que deverão afastar a condenação em reparação de danos, porém se não lograr tal êxito não caberá afastar tal reparação.

Quanto ao valor fixado em sentença pelo MM. Juiz, alega a defesa tratar-se de montante desproporcional e incompatível com as condições financeiras do Apelante.

 O pleito defensivo, no entanto, não merece prosperar.

Sobre a fixação de valor mínimo em sentença para a reparação dos danos causados, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, o juiz, ao proferir sentença condenatória, irá fixar “valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”.Por conseguinte, considerando que não houve a realização de instrução probatória, é imperioso o afastamento da condenação à reparação dos danos morais.

No decorrer da instrução criminal, restou amplamente provado que o Apelante, em concurso de pessoas com outro indivíduo não identificado, subtraiu, uma motocicleta, que segundo o depoimento das vítimas em audiência custou aproximadamente R$ 7.000 (sete mil reais), contudo apenas o motor do veículo foi recuperado, gerando um prejuízo final que gira em torno de R$6.500 (seis mil e quinhentos reais). 

Registre-se que o magistrado de piso, em conformidade com o dispositivo legal supramencionado, isto é, atentando aos prejuízos suportados pelas vítimas, fixou em R$ 6.500 (seis mil e quinhentos reais) o valor mínimo para a reparação dos danos causados pelo ilícito penal, montante que, frente às exigências do caso concreto, não configura sanção excessiva, sendo, inclusive, valor que não abrange o real prejuízo posterior às vítimas, tendo em vista que a motocicleta era meio de locomoção do casal e após sua subtração, causou indubitável perda contínua à Mauro Cezar Cardoso e Magna Pereira de Macedo.

Corroborando esse entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. REPARAÇÃO DE DANO MORAL ART. 387, IV, DO CPP. PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. CABIMENTO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE SUPERIOR. 1. "Nos termos do entendimento desta Corte Superior a reparação civil dos danos sofridos pela vítima do fato criminoso, prevista no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, inclui também os danos de natureza moral, e para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização, é necessário pedido expresso, sob pena de afronta à ampla defesa" (AgRg no REsp XXXXX/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 10/8/2017). 2. Cabível, no caso, a fixação de valor mínimo de indenização à vítima porque o Ministério Público requereu expressamente a reparação civil no oferecimento da denúncia, nos moldes da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.655.224/MS, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 21/11/2017 - grifo nosso). Com efeito, na hipótese dos autos, consta da denúncia pedido expresso de fixação de valor mínimo para reparação dos danos (fl. 5). Logo, diante da existência de pedido expresso na inicial, depreende-se dos autos que o entendimento manifestado pelo Tribunal fluminense está em desacordo com a jurisprudência assente do Superior Tribunal de Justiça, devendo, por conseguinte, ser restabelecida a reparação mínima requerida na exordial acusatória. Ante o exposto, com fundamento no art. 255. § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para restabelecer, nos termos da sentença condenatória (fl. 457), a fixação de valor mínimo de indenização à vítima, Publique-se. Brasília, 05 de outubro de 2021. Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

Nesse sentido, não prospera o argumento defensivo.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao apelo ministerial, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa, apenas para excluir a valoração negativa dos vetores da personalidade e das consequências do crime, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, em regime fechado, mantendo inalterada a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 23/02/2023