EMENTA: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE SIGEFREDO PACHECO - PI. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA E REMUNERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. ART. 37, §10, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICÁVEL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. NÃO APLICÁVEL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE RESPEITADO. REINTEGRAÇÃO NO CARGO DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0000616-60.2016.8.18.0026 - Relator: MANOEL DE SOUSA DOURADO - 2ª Câmara de Direito Público - Data 13/03/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0000616-60.2016.8.18.0026

APELANTE: OSCAR BARBOSA DA SILVA

Advogado(s): DAVID OLIVEIRA SILVA JUNIOR

APELADO: MARIA JOSE TEIXEIRA COSTA

Advogado(s): ERASMO PEREIRA DE OLIVEIRA JUNIOR, GILBERTO LEITE DE AZEVEDO FILHO

RELATOR(A): Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

 

EMENTA

 

EMENTA: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE SIGEFREDO PACHECO - PI. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO REGIME DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA E REMUNERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. ART. 37, §10, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICÁVEL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. NÃO APLICÁVEL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE RESPEITADO. REINTEGRAÇÃO NO CARGO DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. Recurso conhecido e desprovido.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação/Remessa Necessária interposta pelo OSCAR BARBOSA DA SILVA – PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SIGEFREDO PACHECO – PI em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Campo Maior - PI, que concedeu a segurança nos autos do Mandado de Segurança com Pedido Liminar impetrado pela ora apelada, MARIA JOSÉ TEIXEIRA COSTA.

Em suas razões recursais (ID. N° 754755, fls 55 a 65), defende o apelante, inicialmente, a inadequação da via eleita em virtude da não demonstração de direito líquido e certo, condição para a procedência do Writ.

No mérito, aduz que resta violado o princípio da legalidade quando do descumprimento do art. 29, V, da Lei Municipal nº 020/2014, que informa sobre caso de vacância decorrente de aposentadoria, em respeito ao art. 39, da CRFB/88. No ensejo, requer pelo desfazimento da liminar concedida para reintegração da apelada, termos em que alega configurar periculum in mora inverso no que tange ao limite de gastos com pessoal do município em questão.

Contrarrazões ao ID. Nº 4289695, fls. 101 a 109, e ID. Nº 4289695, fls. 1 a 7, pugnando pela manutenção in totum da sentença.

O Ministério Público emitiu parecer opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso apelatório sob análise, mantendo-se a sentença para que a apelada seja reintegrada no cargo que ocupava (ID. Nº 5306807)

É o relatório.

 

 

 

VOTO DO RELATOR

 

 I. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Presente os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

 II. DA PRELIMINAR DA AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO

O apelante suscitou, preliminarmente, a ausência da certeza e liquidez do direito da impetrante, logo que, de plano, não demonstradas as condições de procedibilidade do Writ.

A preliminar não merece acolhimento.

A prova documental acostada aos autos é suficiente para exame do direito alegado. Nesse cenário, rejeito a preliminar, pois o Mandado de Segurança é via adequada para postular o direito arguido.

 III. DO MÉRITO

Como cediço, o Mandado de Segurança é o meio constitucional para a proteção de direito líquido e certo, individual ou coletivo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, não amparado por habeas corpus ou habeas data, nos termos do art. 5º, LXIX, da Constituição Federal.

Assim sendo, tratando-se de mandamus constitucional, é a ação própria para correção de ato de autoridade.

A elucidação do direito líquido e certo, em sede de mandado de segurança, demanda prova pré-constituída, notadamente porque esse feito não comporta a fase instrutória inerente aos ritos que contemplam cognição sumária.

Vejamos o que nos ensina a seguinte jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. DECISÃO RECORRIDA EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

I - Trata-se de mandado de segurança impetrado contra o Ministro da Saúde e o Secretário de Atenção Primária à Saúde do referido Ministério objetivando nomeação em cargo público. Nesta Corte, indeferiu-se o pedido de liminar.

II - Cumpre ressaltar que a impetrante não acostou aos autos a referida portaria, tida como ato coator, na qual seu nome constaria, limitando-se a inserir na petição inicial trechos que seriam colhidos do ato.

III - À fl. 97, elencado como ato coator, constam outras portarias relativas ao certame e à ação civil citados, as quais não contêm o nome da impetrante.

IV - É pacífico o entendimento de que, em mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória. Nesse mesmo diapasão: AgInt no MS n. 27.532/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 6/12/2021; RMS n. 58175/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/3/2019; e AgInt no MS n. 24176/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 4/12/2018.

V - Ademais, na hipótese dos autos, a concessão da liminar, tal qual pleiteada, para determinar a nomeação e posse da impetrante, poderia acarretar um perigo reverso, na medida em que, ao final, seja denegada a ordem.

VI - Pedido de reconsideração recebido como agravo interno. Agravo interno improvido. (grifou-se)

 

Com efeito, a apelada é servidora pública municipal que integra o quadro efetivo de professora, egressa do Município de Campo Maior, e Agente Comunitário, aprovada em Concurso Público, Portaria de 016/2006, com lotação no Posto de Saúde José Pereira de Oliveira, Povoado Baixinha, no Município de Sigefredo Pacheco-PI.

Contribuinte do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para a Previdência Social, requereu, em dezembro de 2012, e teve deferido seu pedido de aposentadoria por tempo de contribuição.

O presente Mandado de Segurança foi impetrado com o objetivo da reintegração da impetrante ao cargo de Agente Comunitário, posto que foi surpreendida com a publicação de ato de vacância. Portanto, a exoneração do cargo não foi requerida pela ora apelada, que pretendia se aposentar junto ao INSS e continuar prestando serviços no ofício supramencionado.

É perceptível que a vinculação da autora dava-se exclusivamente junto ao INSS, e, portanto, tal situação não desfez o vínculo funcional de servidora pública junto ao Município de Sigefredo Pacheco - PI.

É imperioso destacar que, ao tempo do requerimento de aposentadoria junto ao INSS, o Município de Sigefredo Pacheco não possuía Regime Próprio de Previdência, vindo a ser instituído por meio da Lei Municipal nº 025/2015, com a vinculação dos servidores públicos, anteriormente à edição da lei, ao Regime de Previdência Social do INSS.

Com efeito, a r. sentença merece manutenção.

Ora, o vínculo de aposentadoria com o INSS não repercute nos direitos funcionais de Agente Comunitário, não havendo de se cogitar exoneração pelo fato superveniente da edição da Lei Municipal de que regula o Regime Próprio (Lei Municipal nº 025/2015).

O apelante sustenta que a exoneração ocorreu em observância ao princípio da legalidade em razão de previsão expressa do art. 29, V, da Lei Municipal. No entanto, justamente por ocasião do princípio retromencionado é que torna-se descabida a ampliação da sustentação fática do art. 37, §10, da CRFB/88, que, somado aos entendimentos jurisprudenciais contemporâneos, permitia a manutenção da percepção de valores a título de aposentadoria no RGPS e do vínculo trabalhista com a respectiva remuneração.

A saber, antes do advento da Emenda Constitucional n° 103/2019, a posição pacífica da doutrina e jurisprudência era que a aposentadoria voluntária não rompia o contrato de trabalho e que, o empregado público poderia, sim, cumular o benefício previdenciário do RGPS com a remuneração do emprego público, cargo ou função. Isto por que o art. 37, § 10, da Lei Maior, apenas vedava a cumulação entre a remuneração do emprego público e os proventos da aposentadoria de servidores públicos civis (art. 40 da CRFB/88) e servidores Militares (art. 42 e 142 da CRFB/88),  nos moldes da Emenda Constitucional nº 20/98.

Neste viés, vejamos o entendimento que tratava da matéria do Egrégio STF:

RECLAMAÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NO JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.721/DF E 1.770/DF. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI 1.770/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, e da ADI 1.721/DF, Rel. Min. Ayres

Britto, declarou inconstitucionais o § 1º e o § 2º do art. 453 da CLT, sob o fundamento de que a mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. II – A contrario sensu, pode-se afirmar, então, que é permitido ao empregado público requerer a aposentadoria voluntária no Regime Geral de Previdenciária Social e continuar trabalhando e, consequentemente, recebendo a respectiva remuneração. Isso porque em tais situações não há acumulação vedada pela Constituição Federal. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo regimental na reclamação nº 9762, Plenário, relator ministro Ricardo Lewandowski, acórdão publicado no Diário da Justiça eletrônico de 31 de maio de 2013.)

Ocorre que a Emenda Constitucional nº 103/19, mudou a disciplina jurídica da matéria e estabeleceu o que dispõe o §14, do art. 37 da CRFB:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§14. A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição.

Logo, com a perfectibilização da Emenda Constitucional nº 103/19, a aposentadoria decorrente de cargo, emprego ou função pública, ainda que pelo regime geral da previdência social, passou a ser causa constitucional e automática do rompimento do vínculo empregatício. À vista disso, houve uma mudança de lado na disciplina jurídico constitucional da matéria em relação aos servidores e empregados públicos.

Veja, o marco temporal da presente lide nos leva a que enxergar que a impetrante teve deferido seu pedido de aposentadoria em dezembro de 2012, época que, além de inexistente a Lei Municipal de Regime Próprio de aposentadoria, regulavam-se os fatos ainda pela Emenda Constitucional nº 20/98.

Assim, inequívoca a nulidade do ato que exonerou a apelada, deve a impetrante ser reintegrada ao Cargo Público de Agente Comunitário que ocupava até a data da publicação do ato de vacância, cumulada com a percepção dos proventos de aposentadoria.

IV. DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso, para manutenção in totum da sentença.

É como voto.

Datado e assinado digitalmente.

 

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso, para manutenção in totum da sentença, nos termos do voto do Relator.”Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.Impedido/Suspeito: Não houve.Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 10 de fevereiro de 2023.

 

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO

Relator