PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

GABINETE DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 0756618-14.2021.8.18.0000

Órgão Julgador: 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Impetrante: METALIFE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA

Advogado:  Cynthia Burich (OAB/SC n. 40756)

Impetrado: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria Geral do Estado do Piauí

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

DECISÃO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, impetrado por METALIFE INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS LTDA, devidamente qualificada nos autos, contra ato do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, liminarmente, seja-lhe assegurada a inexigibilidade futura do ICMS Diferencial de Alíquotas, mediante o regular depósito em juízo das parcelas vincendas devidas a este título, exigido nos termos da EC nº 87/15.

Aduz a impetrante (Id. 4432874) ser pessoa jurídica de direito privado que atua no comércio varejista de móveis, sediada no Estado de Santa Catarina (SC), e que vem sendo compelida mensalmente ao Recolhimento do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem suas mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado neste Estado do Piauí, supostamente autorizado a partir da celebração do Convênio ICMS nº 93/15.

Sustenta, no entanto, em síntese, que a cobrança padece de inconstitucionalidade, uma vez que a autoridade Impetrada está exigindo o recolhimento do “ICMS/DIFAL”, instituído nos termos da EC nº 87/15, supostamente autorizado pelo Convênio ICMS nº 93 de 17 de setembro de 2015 e devidamente internalizado na legislação local por meio do Decreto nº 16.369/2015L, sem que, contudo, exista Lei Complementar previamente editada para legitimar a cobrança pretendida.

Mediante a decisão liminar (Id. 5409720) proferida nos autos, verificou-se, assim, ao menos nesta análise superficial, não restarem preenchidos os requisitos para o deferimento da antecipação de tutela recursal, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil.

Em decorrência, a impetrante embargou perante a deliberação, onde defendeu a reforma de tal decisão na tese de conceder a liminar autorizando o depósito em juízo das parcelas vincendas devidas a título de ICMS/DIFAL até o julgamento definitivo da ação mandamental, sobretudo, porque o STF já reconheceu a inconstitucionalidade da instituição e exigência da exação, cujo posicionamento deu-se na sistemática da repercussão geral. 

O impetrado, todavia, apresentou contrarrazões do embargo (Id. 4645090), pelo não conhecimento do recurso, ou seu improvimento. 

Diante do Despacho (Id. 7865171) que concedeu prazo para manifestação quanto à ilegitimidade do Secretário da Fazenda Estadual, a impetrante defendeu (Id. 8769355) a tese de que o Secretário da Fazenda é a autoridade coatora legítima para figurar no mandado de segurança, pois parte dele a ordem de implantação, exigência e demais atos que visem a cobrança do ICMS/DIFAL amparado pelo Convênio nº 93/15.

Perante a controvérsia apontada, o impetrado afirmou que “a matéria aqui tratada refere-se a assunto de competência administrativa dos Auditores Fiscais da SEFAZ/PI” (Id. 8797630).

Após, vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO 

A autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009, in verbis:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. (...) 

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 

No exame dos autos, percebo que a impetrante insurge-se contra a inexigibilidade futura do ICMS Diferencial de Alíquotas, mediante o regular depósito em juízo das parcelas vincendas devidas a este título.

Como é cediço, a autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009:

Art. 6º (...)

§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Trata-se, destarte, de ato de lançamento, fiscalização e arrecadação tributária, de incumbência dos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, consoante o disposto no art. 1.475 do Decreto Estadual n.º 13.500/2008, in verbis: 

Art. 1.475. A fiscalização do imposto compete à Secretaria da Fazenda, através dos órgãos próprios e será executada: 

I – a qualquer nível, pelos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, auxiliados pelos Auditores Fiscais Auxiliares da Fazenda Estadual; 

II – relativamente a mercadorias em trânsito, pelos servidores designados expressamente por ato do Secretário da Fazenda, ressalvado o disposto no inciso anterior. 

Nesta senda, visando a impetrante no presente mandamus que a autoridade coatora realize a inexigibilidade do ICMS Diferencial de Alíquotas, mediante o regular depósito em juízo das parcelas vincendas devidas a este título, exigido nos termos da EC nº 87/15.

Assim, almejando inexigir a cobrança do imposto, o mandado de segurança deve ser impetrado contra aquele que tem competência fiscal para exigir o diferencial do imposto que o impetrante considera indevido, que, no caso, não é o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí.

Não obstante, verifico que a impetração foi apresentada indicando como autoridade coatora o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, o qual, contudo, tanto não deu causa à lesão jurídica perpetrada no patrimônio da impetrante, quanto não detém atribuições para providenciar o desfazimento do ato combatido.

Oportuno salientar que as autoridades a quem compete privativamente promover arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos e contribuições estaduais são os Auditores Fiscais da Fazenda Estadual (art. 59, § 1º, da Lei nº 4.257/89, art. 23, da Lei 6.949/17, art. 26, § 1º, da Lei 6.949/17).

A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima. Vejamos: 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO . AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1. Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental (AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 3.4.2019). Precedentes: AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 1o.3.2019; AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 30.8.2018; e AgInt no RMS 55.681/RN, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 6.9.2018. 

2. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Interno da Empresa. 

(AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019) 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. GLOSA DE CRÉDITOS. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA . ILEGITIMIDADE PASSIVA. 

1. Os recursos em mandado de segurança dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso, especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora . 

2. O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental. 

3. "A jurisprudência deste STJ compreende não ser possível autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada como coatora nas hipóteses em que tal modificação implica em alteração de competência jurisdicional. Isso porque compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado , prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário" (AgInt no RMS 54.535/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 26/09/2018). 

4. Agravo interno não provido. 

(AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 03/04/2019) 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA . ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 626/ STJ . DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO AUTÔNOMO. VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO FIRMADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC/73 (REsp 1.119.872/RJ). 

1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos, no caso, o ICMS. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2016. 

2. "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 626/ STJ ). 

3. Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado (art. 161, e, 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro), prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário. 

4. "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430/ STJ ). 

5. Agravo interno não provido. 

(AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019)

Colaciono ainda julgados desta Corte que também corroboram o entendimento acima esposado:

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. RECOLHIMENTO DE ICMS/DIFAL. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA EM CASO DE CORREÇÃO DA AUTORIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA.

(TJPI | Apelação Cível Nº  0752454-69.2022.8.18.0000 | Relator: Des. Erivan Lopes| | Data de Julgamento: 28/03/2022 )

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. INDICAÇÃO ERRÔNEA. EMENDA À INICIAL. POSSIBILIDADE. AUTORIDADE COATORA SEM COMPETÊNCIA ESPECIAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. EMENDADA A INICIAL. REMESSA A PRIMEIRA INSTÂNCIA. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM. CONCLUSÃO PARA DECISÃO.

(TJPI | Apelação Cível Nº   0750488-08.2021.8.18.0000| Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão| | Data de Julgamento: 25/01/2021 )

Assim não havendo autoridade coatora corretamente indicada que atraia este foro por prerrogativa de função, DECLARO a incompetência absoluta desta Câmara de Direito Público para processar e julgar originariamente esta ação mandamental. E DETERMINO a remessa dos autos à Primeira Instância.

Intime-se e cumpra-se.

Teresina/PI, 25 de novembro de 2022

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator