PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800758-98.2021.8.18.0044
Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE CANTO BURITI - PI
Apelante: VALDEI DOS SANTOS SOUSA RODRIGUES
Advogado: Hauzeny Santana Farias (OAB/PI Nº 18.051)
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. ALEGADO ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. APLICAÇÃO DAS ATENUANTES ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. CONFIGURADA A PRÁTICA DO CRIME DURANTE O REPOUSO NOTURNO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. NÃO EVIDENCIADO O PEQUENO VALOR DA RES FURTIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Do erro na dosimetria da pena. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pelo magistrado é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.
2. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial, ao tempo em que os processos criminais em curso não podem ser utilizados para exasperar a pena-base, nos termos da Súmula nº 444 do STJ. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.
3. Consequências do crime. A valoração negativa desta circunstância fundamentou-se na ausência de devolução do bem subtraído. Todavia, a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.
4. Redução da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada. (AgRg no REsp 1873181/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)
5. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
6. O furto privilegiado, previsto no artigo 155, § 2º, do Código Penal, preceitua que a condição especial de privilégio se aplica quando o agente for primário e for de pequeno valor a coisa furtada.
7. O Superior Tribunal de Justiça tem precedente afirmando que “a ausência de realização de laudo de avaliação impossibilita a discussão de valor do dano, o que obsta a aplicação do instituto previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal.” (HC 623.399/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, maioria de votos, em CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena, afastando as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, e mais 13 (treze) dias-multa, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por VALDEI DOS SANTOS SOUSA RODRIGUES, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, cumulada com o pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime de tentativa roubo majorado, delito previsto no artigo 155, § 4º, I e II, §1º do Código Penal.
Narra a denúncia que:
“Consta dos autos do incluso inquérito policial que, por volta das 23h00 do dia 24 de dezembro de 2021, as pessoas de Márcia Cruz e Ilda Marques de Novais Carvalho foram à mercearia de propriedade desta, que é destinada a venda de produtos alimentícios e de conveniência em geral, com a finalidade lá coletar utensílios para utilizá-los no aniversário do genitor daquela, que seria comemorado durante a madrugada desse mesmo dia no município de Brejo do Piauí-PI. Por volta da meia-noite, ao finalizar a coleta dos produtos necessários à confraternização e que estavam depositados em sua loja, Ilda Marques de Novais Carvalho fora surpreendida pelo chamado de um indivíduo desconhecido na parte externa de seu estabelecimento requestando auxílio financeiro. Considerando a impossibilidade de ambas em ajudá-lo com qualquer quantia naquele momento, Márcia Cruz, amiga de Ilda, tratou de dispensá-lo. Ato contínuo, as duas amigas resolveram retornar à casa do genitor de Márcia para dar continuidade às festividades daquela noite. Ocorre que, algum tempo mais tarde, precisamente por volta de 01h00 da madrugada do dia 25 de dezembro de 2021, Ilda Marques de Novais Carvalho decidiu retornar à sua residência que fica localizada aos fundos daquele exato estabelecimento, oportunidade na qual ao tempo que se deparou com um par de chinelos dispostos em seu terreno, passou a escutar barulhos provenientes do interior de sua moradia, que sequer estava habitada naquele dia.
Desconfiada da situação e sem titubear, Ilda Carvalho angariou as chaves que portava, destrancou a porta que dá acesso à área interna de seu lar, que, frisa-se é interligado estruturalmente com a sua loja, e lá pôde apurar que o cômodo estava totalmente revirado. Diante disso, entendendo que uma empreitada delitiva contra seu patrimônio estava em curso, logo a vítima tratou de gritar por ajuda, que, contudo, devido ao horário de repouso noturno (madrugada), fora infrutífero, assim, nenhum vizinho ou popular da região pôde acudi-la. Em contrapartida, ao ouvir os gritos da vítima, imediatamente o malfeitor encerrou a conduta delitiva, recolheu os chinelos que havia acomodado naquele terreno e tentou se evadir do local do crime em posse de 02 (duas) mochilas contendo objetos de valor subtraídas do interior da propriedade e 01 (uma) sacola contendo dinheiro em espécie e 01 (um) aparelho celular, também retirados daquele recinto. Ocorre que, antes do criminoso efetivamente lograr êxito em empreender fuga, a vítima Ilda Marques de Novais Carvalho conseguira confrontá-lo face a face e, por conseguinte, se apoderar de 01(uma) das sacolas que ele havia furtado de sua residência. Descortinando, ainda, que se tratara daquela mesma pessoa que mais cedo lhe pedira ajuda financeira. Em razão dos fatos, em tempo hábil uma guarnição da Polícia Militar fora acionada, assim, chegando ao local da ocorrência, verificou-se que o estabelecimento alvo do furto apresentava circuitos interno e externo de câmeras de segurança.”
Em suas razões recursais (ID 7624577), a Defesa de Valdei dos Santos Sousa Rodrigues vindica a reforma da sentença condenatória, pleiteando: a) a análise da dosimetria da pena, para que as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, à conduta social e as consequências do crime sejam neutralizadas; b) a aplicação da atenuante da confissão espontânea e a consequente aplicação da pena abaixo do mínimo legal; c) o decotamento da majorante referente ao furto cometido durante repouso noturno; d) a aplicação da causa de diminuição referente ao furto privilegiado, uma vez que a res furtiva é inferior a um salário mínimo.
Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual sustenta que a sentença não merece reforma, devendo ser mantida incólume.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 9032522), manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto, entendendo pela neutralização das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, à conduta social e às consequências do crime.
Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.
Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do revisor.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.
PRELIMINARES
Não há preliminares arguidas pelas partes.
MÉRITO
Erro na fixação da pena-base
O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que o magistrado fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime.
Portanto, torna-se mister o exame dos fundamentos expendidos pelo julgador de primeiro grau.
CULPABILIDADE: Consta na sentença:
“O réu agiu com elevada culpabilidade, tendo aproveitado a ausência da vítima de sua casa, para, em atitude maliciosa, danificar os equipamentos das câmeras de vigilância, permitindo seu ingresso no estabelecimento comercial. Ademais, o dolo do réu em praticar o furto mostrou-se elevado, levando-o a superar vários obstáculos para realizar seu intento criminoso. Observe-se que se trata de um crime duplamente qualificado, tendo o acusado, além de danificar as câmeras de vigilância, escalado o muro do estabelecimento comercial para, em seguida, arrombar uma janela/vitro que permitiu sua entrada no local do furto.”
Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:
“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”
Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.
Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.
In casu, compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pelo magistrado é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.
Afirma o magistrado que “o dolo do réu em praticar o furto mostrou-se elevado”, contudo não descreveu por qual motivo tal conduta teria ultrapassado os limites da lei penal, sendo inerente ao tipo descrito na denúncia e não considerado um plus de reprovabilidade da conduta.
Dessa forma, não há nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.
CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.
Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"
No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:
“A conduta social não lhe favorece, tendo em conta ser pessoa voltada à prática de crimes contra o patrimônio, causando prejuízos à sociedade local, conforme narrado pela vítima em seu depoimento.”
Outrossim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu tenha conduta voltada à prática delituosa.
Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.
Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 593, III, "D", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DE N. 7 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE DUAS VETORIAIS. PROVIMENTO PARCIAL.
1. (...)
4. Quanto à circunstância judicial relativa à conduta social, observo que o aresto objurgado não apreciou o comportamento do sentenciado no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência em sociedade, destacando apenas que seria desajustada, pois "voltada para o crime", parecendo-me, desse modo, evidente o constrangimento ilegal perpetrado, bastante a justificar, no pormenor, o provimento do recurso. Precedentes.
5. (...)
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para redimensionar a pena-base.
(REsp n. 1.955.041/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022.)
Ainda, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
Neste aspecto, torna-se relevante esclarecer que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.
É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:
Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS CONSUMADO E TENTADO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. VETORIAL MANTIDA. PERSONALIDADE DO AGENTE. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. DECISÃO AGRAVADA PARCIALMENTE REFORMADA.
1(...) 2. Em relação à personalidade, o fundamento utilizado pelas instâncias de origem não é válido para valorar negativamente a referida circunstância judicial, consistente na afirmação de que "o acusado é envolvido com outros crimes praticados com alto grau de reprovabilidade, equiparado aos crimes hediondos". 3. "Segundo a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.' Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente" (AgRg no HC n. 462.299/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021).
4. (...)
(AgRg no HC n. 728.080/ES, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)
Assim, em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Na verdade, os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.
No caso dos autos, o magistrado fundamentou a valoração negativa, nos seguintes termos:
“As consequências do crime foram consideráveis, tendo em conta que a vítima sofreu prejuízos significativos no seu comércio. Segundo a vítima, devido ao arrombamento da janela e danificação das câmeras, estimou um prejuízo de R$ 920,00 (novecentos e vinte reais), e por volta de R$ 1.000,00 (um mil reais) dos bens subtraídos e efetivamente levados nas mochilas. Aliás, não se pode desconsiderar que os objetos subtraídos eram mercadorias que a vítima comercializava para sua subsistência, pelo que os prejuízos vão além do mero valo imediato dos bens, pois o fato interferiu diretamente no seu trabalho.”
Neste diapasão, é importante consignar que a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.
Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. BEM QUE NÃO FOI RESTITUÍDO À VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIA INERENTE AO TIPO. DECOTE DO REFERIDO VETOR. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA H, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS.PREVISÃO JÁ EXISTENTE NO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DE TERMO ABERTO POR PREVISÃO OBJETIVA. VÍTIMA QUE JÁ CONTAVA COM IDADE SUPERIOR A 60 ANOS. AGENTE QUE NÃO PRECISA TER CIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA.CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. VULNERABILIDADE PRESUMIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)- A exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.
- Na hipótese, a valoração negativa das consequências do delito fundamentou-se no fato de a quantia subtraída não foi recuperada pela vítima. Entretanto, a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática de crime contra o patrimônio, do qual o roubo é espécie. Necessário, portanto, o decote do referido vetor.Precedentes.
(...)- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena aplicada ao paciente, pelo delito previsto no art.157, § 2º, I e II, do Código Penal, para 10 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e 22 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.
(HC 403.574/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 30/05/2018)
Dessa forma, considerando que a subtração de bens e, consequentemente, a ausência de sua devolução são elementos inerentes aos crimes contra o patrimônio, não há como se valorar negativamente essa circunstância.
Portanto, excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, fixo a pena-base para o delito em comento (furto qualificado) em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
O reconhecimento da confissão espontânea e a redução da pena abaixo do mínimo legal
O Apelante vindica o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, bem como a superação do precedente (overruling) – Súmula nº 231 do STJ, pleiteando a redução da pena para aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria da pena.
Neste aspecto, convém esclarecer que o magistrado reconheceu em sentença a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena em 1/6 (um sexto).
Entretanto, tendo em vista a aplicação da Súmula 231 do STJ, com a exclusão das circunstâncias judiciais valoradas negativamente e o consequente redimensionamento da pena-base, mantenho a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Saliente-se que a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".
Esta súmula encontra-se vigente e teve seu entendimento confirmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP.
O exame do apelo defensivo não evidencia, no caso concreto, qualquer argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1827251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019 – grifo nosso).
Logo, o pleito apresentado pela defesa em prol da superação - overruling - do referido enunciado de súmula é insuficiente para modificar o entendimento sedimentado pela Terceira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.117.068/PR (Tema n. 190), ocasião em que se reafirmou “a impossibilidade do magistrado, por seu exclusivo poder discricionário, descurar-se dos limites mínimo e máximo previstos nos preceitos secundários dos tipos penais, sob pena de se abrir margem para a arbitrariedade”.
Incabível, pois, a superação de referido entendimento sumular, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do STJ sobre a matéria, conforme os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 65, III, D, E 68, AMBOS DO CP. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 231/STJ. TESE DE HIPÓTESE PARA APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA (OVERRULING). NÃO CONFIGURAÇÃO.
1. É pacífico o entendimento acerca da impossibilidade de o reconhecimento da atenuante levar a pena, na segunda fase da dosimetria, a patamar aquém do mínimo legal, o que inviabiliza, no caso, a aplicação da reconhecida atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), diante do óbice prescrito na Súmula 231/STJ.
2. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp n. 1.827.251/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 2/9/2019).
3. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. [...] A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.117.068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ (AgRg no REsp n. 1.895.071/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/10/2020).
4. Fixada a pena-base no mínimo legal, incabível a redução da sanção abaixo desse patamar pelo reconhecimento de circunstância atenuante, nos termos da Súmula 231/STJ. [...] Estando a decisão recorrida em consonância com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a incidência da Súmula 83/STJ, a obstar o processamento do recurso especial (AgRg no REsp n.
1.882.372/MS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 29/9/2020).
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1886427/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MENORIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.117.068/PR (TEMA N.
190). SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ.
3. Não se verifica no caso concreto argumentação capaz de demonstrar situação peculiar - por hipótese fática distinta ou decorrente de questão jurídica não examinada - a ponto de ensejar solução diversa - overruling - daquela encontrada no julgamento do mencionado recurso especial repetitivo e a relativização da norma inserta no art. 927, III, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal (AgRg no REsp 1827251/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) 4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1799111/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. ART. 65 DO CÓDIGO PENAL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA E RECENTE DO STJ. DECISÃO MANTIDA.
1. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Súmula n. 231 do STJ).
2. É inviável a superação da Súmula n. 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão nela tratada.
3. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1873181/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NORMA DE CUNHO PROCESSUAL. TEMPUS REGIT ACTUM. ART. 2º DO CPP. PROCESSO EM FASE RECURSAL. PRECLUSÃO. RÉU CONDENADO. ART. 65, III, "D", DO CP. ATENUANTE DE CONFISSÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. INVIABILIDADE. REVISÃO DO ENTENDIMENTO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 518/STJ, POR ANALOGIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE CONFRONTO ENTRE OS JULGADOS. DESPROVIMENTO.
(...)3. Nos termos da Súmula n. 231, o reconhecimento de atenuante não pode conduzir a reprimenda a patamar inferior ao mínimo legal. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.861.320/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 17/2/2021.)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo o enunciado na Súmula n. 231 do STJ, "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Entendimento confirmado pela Terceira Seção desta Corte com o julgamento do REsp n. 1.117.073/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, apreciado sob o rito do recurso especial repetitivo. 2. Embora reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não há como as reprimendas serem reduzidas na segunda fase da dosimetria, em razão de as penas-base já haverem sido estabelecidas no mínimo legal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.882.321/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 18/12/2020.)
Evidenciada a vigência e incidência da Súmula n. 231 do STJ ao caso concreto, há que ser rejeitada esta tese.
Do repouso noturno
O Código Penal, em seu artigo 155, § 1º, estabelece uma causa de aumento, nos casos em que o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, determinando que o magistrado aumente a pena em 1/3, nos seguintes termos:
“ Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno”.
Esta causa de aumento foi estabelecida para sancionar de forma mais veemente o agente que tenta se beneficiar da diminuição e precariedade da vigilância que acontece no período noturno, com a finalidade de facilitar a concretização ou ocultação da conduta criminosa.
Os Tribunais Superiores sedimentaram a compreensão de que a causa de aumento do repouso noturno é aplicada tanto para furtos contra residência ou até mesmo estabelecimento comercial/industrial, independente se, no momento do crime, tenha algum indivíduo ou não no local.
No caso dos autos, observa-se que o crime foi cometido por volta de 01 (uma) hora da manhã, sendo induvidosa a sua prática durante o repouso noturno.
O Superior Tribunal de Justiça possui o firme entendimento de que, para a configuração da causa de aumento do repouso noturno, não é necessário que a vítima esteja efetivamente repousando.
Nesse sentido, encontra-se o seguinte precedente:
HABEAS CORPUS. FURTO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALDA, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. PENA-BASE. QUALIFICADORA SOBEJANTE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INVASÃO DA RESIDÊNCIA DA VÍTIMA. GRAVIDADE CONCRETA DA AÇÃO CRIMINOSA. EXASPERAÇÃO DA PENA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. REPOUSO NOTURNO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA AINDA QUE A VÍTIMA NÃO ESTEJA REPOUSANDO. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA, REINCIDÊNCIA E PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. AFASTAMENTO DO ENUNCIADO N. 269 DA SÚMULA DESTA CORTE. WRIT NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas pode ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base, como circunstância judicial negativa.
II - É idônea a valoração negativa das circunstâncias do delito, tendo em vista a gravidade concreta da conduta de quem invade a residência da vítima.
III - Ademais, não há que se falar em violação ao princípio da proporcionalidade, porquanto a fração aplicada (1/3), pela existência de duas circunstâncias judiciais negativas, está em consonância com os parâmetros usualmente previstos na jurisprudência desta Corte.
IV - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime é cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
(HC 191.300/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 12/6/2012, DJe 26/6/2012), devendo ser mantida, portanto, no caso.
V - Quanto ao regime prisional inicial, não é o caso de se aplicar o enunciado 269 da Súmula desta Corte Superior, quer porque a pena é superior a quatro anos, quer pela existência de circunstância judicial desfavorável e da reincidência do paciente.
VI - Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC 609.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO SIMPLES - REPOUSO NOTURNO - EXASPERANTE CARACTERIZADA - DECOTE - IMPOSSIBILIDADE. 01. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que incide a majorante do repouso noturno quando o furto é praticado em imóvel habitado, desabitado ou mesmo em estabelecimento comercial, sendo indiferente o fato de a vítima estar ou não repousando, bastando que seja perpetrado em horário noturno , período em que a vigilância do local é menos eficiente e o patrimônio fica mais vulnerável. (TJ-MG - APR: 10629150044754001 MG, Relator: Fortuna Grion, Data de Julgamento: 26/03/2019, Data de Publicação: 05/04/2019) (grifos nosso).
Logo, também não prospera a tese defensiva.
Do furto privilegiado
O Código Penal, em seu artigo 155, § 2º, instituiu a figura do furto privilegiado, preceituando que, nos casos em que se verificar a primariedade do réu e o pequeno valor da coisa furtada, o magistrado substituirá a pena de reclusão pela de detenção ou diminuirá a pena de um a dois terços, podendo optar também pela aplicação apenas da pena de multa. É o que dispõe o mencionado dispositivo:
“ Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
(...)
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa”.
Logo, o privilégio deve ser reconhecido sempre que se verificar, cumulativamente, os dois requisitos, quais sejam: 1 ) primariedade; 2) pequeno valor da res furtiva.
Primariedade significa não-reincidência, isto é, primário é aquele que nunca cometeu infração penal (primariedade propriamente dita) e também aquele que não cometeu infração alguma no período de cinco anos após a extinção de sua última pena, nos termos do art. 64, I, do Código Penal (primariedade técnica).
Por outro lado, o “pequeno valor da res furtiva” é um critério objetivo, sendo estabelecido pela jurisprudência como parâmetro para sua verificação o salário mínimo vigente à época do fato.
Este valor deverá ser indicado em um laudo de avaliação, conforme art. 172 do Código de Processo Penal.
No caso dos autos, o valor total dos bens (incluindo a quantia em dinheiro e o celular presente na sacola, bem como das mochilas, do valor constante na perícia em relação ao prejuízo sofrido no conserto das câmeras e da janela/vitro) ultrapassa o valor de 01 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos, motivo pelo qual afasta-se a incidência do pretendido benefício, como bem destacou o magistrado.
Some-se a tal fato a constatação de que não foi realizado laudo de avaliação no caso concreto. Não se pode olvidar que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a ausência de avaliação da coisa furtada inviabiliza a discussão de valor do dano, obstando a aplicação do instituto previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal.
Nesse sentido, encontram-se os seguintes precedentes:
HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ART. 155, § 4º, IV C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP. RECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. TENTATIVA DE SUBTRAÇÃO DE FIOS DE COBRE DE TRANSFORMADORES DE CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO DO VALOR DO BEM. CONCURSO DE PESSOAS. ÓBICES AO RECONHECIMENTO DA BAGATELA. FURTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. VALOR DO BEM NÃO CALCULADO. ORDEM DENEGADA.
(...)
2. O crime de furto foi qualificado pelo concurso de agentes, circunstância objetiva que denota a maior reprovabilidade da conduta e inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância.
Precedentes.
3. A ausência de realização de laudo de avaliação impossibilita a discussão de insignificância do dano, afastando, assim, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.
4. Nos termos da Súmula 511/STJ: É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva. No caso, a ausência de realização de laudo de avaliação impossibilita a discussão de valor do dano, o que obsta a aplicação do instituto previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal.
5. Habeas Corpus denegado.
(HC 623.399/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO DA RES FURTIVA. BEM QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO DE VALOR IRRISÓRIO. REITERAÇÃO DELITIVA. INAPLICABILIDADE DO INSTITUTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)3. A ausência de laudo de avaliação da res furtiva - um aparelho celular -, impede a aplicação do princípio da insignificância, não sendo possível presumir que tal bem possua valor irrisório. 4. Além disso, a reiteração no cometimento de infrações penais se reveste de relevante reprovabilidade e se mostra, no caso, incompatível com a aplicação do princípio da insignificância. 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 362486 MG 2016/0182380-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/10/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/10/2016)
Isto posto, verificada a ausência de avaliação da res furtiva, não prospera a tese.
Passa-se à nova dosimetria da pena:
1ª FASE - PENA-BASE: Afastando as três circunstâncias que haviam sido valoradas negativamente, deve-se a pena-base ser fixada no mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, entretanto, tendo em vista a aplicação da Súmula 231 do STJ, mantenho a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Está presente a causa de aumento do repouso noturno. O magistrado aplicou a fração de 1/3, como não foi questionada a fração pela defesa, fica a pena estabelecida em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.
Mantenho o regime aberto fixado para o início de cumprimento da pena. Estando presentes os requisitos legais previstos no art. 44 do CP, o juízo de origem substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a saber: prestação de serviços à comunidade pelo período de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses e 07 (sete) dias, à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, em entidade a ser especificada pelo juízo da execução penal e comparecimento mensal em juízo, para informar e justificar suas atividades, as quais mantenho nesta instância recursal.
Considerando o redimensionamento da pena imposta, adequo o período de prestação de serviços à comunidade para 02 (dois) anos e 02 (dois) meses, à razão de 01 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, em entidade a ser especificada pelo juízo da execução penal.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena, afastando as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da conduta social e das consequências do crime, fixando-a definitivamente em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime aberto, e mais 13 (treze) dias-multa, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
É como voto.
Teresina, 15/12/2022
0800758-98.2021.8.18.0044
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalPrisão em flagrante
AutorVALDEI DOS SANTOS SOUSA RODRIGUES
Réu1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CANTO DO BURITI-PI
Publicação19/12/2022