apELAção CÍVEL. consumidor. Contrato de Mútuo. AUSÊNCIA DE CONTRATO E COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DOS VALORES CONTRATADOS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. DANOS MORAIS. manutenção. recurso conhecido e improvido. 1. O Banco não conseguiu comprovar, a existência do negócio jurídico nem o repasse de valores para o mutuário, razão pela qual tem-se como inexistente a relação de mútuo. 2. Consoante jurisprudência do STJ, o pedido de restituição do indébito em dobro, com fulcro no art. 42 do CDC, é cabível se ficar demonstrada a má-fé do credor, portanto, não aplicada ao caso em razão do princípio da devolutividade recursal. 3. No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese. No entanto, tendo em vista o parâmetro já adotado pela Câmara julgadora é justo reduzir para R$ 5.000,00. 4. Incidência de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação até o arbitramento por esta Corte e, a partir deste momento, aplicação da taxa SELIC - que abrange juros e correção monetária. 5. Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800301-96.2018.8.18.0068 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 05/03/2023 )

0800301-96.2018.8.18.0068 – Apelação Cível

Origem: Porto – PI / Vara Única

Apelante: BANCO BRADESCO S.A.

Advogado: Frederico Nunes Mendes de Carvalho Filho (OAB/PI nº 9.024) e outros

Apelado: MARIA NEUSA MENDES FERREIRA

Advogado: Francisco Inácio Andrade Ferreira (OAB/PI nº 8.053)

Relator: Juiz convocado Dr. Dioclécio Sousa da Silva

 

EMENTA

 

apELAção CÍVEL. consumidor. Contrato de Mútuo. AUSÊNCIA DE CONTRATO E COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DOS VALORES CONTRATADOS. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. DANOS MORAIS. manutenção. recurso conhecido e improvido.

1. O Banco não conseguiu comprovar, a existência do negócio jurídico nem o repasse de valores para o mutuário, razão pela qual tem-se como inexistente a relação de mútuo.

2. Consoante jurisprudência do STJ, o pedido de restituição do indébito em dobro, com fulcro no art. 42 do CDC, é cabível se ficar demonstrada a má-fé do credor, portanto, não aplicada ao caso em razão do princípio da devolutividade recursal.

3. No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese. No entanto, tendo em vista o parâmetro já adotado pela Câmara julgadora é justo reduzir para R$ 5.000,00.

4. Incidência de juros de mora de 1% ao mês, desde a citação até o arbitramento por esta Corte e, a partir deste momento, aplicação da taxa SELIC - que abrange juros e correção monetária.

5. Apelação conhecida e parcialmente provida.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais e Repetição do Indébito, que julgou procedentes os pedidos deduzidos na inicial, para anular o contrato objeto da ação e condenar o banco acionado ao pagamento do indébito de forma simples e indenização por dano moral no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

APELAÇÃO CÍVEL: O Banco Réu, ora Apelante, em suas razões recursais, sustentou que: i) o contrato em discussão foi perfeitamente formalizado, com as devidas qualificações do cliente, não apresentando qualquer resquício de fraude; ii) as telas anexadas demonstram a liberação do crédito ao cliente, bem como o seu efetivo recebimento; iii) o fato de ser a parte promovente analfabeta, por si só, não gera sua incapacidade de contratar, já que os analfabetos, ao contrário do que ocorre com os incapazes, podem celebrar contratos bancários sem qualquer necessidade ou requisito diferenciado, como, por exemplo, procuração pública; iv) não foi praticado qualquer ato ilícito, portanto, indevida indenização por danos morais; v) não comprovado o pagamento indevido, também é indevida a condenação em repetição do indébito. Com base nessas razões, pleiteia o conhecimento e provimento de seu recurso, para que seja reformada a sentença recorrida e julgados improcedentes os pedidos autorais.

CONTRARRAZÕES: a Autora, devidamente intimada, deixou de apresentar contrarrazões.

PARECER MINISTERIAL: o Ministério Público Superior devolveu os autos sem se manifestar sobre o mérito da causa, por considerar inexistente interesse público a justificar sua intervenção.

PONTOS CONTROVERTIDOS: são questões controvertidas, no presente recurso: i) a existência e legalidade, ou não, do contrato de empréstimo e o direito da parte Autora, ora Apelada, à repetição do indébito; ii) a condenação em danos morais.

É o relatório.

 

VOTO

 

1. DO CONHECIMENTO

Ao analisar os pressupostos objetivos, verifica-se que o recurso é cabível, adequado e tempestivo. Além disso, não se verifica a existência de algum fato impeditivo de recurso, e não ocorreu nenhuma das hipóteses de extinção anômala da via recursal (deserção, desistência e renúncia).

Da mesma forma, não há como negar o atendimento dos pressupostos subjetivos, pois a parte Apelante é legítima e o interesse, decorrente da sucumbência, é indubitável.

Deste modo, conheço do presente recurso.

2. DO MÉRITO

2.1. a existência e legalidade, ou não, do contrato de empréstimo e o direito da parte Autora, ora Apelada, à repetição do indébito

Conforme relatado, trata-se de demanda que discute, essencialmente, a existência de fraude no contrato, apta a ensejar indenização por danos materiais e morais.

De saída, verifico, em análise detida dos autos, que o Banco Réu, ora Apelado, não conseguiu demonstrar a efetiva entrega dos valores do contrato de mútuo à parte Apelante, já que apresentou apenas “Prints” de Tela do sistema do Banco, elaborado pela própria instituição financeira, sem qualquer certificação de veracidade, que não é válido a comprovar a efetiva transferência.

Ora, em inúmeros julgados, firmou-se o entendimento de que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes: Apelação Cível Nº 2016.0001.013463-2, Data de Julgamento: 07/08/2019; Apelação Cível Nº 2015.0001.011784-8, Data de Julgamento: 08/05/2019.

No mesmo sentido, dispõe a súmula nº 18 deste E. Tribunal de Justiça, de observância obrigatória por este órgão julgador, no teor do art. 927, V, do CPC (“os juízes e os tribunais observarão: a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”), segundo a qual:

A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.

Frise-se que a súmula conta com uma impropriedade, tendo em vista que não é caso de nulidade, mas sim de inexistência do contrato, que não chegou a se aperfeiçoar.

Nessa mesma linha, cito o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, para quem os contratos reais, dentre eles o de mútuo, “não se formam sem a tradição da coisa. Antes pode existir promessa de contratar, mas não existe depósito, comodato ou mútuo. A efetiva entrega do objeto não é fase executória, porém requisito da própria constituição do ato” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 03: contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 136).

Não obstante, na prática, o resultado é o mesmo, posto que tanto a declaração de nulidade quanto a de inexistência produz os mesmos efeitos: ambas determinam o retorno ao status quo ante.

In casu, foi oportunizada à parte Apelada, na contestação e nas contrarrazões, a apresentação do efetivo comprovante de entrega dos valores, não tendo aquela se desincumbido de tal ônus. Frise-se que o ônus da prova é do Banco, tendo em vista a inversão do ônus da prova.

Nessa linha, apesar de comumente o banco Réu requerer que seja oficiado o banco destinatário da suposta transferência, não é cabível repassar ao Judiciário a obrigação de produzir provas que ele próprio, regido pelas normas do Banco Central do Brasil, tem condições de juntar.

Nesse teor, a Circular DC/BACEN nº 3.461 de 24/07/2009, dispõe, em seu art. 6º, que “as instituições de que trata o art. 1º [autorizadas a funcionar pelo BACEN] devem manter registros de todos os serviços financeiros prestados e de todas as operações financeiras realizadas com os clientes ou em seu nome”.

Tal obrigação faz parte do ônus da contratação, devendo o banco ser diligente nas suas operações e conservar os documentos de prova para arguir toda a defesa possível em juízo, como decorrência do princípio da eventualidade.

Finalmente, não há que se falar em cerceamento de defesa no indeferimento do pedido pra oficiar a instituição financeira destinatária, já que ao banco foi oportunizada, em contestação, a juntada das provas do alegado, ou seja, da regularidade da contratação, e este não o fez, em clara violação ao art. 434 do CPC, que determina que “incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”.

Portanto, havendo indício de ausência de consentimento do consumidor e inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarada a inexistência do negócio jurídico, o que, por consequência, gera para o banco o dever de devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da Apelante.

Logo, mantenho a sentença quanto à nulidade do contrato de empréstimo em referência.

E, desse modo, conforme o entendimento já exposado anteriormente, segundo o qual, a má-fé da instituição financeira decorre da autorização de empréstimo sem o efetivo repasse dos valores supostamente contratados, a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente é a medida que se impõe, nos termos do parágrafo único do art. 42, do CDC:

CDC/1990

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

No entanto, em razão do princípio da devolutividade recursal, mantenho a sentença para restituir os valores indevidamente descontados apenas na forma simples.

2.2. a condenação em danos morais

No que se refere aos danos morais, é evidente a incidência na hipótese, tendo em vista que os descontos se deram em verbas de natureza alimentar de pessoa hipossuficiente, de modo que a redução da sua capacidade financeira, por mínima que seja, enseja-lhe dor e sofrimento geradores de ofensa moral.

Nesse passo, frise-se que a verba indenizatória a título de danos morais deve ser fixada tendo em vista dois parâmetros: o caráter compensatório para a vítima e o caráter punitivo para o causador do dano.

Ou seja, o valor indenizatório deve atender aos fins a que se presta a indenização, considerando as peculiaridades de cada caso concreto, de modo a evitar que se converta em enriquecimento injusto da vítima, ou ainda, que o valor seja tão ínfimo, que se torne inexpressivo. Mesmo porque, segundo dispõe o art. 944 do Código Civil, “a indenização mede-se pela extensão do dano”.

Na espécie, como outrora afirmado, a parte Apelada sobrevive de renda mínima da previdência social, teve reduzido o valor do seu benefício previdenciário, o que lhe acarretou redução do seu poder de compra, ou seja, alterou sobremaneira a sua renda básica, de caráter alimentar, cuja gravidade interferiu na sua subsistência.

Em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de ser razoável a fixação do valor da indenização por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), conforme os seguintes precedentes desta Colenda 3ª Câmara: Apelação Cível Nº 2018.0001.003749-0, Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Julgamento: 10/04/2019; Apelação Cível Nº 2017.0001.013488-0, Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Julgamento: 13/02/2019; Apelação Cível Nº 2017.0001.002433-8, Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Julgamento: 13/02/2019.

Assim, considerando que o valor arbitrado em sentença foi superior à quantia adotada nos julgados desta corte, julgo parcialmente procedente para reduzir o valor dos danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Quanto aos encargos moratórios, já restou pacificado no Superior Tribunal de Justiça, através da sua súmula nº 362, que: “a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”. Por outro lado, “contam-se os juros de mora desde a citação inicial”, nos termos do art. 405 do Código Civil, no caso de responsabilidade contratual, e desde o evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (súmula 54 do STJ).

No que concerne aos índices, deve-se aplicar os juros moratórios no percentual de 1% ao mês (art. 406 do CC c/c art. 161, § 1º, do CTN) desde a citação ou evento danoso até o arbitramento, momento a partir do qual passa a incidir somente a taxa SELIC - que abrange juros e correção, conforme entendimento já reiteradamente aplicado por esta corte (TJPI 1 Apelação Cível N° 2017.0001.010881-9 1 Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho 1 3a Câmara Especializada Cível 1 Data de Julgamento: 20/02/2019).

Nesse sentido, e por ser esclarecedor ao tema, cito o seguinte julgado do STJ, com trecho em destaque do voto do ministro relator:

Ementa

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS CUMULADA COM ABSTENÇÃO DE USO INDEVIDO DE MARCA. CONTRAFAÇÃO DA MARCA "INSULFILM". INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ARBITRADA NO STJ. TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULAS 54 E 362 DO STJ. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. DELIMITAÇÃO. AGRAVO PROVIDO. 1. No caso de responsabilidade extracontratual, o termo inicial dos juros de mora é a data do evento danoso, nos termos da Súmula 54/STJ.

2. "A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento" (Súmula 362/STJ).

3. Na hipótese, os juros moratórios incidem a partir do evento danoso, e a correção monetária, a partir do arbitramento da indenização por danos morais, momento em que, ao invés de se aplicarem os dois encargos, aplica-se somente a Taxa Selic.

4. Agravo interno provido.

Trecho do voto:

“Consoante consignado na decisão agravada, a correção monetária deve incidir a partir do arbitramento e os juros moratórios são devidos desde o evento danoso, ressaltando que, após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, corresponde à Taxa Selic, consoante entendimento desta Corte, a qual é composta de juros moratórios e de correção monetária. No caso, a incidência da Taxa Selic desde o evento danoso causa um enriquecimento ilícito à agravada, pois nela já está embutida a correção monetária em sua formação. Desse modo, conclui-se que, na hipótese, os juros moratórios, incidentes desde o evento danoso, são devidos no percentual de 1% ao mês até a data do arbitramento da indenização por esta Corte Superior e, após, deverá incidir a Taxa Selic, ressalvando-se que a correção monetária, que incidiria a partir de então, já está abrangida na Selic, pois é fator que já compõe a referida taxa.

[...]

Ante o exposto, dou provimento ao agravo interno para determinar a incidência dos juros moratórios, desde o evento danoso, no percentual de 1% ao mês até a data do arbitramento da indenização por esta Corte Superior, e, após, deverá incidir a correção monetária, momento em que, ao invés de se aplicarem os dois encargos, aplica-se somente a Taxa Selic”.

(STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1518445/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 10/06/2019)

No presente caso, portanto, por serem os danos morais decorrentes de ilícito contratual, fixo os juros de mora em 1% ao mês, desde a citação até o arbitramento por esta Corte, e a partir deste momento, aplico apenas a taxa SELIC - que abrange juros e correção monetária.

3. DECISÃO

Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível e lhe dou parcial provimento apenas pare reduzir o valor arbitrado a título de danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor considerado por esta corte como justo e suficiente para reparar o abalo sofrido. No mais, mantenho a sentença quanto à: i) nulidade do contrato em questão, eis que celebrado por analfabeto, sem escritura pública, ou, ainda, por meio de procurador constituído através de instrumento público; ii) condenação do Banco Apelante a restituir, de forma simples, o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da parte Apelada, deduzidos eventuais valores que o Banco venha a comprovar que repassou, através de comprovante de pagamento com a devida autenticação, em sede de liquidação de sentença, já que o comprovante trazido aos autos não é suficiente para tanto, pois unilateralmente produzido;

É o meu voto.

 

Teresina - PI, data e assinatura no sistema.

DR. DIOCLÉCIO SOUSA DA SILVA

Juiz de Direito em substituição no 2º grau