PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ASPECTOS QUE NÃO DESBORDAM DOS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. AGRAVANTE DO CRIME COMETIDO CONTRA MAIOR DE SESSENTA ANOS. AUMENTO SUPERIOR À FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO DETERMINADA DE ACORDO COM A QUANTIDADE DE CRIMES. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA SETE OU MAIS INFRAÇÕES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No que se refere ao vetor culpabilidade, observa-se que a potencial consciência da ilicitude integra pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui fundamento idôneo a justificar o agravamento da circunstância em comento. Em relação às consequências do crime, verifica-se que o prejuízo alheio constitui consequência implícita ao crime de estelionato, não desbordando dos elementos inerentes ao tipo penal, motivo pelo qual não pode ser utilizado para exasperar a pena-base. 2. No que toca à segunda fase da dosimetria, cumpre anotar que o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “o critério de acréscimo e de diminuição utilizado na segunda fase de aplicação da pena é discricionário, cabendo ao magistrado estabelecer um valor que seja proporcional e razoável, observadas as circunstâncias do caso concreto. Ressalte-se que o patamar de 1/6, embora erigido pela jurisprudência e doutrina como fração média razoável e proporcional, não é necessariamente o máximo a ser acrescido (HC n. 163.063/SP)”. 3. A sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada ao aumentar a pena na fração de 1/4, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta da incidência da agravante no delito. Nesse contexto, cumpre anotar que, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a escolha da fração quantum de aumento da pena decorrente da incidência de agravante exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido. Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devida a aplicação do aumento no patamar de 1/6 (um sexto). 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que “a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações” (HC 342.475/RN). 5. Verificada a prática de sete delitos em continuidade delitiva, tem-se como adequada, conforme orientação da Corte da Cidadania, a utilização da fração máxima de aumento prevista pelo art. 71, caput, do Código Penal, 2/3 (dois terços). 6. Pena redimensionada para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 7. Considerando que foi aplicada ao acusado reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ou neutras em sua totalidade, tem-se por adequada a determinação de cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000066-90.2015.8.18.0029 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/12/2022 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000066-90.2015.8.18.0029
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: José de Freitas / Vara Única /
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Antônio Paulo Rodrigues Silva 
DEFENSORA PÚBLICA: André de Jesus Carvalho
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí 

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO EM CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ASPECTOS QUE NÃO DESBORDAM DOS ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. AGRAVANTE DO CRIME COMETIDO CONTRA MAIOR DE SESSENTA ANOS. AUMENTO SUPERIOR À FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO DETERMINADA DE ACORDO COM A QUANTIDADE DE CRIMES. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA SETE OU MAIS INFRAÇÕES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. No que se refere ao vetor culpabilidade, observa-se que a potencial consciência da ilicitude integra pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui fundamento idôneo a justificar o agravamento da circunstância em comento. Em relação às consequências do crime, verifica-se que o prejuízo alheio constitui consequência implícita ao crime de estelionato, não desbordando dos elementos inerentes ao tipo penal, motivo pelo qual não pode ser utilizado para exasperar a pena-base.
2. No que toca à segunda fase da dosimetria, cumpre anotar que o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “o critério de acréscimo e de diminuição utilizado na segunda fase de aplicação da pena é discricionário, cabendo ao magistrado estabelecer um valor que seja proporcional e razoável, observadas as circunstâncias do caso concreto. Ressalte-se que o patamar de 1/6, embora erigido pela jurisprudência e doutrina como fração média razoável e proporcional, não é necessariamente o máximo a ser acrescido (HC n. 163.063/SP)”.
3. A sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada ao aumentar a pena na fração de 1/4, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta da incidência da agravante no delito. Nesse contexto, cumpre anotar que, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a escolha da fração quantum de aumento da pena decorrente da incidência de agravante exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido. Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devida a aplicação do aumento no patamar de 1/6 (um sexto).
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que “a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações” (HC 342.475/RN).
5. Verificada a prática de sete delitos em continuidade delitiva, tem-se como adequada, conforme orientação da Corte da Cidadania, a utilização da fração máxima de aumento prevista pelo art. 71, caput, do Código Penal, 2/3 (dois terços).
6. Pena redimensionada para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
7. Considerando que foi aplicada ao acusado reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ou neutras em sua totalidade, tem-se por adequada a determinação de cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos,  "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar os vetores da culpabilidade e das consequências do crime, bem como revisar a fração de aumento decorrente da agravante prevista no art. 61, II, “h”, do CP para 1/6 (um sexto), para, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ademais, o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena". 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de doze aos dezenove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois (12 a 19/12/2022).

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator):

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Antônio Paulo Rodrigues em desafio à sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de José de Freitas, que sentenciou o apelante à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, pela prática do crime de estelionato (art. 171, caput, na forma do art. 71, ambos do CP).

Nas razões recursais, a defesa requereu a reforma da sentença para, em síntese: a fixação da pena-base no mínimo legal; a aplicação da agravante descrita no art. 61, II, h, do CP em 1/6 (um sexto); o afastamento da aplicação da causa de aumento de pena em grau máximo (2/3).

O Ministério Público de 1ª Grau apresentou contrarrazões, nas quais pugnou pelo total improvimento do recurso, destacando que o Juiz de 1º grau valorou corretamente como negativas a culpabilidade e consequências do crime.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação.

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço do apelo interposto, porquanto é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade a tanto necessários.

DOSIMETRIA PENAL

REVISÃO DA PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

No caso em apreço, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao reputar desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

“1. Culpabilidade: Elevada para o tipo, pois o acusado tinha consciência da gravidade das condutas que estava realizando; (...) 7. Consequências: são desfavoráveis, diante dos graves prejuízos causados nas vítimas, na sua maioria pessoas de poucos recursos, as quais tiveram prejuízos consideráveis (...)”. 

Passo ao exame da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base.

CULPABILIDADE

No que se refere ao vetor culpabilidade, observa-se que a potencial consciência da ilicitude integra pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui fundamento idôneo a justificar o agravamento da circunstância em comento.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

Em relação às consequências do crime, verifica-se que o prejuízo alheio constitui consequência implícita ao crime de estelionato, não desbordando dos elementos inerentes ao tipo penal, motivo pelo qual não pode ser utilizado para exasperar a pena-base.

Do exposto, considerando que as circunstâncias judiciais da culpabilidade e consequências do crime foram valoradas negativamente com fundamentação inidônea, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

AGRAVANTE DO CRIME COMETIDO CONTRA IDOSO – FRAÇÃO DE AUMENTO

No que toca à segunda fase da dosimetria, cumpre anotar que o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “o critério de acréscimo e de diminuição utilizado na segunda fase de aplicação da pena é discricionário, cabendo ao magistrado estabelecer um valor que seja proporcional e razoável, observadas as circunstâncias do caso concreto. Ressalte-se que o patamar de 1/6, embora erigido pela jurisprudência e doutrina como fração média razoável e proporcional, não é necessariamente o máximo a ser acrescido[1]”.

Na hipótese dos autos, o magistrado a quo assim fundamentou o aumento da pena em 06 (seis) meses, que corresponde à fração de 1/4 (um quarto):

“Assim, faço a compensação entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, seguindo entendimento do STJ (AgRg no REsp: 1412043 MG 2013/0351293-1), motivo pelo qual mantenho a pena anteriormente dosada. Todavia, havendo mais de uma agravante com relação às vítimas supramencionadas, agravo pena anterior para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa referentes aos crimes que tem como vítimas ALFREDO TORRES DE MIRANDA e DOMINGOS BATALHA DE SOUSA”. 

Do trecho acima reproduzido, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada ao aumentar a pena na fração de 1/4, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta da incidência da agravante no delito.

Nesse contexto, cumpre anotar que, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a escolha da fração quantum de aumento da pena decorrente da incidência de agravante exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido.

Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devida a aplicação do aumento no patamar de 1/6 (um sexto).

CONTINUIDADE DELITIVA – FRAÇÃO DE AUMENTO

Requer o apelante a aplicação da fração de aumento no patamar de 1/6 (um sexto) quando da exasperação da pena no que diz respeito à regra da continuidade delitiva (art. 71 do CP).

Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que “a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações” (HC 342.475/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 23/2/2016).

No caso em apreço, a sentença condenatória consignou a prática de sete crimes de estelionato pelo acusado. Confira-se:

“Isso posto, julgo PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o denunciado ANTÔNIO PAULO RODRIGUES SILVA, já qualificado nos autos, como incurso nas penas do art. 171, caput, do Código Penal (sete vezes crime cometidos em continuidade delitiva art. 71 do CP), nos moldes da fundamentação supra”.

Assim, verificada a prática de sete delitos em continuidade delitiva, tem-se como adequada, conforme orientação da Corte da Cidadania, a utilização da fração máxima de aumento prevista pelo art. 71, caput, do Código Penal, 2/3 (dois terços).

REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Não desconheço que a “melhor técnica para a dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente, e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram." (STJ HC 85513-DF)

Contudo, à consideração de que as circunstâncias judiciais se revelam semelhantes para os sete crimes praticados em continuidade delitiva, passo a realizar um único cálculo dosimétrico, a fim de evitar repetições desnecessárias.

CRIME DE ESTELIONATO (ART.171, CAPUT, DO CP)

Primeira fase da dosimetria:

Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:

Mantenho a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Incide ainda a agravante do crime cometido contra maior de 60 (sessenta) anos (art. 61, II, “h”, do CP), pelo que fixo a pena intermediária em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

CONCURSO DE CRIMES

Em sendo aplicável a regra prevista no artigo 71 Código Penal, em decorrência da prática de 07 (sete) crimes de estelionato em continuidade delitiva, que tiveram suas penas individualmente dosadas de forma idêntica, aplico a pena de um só crime aumentada do critério ideal de 2/3 (dois terços), razão pela qual fica o sentenciado condenado, em definitivo, à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

 REGIME PRISIONAL

Nas hipóteses em que o réu reincidente for condenado à pena igual ou inferior a quatro anos de reclusão, o juiz sentenciante poderá estabelecer tanto o regime prisional semiaberto como o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade dosada, eis que ambas as espécies de regime (semiaberto e fechado) se revelam possíveis para esta espécie de crime (punido com reclusão)[2].

Isso, porque o condenado reincidente se encontra, sem dúvidas, submetido a regramento específico no que se refere à determinação do regime prisional adequado para início do cumprimento da pena.

Assim, “a reincidência, em condenações até oito anos de pena, traz a necessidade de se estabelecer regime prisional mais gravoso do que o permitido legalmente segundo a pena aplicada, pois impede, de forma expressa, a aplicação do regramento previsto pelas alíneas “b” e “c” do § 2º do artigo 33 do Código Penal[3]”.

Na espécie, considerando que foi aplicada ao acusado reincidente pena inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, e que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis ou neutras em sua totalidade, tem-se por adequada a determinação de cumprimento da pena em regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, conheço do presente recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar os vetores da culpabilidade e das consequências do crime, bem como revisar a fração de aumento decorrente da agravante prevista no art. 61, II, “h”, do CP para 1/6 (um sexto), para, assim, redimensionar a pena em definitivo para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ademais, o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] HC n. 163.063/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe de 7/3/2012.

[2] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – 14.ed. ver. e atual – Salvador: Ed. JusPodvim, 2020.

[3] ibid.

 

Teresina, 19/12/2022