APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFIO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE 1/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR COM O REGIME PRISIONAL ESTABELECIDO. TRASFERÊNCIA PARA O REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas. 2. Na espécie, duas das circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) foram reputadas desfavoráveis ao acusado (natureza e quantidade da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços). 3. Considerando especialmente a diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos com o acusado, tem-se por adequada a fração de redução de 1/3 (um terço), a qual, aplicada sobre a pena intermediária fixada pelo juiz sentenciante, resulta na pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias, além de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 4. No caso dos autos, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente, apesar de redimensionada, manteve-se em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, circunstância que inviabiliza o acolhimento do pleito de abrandamento do regime prisional, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP. 5. A negativa do direito de recorrer em liberdade, com a manutenção da prisão preventiva do recorrente resultou em regime prisional mais rigoroso (fechado) que o estabelecido na condenação (semiaberto), o que evidencia o constrangimento ilegal e a necessidade imediata de transferência do preso para o regime semiaberto, tornando compatível a permanência da custódia cautelar e o regime inicial intermediário fixado na sentença. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001502-05.2020.8.18.0031 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/12/2022 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001502-05.2020.8.18.0031
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Parnaíba / 2ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: José Isaac da Silva
DEFESNORA PÚBLICA: Osita Maria Machado Ribeiro Costa
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFIO PRIVILEGIADO. EXISTÊNCIA DE INQUÉRITOS POLICIAS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO CONSTITUEM ÓBICE AO RECONHECIMENTO DA MINORANTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE  1/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR COM O REGIME PRISIONAL ESTABELECIDO. TRASFERÊNCIA PARA O REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.
2. Na espécie, duas das circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) foram reputadas desfavoráveis ao acusado (natureza e quantidade da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).
3. Considerando especialmente a diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos com o acusado, tem-se por adequada a fração de redução de 1/3 (um terço), a qual, aplicada sobre a pena intermediária fixada pelo juiz sentenciante, resulta na pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias, além de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
4. No caso dos autos, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente, apesar de redimensionada, manteve-se em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, circunstância que inviabiliza o acolhimento do pleito de abrandamento do regime prisional, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP.
5. A negativa do direito de recorrer em liberdade, com a manutenção da prisão preventiva do recorrente resultou em regime prisional mais rigoroso (fechado) que o estabelecido na condenação (semiaberto), o que evidencia o constrangimento ilegal e a necessidade imediata de transferência do preso para o regime semiaberto, tornando compatível a permanência da custódia cautelar e o regime inicial intermediário fixado na sentença.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para e reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de redução de 1/3 (um terço), para, assim, redimensionar a pena em definitivo para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias, além de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, determinar, de ofício, a imediata transferência do apelante para o regime semiaberto, salvo se estiver em regime prisional fechado por outro motivo". 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de doze aos dezenove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois (12 a 19/12/2022).

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por José Isaac da Silva em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba, que sentenciou o apelante à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese, que seja reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, com a aplicação do redutor na fração de 2/3 (dois terços), e que seja estabelecido o regime prisional aberto.

Devidamente intimado, o órgão ministerial apresentou contrarrazões ao recurso, nas quais pugnou pelo seu total desprovimento.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso defensivo.

É o relatório.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

TRÁFICO PRIVILEGIADO

Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado não possui condenação transitada em julgado.

Não obstante, o juiz sentenciante entendeu que o apelante se dedica a atividades criminosas, sem, no entanto, fundamentar de forma concreta a referida conclusão. Confira-se:

“No caso dos autos o acusados não faz jus à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06, pois pelo arcabouço probatório dos autos, está demonstrado que os réu se dedicava à atividade criminosa.
A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não deve ser aplicada de forma desmedida, devendo incidir somente em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.
A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. (STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/8/2016)”.

Ao seu lugar, o Ministério Público de Primeiro Grau defendeu a não aplicação da minorante, sob o argumento de que o fato de o envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do
benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Sucede que a mais recente orientação de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal é a de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de pena relativo ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.

Esse entendimento, inclusive, foi adotado pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.
1. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o fundamento da decisão agravada relativo à incidência da Súmula n. 83 do Superior Tribunal de Justiça.
2. Não foi demonstrado o desacerto da decisão agravada, indicando eventual superação do entendimento do STJ, em que a Corte local se orientou ou, ainda, eventual distinção com o caso dos autos.
3. O comando contido na Súmula n. 83/STJ também é aplicável aos recursos interpostos com fulcro nas alíneas a e c do permissivo constitucional.
4. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
5. Na hipótese, o único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de 1 (uma) ação penal em curso em desfavor do Agravante.
6. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015).
7. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, de acordo com a orientação predominante do Supremo Tribunal Federal.
8. In casu, a quantidade de droga foi utilizada para majorar a pena-base. Portanto, aplica-se a minorante em seu patamar máximo, nos termos do ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu bis in idem na utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 06/05/2014).
9. No que diz respeito ao regime prisional, a despeito de o quantum da pena, com a nova dosimetria ora realizada, ter sido estabelecido em patamar aquém de 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de vetorial negativa - no caso, a quantidade e natureza das drogas apreendidas -, justifica a fixação do modo inicial semiaberto.
10. Agravo regimental desprovido. Concedido habeas corpus, de ofício, para, fazendo incidir a minorante do tráfico privilegiado, redimensionar as penas aos patamares de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo legal.
(AgRg no AREsp 1801313/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 19/03/2021) – destacou-se.

Assim, considerando que, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, verifica-se devida a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao apelante.

Relativamente ao quantum de diminuição de pena referente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, observa-se que o legislador estabeleceu apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de fixar os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fração indicada no § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas.

Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4º do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente[1].

Na espécie, duas das circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) foram reputadas desfavoráveis ao acusado (natureza e quantidade da droga), o que constitui óbice à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Assim, considerando especialmente a diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos com o acusado, tem-se por adequada a fração de redução de 1/3 (um terço), a qual, aplicada sobre a pena intermediária fixada pelo juiz sentenciante, resulta na pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias, além de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

No caso dos autos, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente, apesar de redimensionada, manteve-se em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, circunstância que inviabiliza o acolhimento do pleito de abrandamento do regime prisional, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do CP.

PRISÃO PREVENTIVA

Na espécie, a negativa do direito de recorrer em liberdade, com a manutenção da prisão preventiva do recorrente resultou em regime prisional mais rigoroso (fechado) que o estabelecido na condenação (semiaberto), o que evidencia o constrangimento ilegal e a necessidade imediata de transferência do preso para o regime semiaberto, tornando compatível a permanência da custódia cautelar e o regime inicial intermediário fixado na sentença.

A propósito, confira-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Estabelecido na sentença condenatória o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, e ressalvado o entendimento pessoal deste relator, deve o recorrente aguardar o julgamento de eventual recurso de apelação em tal regime, compatibilizando-se a prisão cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória.”[2]

Em virtude do exposto, determino, de ofício, a imediata transferência do apelante para o regime semiaberto, salvo se estiver em regime prisional fechado por outro motivo.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do presente recurso de apelação, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para e reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado na fração de redução de 1/3 (um terço), para, assim, redimensionar a pena em definitivo para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias, além de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, determino, de ofício, a imediata transferência do apelante para o regime semiaberto, salvo se estiver em regime prisional fechado por outro motivo.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] STJ, HC 249.606/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012.

[2]  STJ, HC 475.635/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018

 

Teresina, 19/12/2022