TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DIFAL. STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº87/2015, em face da inexistência de Lei Complementar para regulamentar a matéria. 2. Todavia, a despeito da modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva da aplicabilidade imediata dessa tese às ações judiciais em curso. 3. Na hipótese, constata-se que a ação mandamental foi impetrada DEPOIS do julgamento do RE 1.287.019 (TEMA 1.093), que ocorreu no dia 24/02/2021, de modo que contaminam as alegações das Agravantes quanto à aplicabilidade da referida tese, para determinar a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes ao ICMS-DIFAL e FCEP. 4. Constata-se, pois, a ausência de verossimilhança dos argumentos deduzidos no presente recurso, em face da modulação indicada pelo STF. Desse modo, o direito alegado pelas Agravantes não encontra amparo nos referidos julgados do Supremo Tribunal Federal, o que no ordenamento jurídico produz efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0755083-50.2021.8.18.0000 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 21/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0755083-50.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: TERABYTESHOP RJ COMERCIO DE PRODUTOS DE INFORMATICA LTDA

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DIFAL. STF. REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº87/2015, em face da inexistência de Lei Complementar para regulamentar a matéria. 2. Todavia, a despeito da modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva da aplicabilidade imediata dessa tese às ações judiciais em curso. 3. Na hipótese, constata-se que a ação mandamental foi impetrada DEPOIS do julgamento do RE 1.287.019 (TEMA 1.093), que ocorreu no dia 24/02/2021, de modo que contaminam as alegações das Agravantes quanto à aplicabilidade da referida tese, para determinar a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes ao ICMS-DIFAL e FCEP. 4. Constata-se, pois, a ausência de verossimilhança dos argumentos deduzidos no presente recurso, em face da modulação indicada pelo STF. Desse modo, o direito alegado pelas Agravantes não encontra amparo nos referidos julgados do Supremo Tribunal Federal, o que no ordenamento jurídico produz efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC.

 

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0755083-50.2021.8.18.0000
Origem: 
AGRAVANTE: TERABYTESHOP RJ COMERCIO DE PRODUTOS DE INFORMATICA LTDA 
Advogado do(a) AGRAVANTE: DANILO ANDRADE MAIA - PI13277-A

AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por TERABYTE ATACADO E VAREJO DE PRODUTOS DE INFORMATICA LTDA E OUTRA, em face de decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, que indeferiu o pedido de tutela de evidência/urgência, de suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), exigido com base na Lei Estadual nº 6.713/2015, e do Adicional de Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (“Adicional do FECP”), exigido com base na Lei Estadual nº 5.622/2006, sobre as vendas interestaduais de mercadorias realizadas pela Agravante a destinatários não contribuintes do ICMS situados nesta Unidade Federativa.

Referido pedido foi formulado no Mandado de Segurança impetrado na origem.

 As Agravantes alegam que a decisão recorrida merece ser reformada, em síntese, porque: i) A Constituição Federal estabelece expressamente que a regulamentação das regras gerais em matéria tributária e a definição de seus contribuintes, base de cálculo e fixação do local das operações, devem ser realizadas exclusivamente por meio de lei complementar, e não por Convênio ou lei estadual, como ocorreu; ii) O STF já considerou que a instituição de DIFAL-ICMS somente pode ser veiculada por lei estadual se tal hipótese de incidência estiver previamente prevista em lei complementar, e confirmou que a LC 87/96 não trata do DIFAL. (RE 580.903, j. 28/04/2015); iii) O STF já declarou inconstitucional a exigência de ICMS por lei ordinária editada antes de lei complementar disciplinando nova hipótese de incidência do imposto introduzida por emenda constitucional (RE 439.796,j. 06/11/2013); iv) Nos autos da ADI 5866, em 2017, a Ministra Carmen Lúcia reiterou o entendimento de que as regras gerais de ICMS devem ser disciplinadas por lei complementar, confirmando que “as determinações dos arts. 146, III e 155, §2º, XII, da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do imposto discutido na espécie vertente, que, repita-se, a despeito de sua instituição reservada à competência estadual é de configuração nacional (...)”; v) O CONFAZ, por meio da PGFN, ao analisar se a EC 87/2015 seria autoaplicável para a exigência do DIFAL pelos Estados de destino nas operações interestaduais, em resposta a consulta formulada pelo Estado de São Paulo, concluiu que “a previsão do diferencial de alíquota no Texto Constitucional não supre a necessidade de edição de lei complementar” (Parecer n° 1.226/2015); vi) A Lei Kandir não prevê as regras necessárias para viabilizar a aplicação da EC 87/2015, pois não veicula regras para dirimir os conflitos de competência sobre o DIFAL entre as Unidades da Federação nem tampouco disciplina quais seriam os seus contribuintes e estabelecimentos responsáveis, nem sua base de cálculo do, e muito menos o local das operações sujeitas ao imposto; vii) A necessidade de previsão das regras do DIFAL em lei complementar já foi reconhecida pelo Congresso Nacional, no qual tramita o PLC 325/2016, que tem o objetivo de introduzir na LC 87/1996 as regras necessárias sobre o DIFAL; viii) A invasão de competência do Congresso Nacional pelo Convênio ICMS 93/2015, que pretendeu editar as regras gerais sobre o DIFAL, já foi observado no PDL nº 318/2016, o qual visa sustar os efeitos do dito convênio, visto que “O conjunto de regras instituídas pelo Convênio ICMS nº 93, de 2015, a rigor, não carecem apenas de lei, mas do instrumento da lei complementar para serem veiculadas. [...] Ou seja, não falta apenas lei para regular a matéria disciplinada pelo Convênio ICMS nº 93, de 2015. Falta lei complementar”. Portanto, pleiteiam a concessão de efeito suspensivo ativo ao presente recurso, pugnando, ao final, pelo seu conhecimento e provimento.

Por sua vez, o Agravado sustenta, em sede de contrarrazões, a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) pelo fisco estadual, sendo desnecessária a edição de federal específica. Considera que “Os ministros aprovaram, por nove votos a dois, a modulação de efeitos para que a decisão, nos dois processos, produza efeitos a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ou seja, as cláusulas continuam em vigência até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016, quando foi deferida, em medida cautelar na ADI 5464, sua suspensão. Segundo o ministro Dias Toffoli, autor da proposta de modulação, a medida é necessária para evitar insegurança jurídica, em razão da ausência de norma que poderia gerar prejuízos aos estados. O ministro salientou que, durante esse período, o Congresso Nacional terá possibilidade de aprovar lei sobre o tema. Ficam afastadas da modulação as ações judiciais em curso sobre a questão.” Por fim, requer a manutenção da decisão agravada na sua integralidade (Id.846976).

Contrarrazões em defesa da decisão vergastada.

indeferido o pedido de antecipação de tutela recursal.

O Ministério Público devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, entendendo não configurado o interesse público que justifique intervenção do Parquet.

É o relatório.

À SEJU para inclusão em pauta de sessão virtual.

Teresina/PI, data e assinatura no sistema.

 

Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas

Relator

 

 

 

 

VOTO

 

 

VOTO DO RELATOR

1. DO CONHECIMENTO

Constatando a presença dos requisitos indispensáveis à admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento.

 

2.    DA ANÁLISE DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Como é comezinho, o Código de Processo Civil estabelece que para a concessão de efeito suspensivo e/ou antecipação dos efeitos da tutela recursal é necessária a presença conjunta da relevância da fundamentação e da possibilidade de a parte agravante vir a experimentar, em decorrência da decisão hostilizada, danos irreparáveis ou de difícil reparação.

Assim, toda vez que a parte se veja em perigo de sofrer dano irreparável, ou de difícil reparação, por força de uma decisão interlocutória proferida, ela pode interpor agravo de instrumento, e no seu próprio bojo, solicitar ao relator, que, liminarmente, outorgue efeito suspensivo à decisão atacada.

Por conseguinte, só cabe ao relator suspender os efeitos da decisão, respeitando dois pressupostos simultâneos: a relevância da motivação do agravo e o receio de lesão grave e de difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o julgamento definitivo.

Todavia, para o relator deferir o efeito suspensivo, conforme a hipótese, tal receio não bastará, mostrando-se necessário o recorrente alegar e evidenciar a relevância dos fundamentos do agravo de instrumento, conforme já mencionado.

No caso dos autos, o inconformismo das Agravantes não restou adequadamente fundamentado e, portanto, não deve prosperar.

Conforme já mencionado, trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado em face de ato considerado ilegal, objetivando a concessão de liminar para que seja determinada a suspensão da exigibilidade de créditos tributários referentes ao DIFAL-ICMS (Diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) e FECP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza), a partir da data da impetração do mandamus, até a edição da lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015.

No caso vertente, o magistrado indeferiu o pedido liminar, sob o argumento de que não se encontravam presentes os requisitos legais, quais sejam, a verossimilhança do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano (periculum in mora).

A controvérsia consiste na suposta ilegalidade da cobrança do Diferencial de alíquota (DIFALICMS) e do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP) pelo fisco estadual em operações interestaduais de vendas de mercadorias efetuadas pela Agravante a consumidores finais situados neste Estado, tendo em vista a ausência de Lei Complementar Federal disciplinando a matéria.

Como bem mencionado pelas Agravantes, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº87/2015, em face da inexistência de Lei Complementar para regulamentar a matéria.

Confira-se a ementa do julgado:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos Estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Como visto, a controvérsia discutida no recurso identifica-se com o julgado supramencionado, no qual a Corte Suprema, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF (Tema 1093 - Repercussão Geral) conjuntamente com a ADI nº 5.464/DF, firmou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

Todavia, a despeito da modulação dos efeitos da decisão a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (em 2022), a Corte fez a ressalva da aplicabilidade imediata dessa tese às ações judiciais em curso.

Na hipótese, constata-se que a ação mandamental foi impetrada DEPOIS do julgamento do RE 1.287.019 (TEMA 1.093), que ocorreu no dia 24/02/2021, de modo que contaminam as alegações das Agravantes quanto à aplicabilidade da referida tese, para determinar a imediata suspensão da exigibilidade dos créditos tributários referentes ao ICMS-DIFAL e FCEP.

Constata-se, pois, a ausência de verossimilhança dos argumentos deduzidos no presente recurso, em face da modulação indicada pelo STF. Desse modo, o direito alegado pelas Agravantes não encontra amparo nos referidos julgados do Supremo Tribunal Federal, o que no ordenamento jurídico produz efeito vinculante, nos termos do art. 927, I, do CPC.

Portanto, vislumbra-se a ausência dos requisitos legais para a concessão da tutela requerida.

Nesta perspectiva, considero que não restaram evidenciados os requisitos necessários para a concessão do efeito requerido. Não vislumbro o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, neste contexto.

 

3.    DA DECISÃO

 

Com fundamento nestas razões, conheço do Agravo de Instrumento. E por considerar evidenciados os requisitos legais condicionantes, voto pelo conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento.

É como voto.

Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas

Relator

 

 

 

 

Teresina, 19/11/2022