APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. MERCÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. CREDIBILIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS. ERRO DE TIPO NÃO CONFIGURADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. INVIABILIDADE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA A SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO, E APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 8665566 – Págs. 84), pelo Laudo de Exame Pericial (ID 8665566 – Págs. 30/42), o qual constatou tratar-se de de 2.100 (dois quilos e cem gramas) de cocaína, bem como pelos depoimentos dos policiais condutores, os quais merecem total credibilidade, uma vez que as declarações se apresentam em consonância com o manancial probatório. 

2. O erro sobre o elemento constitutivo do tipo há de ser reconhecido em circunstâncias extraordinárias, quando houver prova irrefutável da ausência de consciência da ilicitude da conduta, não bastando meras alegações acerca do desconhecimento da existência de droga para tal. 

3. O Superior Tribunal de Justiça entende que a "natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006". 

4. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fase da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem. Precedentes do STJ. 

5. Cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a isenção da pena de multa ante a inexistência de previsão legal. 

6. A condenação nas custas é uma consequência natural da sentença penal condenatória, conforme reza o art. 804 do CPP, sendo que eventual impossibilidade de seu pagamento deverá ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo. 

7. Apelo conhecido e não provido, e Apelo conhecido e parcialmente provido. 

Tratam-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pela defesa de FRANCISCO DAS CHAGAS DA ROCHA MONTEIRO e MARIA DA CONCEIÇÃO VIEIRA, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba-PI, que julgou procedente a denúncia, condenando os réus nas sanções dos art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 (Tráfico de drogas) aplicando-lhe em definitivo, a ambos, a pena de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses de reclusão e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 8665414 - Pág. 268/269), a Defesa do acusado Francisco das Chagas da Rocha Monteiro requer, em epítome, a absolvição, ante a inexistência de provas suficientes para embasar o decreto condenatório, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 8665414 - Pág. 278/282), o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se intacta a sentença recorrida. 

Por sua vez, a Defesa da acusada Maria da Conceição Vieira requer, em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 8665414 - Pág. 295/307), a absolvição do crime capitulado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, pela existência manifesta de causa excludente de com base no art. 386, VI do CPP, por estar provada a inexistência tipicidade do fato com previsão no art. 20, caput, do CPB e nos termos do art. 386, VI, do CPP. Subsidiariamente, pugna pela fixação da pena base no mínimo legal, bem como pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei de drogas). Por fim, requer o afastamento da aplicação da pena de multa imposta e da condenação de pagamento das custas processuais, diante da hipossuficiência da recorrente, sendo esta assistida pela Defensoria Pública. 

Nas CONTRARRAZÕES (ID 8665414 - Pág. 317/324), o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e parcial provimento do apelo interposto, a fim de aplicar a causa redutora de pena relativa ao tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, mantendo-se, no mais, a condenação imposta em primeiro grau. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID 8835090), pelo conhecimento e não provimento dos apelos interpostos, mantendo-se a sentença vergastada em sua integralidade. 

 É o relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Conheço do recurso, pois além de próprio e tempestivo foi regularmente processado, pontuando que as partes não arguiram questões preliminares e que na análise dos autos não foi constatada qualquer nulidade a ser declarada.  

DO MÉRITO 

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO – AMBOS OS APELANTES 

Primordialmente, conforme relatado, a defesa dos acusados pugna pela absolvição do crime de tráfico de drogas, ante a ausência de provas suficientes para embasar o decreto condenatório, nos termos do art. 386, VII do Código de Processo Penal. 

Em que pesem os argumentos defensivos, o pleito absolutório não merece acolhida. 

É cediço que para a prolação de um decreto penal condenatório, é indispensável prova robusta que dê certeza da existência do delito e de seu autor. A íntima convicção do Julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos indiscutíveis. Caso contrário, transformaríamos o princípio do livre convencimento em arbítrio. 

Entretanto, da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 8665566 – Págs. 84), pelo Laudo de Exame Pericial (ID 8665566 – Págs. 30/42), o qual constatou tratar-se de de 2.100 (dois quilos e cem gramas) de cocaína, bem como pelos depoimentos dos policiais condutores, os quais merecem total credibilidade, uma vez que as declarações se apresentam em consonância com o manancial probatório. 

Cabe destacar que, para a configuração do referido delito se mostra desnecessário que o acusado seja flagrado vendendo, oferecendo, ministrando, entregando ou ainda fornecendo a outrem, de qualquer forma, a substância ilícita. 

O delito, em verdade, é de natureza permanente, preexistindo ao efetivo exercício da comercialização da ilícita mercadoria, integralizando-se a partir do instante em que o agente a tem consigo para fins de mercância. 

A testemunha José Helton Gondin de Oliveira, policial federal, afirmou "que naquela época havia uma grande operação “Cobra” e receberam a notícia de que haveria um grande carregamento e se deslocaram para o local. Que foi a própria testemunha que deu voz de prisão aos acusados. Que a acusada era moradora do Bairro Santa Luzia, foco da operação" (mídia audiovisual). 

No mesmo sentido, tem-se as declarações dos demais policiais militares que realizaram o flagrante, corroborando a versão apresentada, com a efetiva apreensão das drogas e, ainda, dos valores provenientes da venda das substâncias ilícitas. 

Sobreleva destacar, por oportuno, que o fato de a testemunha suso citada ser o investigador que conduziu as investigações, não afasta a credibilidade e, tampouco, a idoneidade de suas declarações, notadamente quando as narrativas são consentâneas às demais provas jungidas aos autos. 

Sobre o valor probatório dos depoimentos dos policiais, imperioso destacar o entendimento consolidado pelo STJ, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

[...] 

4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. 

[...] 

(AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022) 

Acerca do assunto, leciona Guilherme de Souza Nucci: 

"9. Depoimentos de policiais: a autoridade policial que presidiu o inquérito, indicando o acusando e colocando no relatório final as suas conclusões sobre o crime e seu autor, pode ser arrolada como testemunha, embora seu depoimento tenha valor limitado. O ideal seria prestar declarações acerca de fatos relevantes da investigação, algo que tenha, diretamente, diligenciado ou presenciado, provas colhidas com peculiar interesse a, fim de não se tornar a sua inquirição uma enfadonha repetição constante no inquérito e, pior, uma simples releitura do relatório conclusivo da investigação. É de bom senso e cautela que o magistrado dê valor relativo ao depoimento, pois a autoridade policial, naturalmente, vincula-se ao que produziu investigando o delito, podendo não ter a isenção indispensável para narrar os fatos, sem uma forte dose de interpretação. Outros policiais também podem ser arrolados como testemunhas, o que, como regra, ocorre com os realizadores da prisão em flagrante. Nesse caso, podem narrar importantes fatos, embora não deva o juiz olvidar poderem eles estar emocionalmente vinculados à prisão efetivada, pretendendo validá-la e consolidar o efeito de suas atividades. Cabe, pois, especial atenção para a avaliação da prova e sua força como meio de prova totalmente isento". (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 19. Ed.: Forense; São Paulo. 2020, p. 469/470). 

Assim, conforme demonstrado, os depoimentos prestados por autoridades policiais, em regra, revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verifica no caso dos autos. Ademais, os policiais foram convergentes quanto às circunstâncias da abordagem e à apreensão do material ilícito. 

Não é crível, no presente contexto, que os policiais tenham imputado conduta delituosa a inocente a fim de incriminá-lo, quando não há, nos autos, elementos que indiquem tal ação. 

Cabe ressaltar que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. 

Ademais, o laudo definitivo da droga apreendida é elucidativo, plenamente, pois, diz que a substância apreendida no contexto da prisão, na posse dos réus trata-se de cocaína, ou seja, a substância está contida na lista de substâncias proscritas relacionadas na Portaria de número 344/98-SVS/MS, não havendo nenhuma dúvida acerca da materialidade do crime de tráfico de drogas, principalmente pelas circunstâncias em que a droga foi apreendida, impossível imaginar posse para consumo próprio. 

Noutra senda, a defesa da acusada Maria da Conceição Vieira alega existência manifesta de causa excludente de com base no art. 386, VI do CPP, por estar provada a inexistência tipicidade do fato com previsão no art. 20, caput, do CPB (erro de tipo) e nos termos do art. 386, VI, do CPP. 

O erro de tipo é descrito no artigo 20, do CP, dispondo que "o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite punição por crime culposo, se previsto em lei". 

Para se acolher a tese defensiva de erro quanto a estar na posse da substância entorpecente, deve ser comprovado cristalinamente o desconhecimento do recorrente quanto a tal circunstância, ou seja, de que não lhe seria possível reconhecer que naquela televisão havia cocaína. 

Rogério Greco, em seu Código Penal Comentado afirma: 

"ocorreu um 'erro de tipo quando alguém não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao tipo legal. O erro de tipo é o reverso do dolo do tipo: quem atua 'não sabe o que faz', falta-lhe, para o dolo do tipo, a representação necessária'. Quando o agente tem essa" falsa representação da realidade ", falta-lhe, na verdade, a consciência de que pratica uma infração penal e, dessa forma, restada afastado o dolo que, como vimos, é a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada." (Greco, Rogério. Código Penal: comentado / Impetus, 2014, pag. 73) 

Com efeito, o erro sobre o elemento constitutivo do tipo há de ser reconhecido em circunstâncias extraordinárias, quando houver prova irrefutável da ausência de consciência da ilicitude da conduta, não bastando meras alegações acerca do desconhecimento da existência de droga para tal. 

Não mais se admitem presunções irracionais, iníquas e absurdas. Não se trata de uma consciência técnico-jurídica, formal, mas da chamada consciência profana do injusto, constituída do conhecimento da anti-socialidade, da imoralidade ou da lesividade de sua conduta. E, segundo os penalistas, essa consciência provém das normas de cultura, dos princípios morais e éticos, enfim, dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade. 

Contudo, sua versão é infundada e não merece credibilidade. 

Ademais, por mais que a defesa alegue a ausência de dolo e o erro de tipo, a própria recorrente admitiu que utilizou o nome de "Bianca" para receber a droga, o que indica que ela tentou dificultar sua identificação com o objetivo de completar seu intento criminoso e sair impune da situação. 

Desta feita, diante das circunstâncias já dilucidadas, não há que se falar em absolvição. 

DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA – MARIA DA CONCEIÇÃO 

A apelante postula, ainda, a fixação da pena base no patamar mínimo legal, tendo em vista a inexistência de circunstâncias aptas a exasperar a pena base. 

Sobre o tema, cabe destacar que, na fixação do quantum da pena, o julgador deve utilizar fundamentos justos, com vistas a determinar reprimenda necessária e suficiente para a reprovação do crime. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.  

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.  

(...) 

5. Ordem de habeas corpus denegada. 

(STJ - HC: 502342 SC 2019/0094692-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) 

Por sua vez, o art. 42 da Lei Antidrogas dispõe que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 

Cabe registrar que Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a natureza da droga apreendida, desde que associada a uma quantidade não desprezível, constitui fundamento idôneo a justificar o aumento da pena-base, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAJORAÇÃO PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que a "natureza e a quantidade do entorpecente são fundamentos idôneos para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC 497.513/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 17/10/2019) e que "[i]nexiste um critério puramente aritmético para a dosimetria da pena, cabendo ao julgador, a quem a lei confere certo grau de discricionariedade, sopesar cada circunstância à luz da proporcionalidade, consoante seu prudente arbítrio [...]" (HC 448.085/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 22/08/2019). 

[...] 

(AgRg no HC 665.294/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021) 

No caso sub examine, ainda que o magistrado primevo não tenha valorado negativamente a quantidade da droga, verifica-se que não se trata de quantidade desprezível, que, associada à natureza nociva da substância ilícita apreendida, demonstra a reprovabilidade da conduta, justificando a fixação da pena base acima do mínimo legal. 

Nessa esteira, entendo que a dosimetria da pena não merece reparo, porquanto o julgador analisou corretamente o caso, tendo aplicado, conforme os limites estabelecidos pela legislação, a pena que entendeu justa, necessária e suficiente à reprovação do crime em questão, utilizando-se de elementos concretos, não havendo, portanto, que se falar modificação do julgado. 

Considere-se que o magistrado de primeiro grau não fixou a pena em patamar excessivo, bem como não foi fixada de forma irrisória, e tendo fundamentado de forma idônea a motivação da exasperação da pena base, observando-se a discricionariedade vinculada, não há que se falar em fixação da pena no patamar mínimo legal. 

A propósito: 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. MULTIPLICIDADE DE ANTECEDENTES. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. 

[...] 

4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 

[...]  

(HC 582.413/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 15/06/2020) 

Dessa forma, cabe ressaltar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 

Assim, entendo que a sentença vergastada não merece reparo no referido ponto. 

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – MARIA DA CONCEIÇÃO 

No que concerne ao pedido da defesa relativo à concessão do tráfico privilegiado, o § 4º do artigo 33 fixa a exigência de quatro circunstâncias cumulativas, quais sejam: a) que o agente seja primário, de bons antecedentes; b) não se dedique às atividades criminosas; c) não integre organização criminosa. 

Em comentário ao § 4º do referido dispositivo, Renato Marcão leciona que “aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave (...), e a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida” (Lei de Drogas: anotada e interpretada – 10ª edição. SP: Saraiva, 2015. pg. 145). 

No caso dos autos, não restou demonstrado que a acusada se dedicava às atividades criminosas, bem como não restou verificado que a mesma integrava organização criminosa. 

Ademais, em que pese a possibilidade da utilização do critério da natureza e quantidade da droga apreendida para a modulação da minorante do tráfico privilegiado, é necessário que sejam considerados apenas em uma das fases da dosimetria da pena. 

Verificado que tal circunstância foi utilizada para exasperar a pena base na primeira fase da dosimetria, não se mostra idônea a utilização desta para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que configura bis in idem. 

Nesse sentido, tem-se o entendimento do STJ: 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA JÁ UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. MODULAÇÃO DO REDUTOR INDEVIDA. PATAMAR MÁXIMO CONCEDIDO. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITO MODIFICATIVO. 

1. "A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712)" (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021). 

2. A Terceira Seção deste STJ, na apreciação do HC 725.534/SP, revisou as diretrizes estabelecidas no EREsp n. 1.887.511/SP e firmou o entendimento de que é possível a utilização do critério da natureza e quantidade da droga apreendida tanto para a fixação da pena-base, quanto para a modulação da minorante do tráfico privilegiado - nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos. Todavia, é necessário que sejam considerados apenas em uma das fases da dosimetria da pena. 

[...] 

(EDcl nos EDcl no HC n. 723.643/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022) 

Desta feita, reconheço o benefício do tráfico privilegiado para a acusada Maria da Conceição Vieira à fração de 1/3 (um terço), a qual redimensiono a pena ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa. 

DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS – MARIA DA CONCEIÇÃO 

Por fim, a Defesa da acusada busca a desconsideração da pena de multa imposta, em virtude da hipossuficiência financeira, sendo esta assistida pela Defensoria Pública. 

Acerca do tema, forçoso salientar que a multa se revela sanção pela prática de ato caracterizado como crime, nos mesmos moldes que uma privativa de liberdade ou restritivas de direitos, a teor do art. 32 do Código Penal. 

Conforme o édito condenatório, os apelantes foram condenados nas sanções previstas no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, e art. 180, caput, do Código Penal, o qual prevê a pena de reclusão e multa. Senão vejamos: 

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 

Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: 

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 

Portanto, a pena de multa fixada aos réus decorre de expressa previsão legal, ou seja, configura simples realização do preceito secundário da norma incriminadora e, por isso, é de aplicação cogente, não sendo possível o seu afastamento ou isenção, sob pena de violação ao Princípio da Legalidade. 

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ, in verbis: 

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 59 DO CP. CONDENAÇÕES AINDA NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90 (ANTIGA REDAÇÃO). ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. CONTRARIEDADE AO ART. 1º, § 7º, LEI 9.455/97. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PROVIMENTO INÓCUO. AFRONTA AOS ARTS. 49 E 157, § 3º, DO CP. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE, PARA MANTER A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA. 

[...] 

3. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, cominada a pena de multa ao delito, a sua imposição ao agente é de caráter necessário, haja vista cuidar-se de sanção penal, não sendo possível a isenção da pena de multa ante a inexistência de previsão legal. 

4. Eventual isenção somente poderá ser concedida pelo Juízo da Execução, que deverá avaliar a miserabilidade jurídica do sentenciado, examinando as condições sócio-econômicas para o pagamento da multa sem prejuízo para seu sustento e de sua família. 

5. Recurso provido, em parte, para restabelecer a sentença no que concerne à aplicação da pena de multa. 

(REsp 735.898/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 13/10/2009) 

Como se vê, trata-se de censura jurídico-penal diretamente decorrente da prática do fato criminoso, pelo que não pode o condenado eximir-se do seu cumprimento invocando a sua condição encônomico-financeira, que é apenas objeto de ponderação pelo julgador quando da fixação do valor do dia-multa. 

Ademais, a jurisprudência desta Egrégia Corte, em diversos precedentes, orienta-se no sentido que a alegação de miserabilidade somente se mostra possível no juízo de execução, sendo que, constatada a impossibilidade econômica do réu, a exigibilidade do pagamento ficará suspenso por 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação. 

A propósito: 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO. SENTENÇA. DOSIMETRIA. ERRO. REGIME SEMIABERTO. ISENÇÃO CUSTAS PROCESSUAIS. REDUÇÃO OU EXCLUSÃO POR DANOS MORAIS. DESCONSIDERAÇÃO PENA DE MULTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.  

[...] 

5. Não há previsão legal que permita ao julgado isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena corporal, em razão da miserabilidade do agente. Eventual impossibilidade de pagamento deve ser discutida no Juízo da Execução. (grifou-se) 

6. Recurso parcialmente provido. 

(TJPI - Apelação Criminal Nº 2012.0001.006876-9 - Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data de Julgamento: 09/04/2013) 

Com efeito, não acolho o pleito de desconsideração da pena de multa. 

Quanto às custas processuais, registro que o art. 804 do CPP não faz ressalva quanto à condenação em custas aos beneficiários da assistência judiciária gratuita, ao dispor que "a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido."  

É sabido que a Lei n° 1.060/50 (Lei de Assistência Judiciária) não afasta a condenação em custas, prevendo, entretanto, a isenção do pagamento, consoante a dicção do art. 12, segundo o qual: "a parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita".  

Assim, segundo tal dispositivo, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 05 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá.  

Dessa forma, entendo que a lei de assistência judiciária gratuita estabelece uma condição suspensiva, ou seja, a isenção perdurará enquanto se mantiverem as condições que permitiram o deferimento do benefício da justiça gratuita.  

Entretanto, uma vez modificada a situação econômica do beneficiado, de modo a poder arcar com o ônus sucumbencial imposto pela sentença, dentro do prazo de cinco anos, o pagamento dos honorários e custas processuais deve ser efetuado.  

Ademais, ressalto que eventual impossibilidade de pagamento das custas processuais deverá swer analisada pelo Juízo da Execução. 

Nesse sentido, tem-se o entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça: 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO QUE JULGOU APELAÇÃO CRIMINAL - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE – NEGADO PROVIMENTO. 

[...] 

2- A condenação nas custas é uma consequência natural da sentença penal condenatória, conforme reza o art. 804 do CPP, sendo que eventual impossibilidade de seu pagamento deverá ser analisada pelo juízo da execução, quando exigível o encargo. Sendo as custas processuais oriundas da condenação no processo penal, ainda que o réu seja pobre no sentido legal e assistido pela Defensoria Pública, não há que se falar em isenção do pagamento das mesmas, podendo ocorrer apenas a suspensão.  

[...] 

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2017.0001.002439-9 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 08/05/2019) 

Assim, é de ser rejeitada a pretensão de isenção de custas no âmbito deste processo de conhecimento.  

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO da Apelação interposta por Francisco das Chagas da Rocha Monteiro, e pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO da Apelação interposta por Maria da Conceição Vieira, tão somente para reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, redimensionando-se a pena ao patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, mantendo-se incólume a decisão vergastada em seus demais termos, em parcial concordância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.