EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. RECONHECIMENTO PESSOAL PERPETRADO EM JUÍZO. ALEGADO ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. NÃO CABIMENTO. CONCURSO DE PESSOAS COMPROVADOS NOS AUTOS. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PENA DIMINUÍDA. PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tese de insuficiência de provas. O arcabouço probatório constante nos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito. 2. A palavra da vítima tem especial relevância probatória, especialmente em crimes contra o patrimônio, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo. 3. Do reconhecimento fotográfico. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020). 4. Contudo, no caso em questão, a vítima perpetrou o reconhecimento pessoal, em fase inquisitorial e em juízo, apontando o réu e seu comparsa como os autores do delito, não havendo que se falar em nulidade, sobretudo porque não lhes causa prejuízo, já que apenas corrobora as demais provas já constantes nos autos. Incidência do Princípio do pas nullite sans grief. 5. Do erro na dosimetria da pena. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pelo magistrado é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 6. Antecedentes. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que uma mesma condenação, com trânsito em julgado, não pode ser utilizada na primeira etapa da dosimetria da pena e, também, na segunda fase, a título de reincidência, sob pena de bis in idem. Incidência da Súmula n. 241/STJ. 7. Do concurso de pessoas. Perscrutando os autos, constata-se que o concurso de pessoas restou cabalmente comprovado nos autos, levando à certeza de que o apelante, na companhia de outro indivíduo, praticou o crime de tentativa de roubo majorado, em união de desígnios. Impossibilidade de exclusão desta causa de aumento. 8.Pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena. 9. A fixação do número de dias-multa foi reduzida e estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, estando bem próxima do mínimo legal. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000413-84.2020.8.18.0050 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/12/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000413-84.2020.8.18.0050

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 2ª VARA DA COMARCA DE ESPERANTINA

Apelante: JOÃO FRANCISCO DA SILVA MOURA

Defensor Público: Dr. Leandro de Aguiar Amorim

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL 

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. RECONHECIMENTO PESSOAL PERPETRADO EM JUÍZO. ALEGADO ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. NÃO CABIMENTO. CONCURSO DE PESSOAS COMPROVADOS NOS AUTOS.  INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.  PENA DIMINUÍDA. PROPORCIONALIDADE À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tese de insuficiência de provas. O arcabouço probatório constante nos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito.

2. A palavra da vítima tem especial relevância probatória, especialmente em crimes contra o patrimônio, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo.

3. Do reconhecimento fotográfico.  A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

4. Contudo, no caso em questão, a vítima perpetrou o reconhecimento pessoal, em fase inquisitorial e em juízo, apontando o réu e seu comparsa como os autores do delito, não havendo que se falar em nulidade, sobretudo porque não lhes causa prejuízo, já que apenas corrobora as demais provas já constantes nos autos. Incidência do Princípio do pas nullite sans grief.

5. Do erro na dosimetria da pena. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pelo magistrado é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

6. Antecedentes. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que uma mesma condenação, com trânsito em julgado, não pode ser utilizada na primeira etapa da dosimetria da pena e, também, na segunda fase, a título de reincidência, sob pena de bis in idem. Incidência da Súmula n. 241/STJ.

7. Do concurso de pessoas.  Perscrutando os autos, constata-se que o concurso de pessoas restou cabalmente comprovado nos autos, levando à certeza de que o apelante, na companhia de outro indivíduo, praticou o crime de tentativa de roubo majorado, em união de desígnios. Impossibilidade de exclusão desta causa de aumento.

8.Pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena.

9. A fixação do número de dias-multa foi reduzida e estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta, estando bem próxima do mínimo legal.

 

10. Recurso conhecido e parcialmente provido. 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena, afastando as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes criminais, fixando-a definitivamente em 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime fechado, e mais 11 (onze) dias-multa, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator. 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOÃO FRANCISCO DA SILVA MOURA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 12 (doze) dias-multa, pela prática do crime de tentativa roubo majorado, delito previsto no artigo 157, § 2º, II c/c art. 14, II, todos do Código Penal.

Narra a denúncia que:

“Consta do incluso inquérito policial que, no dia 16/10/2017, por volta das 06h20min, no estabelecimento comercial das vítimas, situado no Bairro Nova Esperança, os denunciados João Francisco da Silva Moura e Antônio Pereira da Silva Filho, em companhia de terceiro ainda não identificado, livre e conscientemente, teriam tentado subtrair, mediante emprego de violência e grave ameaça, com uso de arma branca (faca), quantia em dinheiro do mencionado estabelecimento comercial, pertencente à vítima José Luiz Pereira, não obtendo êxito na empreitada criminosa, por circunstâncias alheias a sua vontade. 

Na ocasião, os denunciados chegaram até o Estabelecimento Comercial pilotando uma motocicleta Broz Branca, permanecendo dois parados no veículo e o terceiro, alcunha “Mambira”, adentrou o interior do estabelecimento comercial solicitando à vítima Elizângela Pinheiro Araújo Pereira um determinado produto (um leite), que não havia no local. Logo após, o denunciado anunciou o roubo e exigiu que a vítima permanecesse quieta, tentando abrir o caixa, momento em que esta gritou seu esposo (a vítima José Luiz Pereira), que chegou até o estabelecimento e avistou os denunciados. 

Seguidamente, o denunciado “Mambira” sacou uma faca e saiu em direção a uma motocicleta que estava estacionada, entregando a faca para o denunciado “Macaxeira”, afirmando: “Fura ele, pois ele vai vir pra cima da gente”, se referindo ao dono do estabelecimento. Após, os denunciados empreenderam fuga, sem levar nenhuma quantia, sendo avistados em fuga pela testemunha Ginaldo Rego de Melo. 

Destaque-se que, na noite anterior ao crime (15/10/2017), por volta das 19h00min, a dupla já estava praticando crimes, efetuando um roubo contra à vítima Maria de Fátima da Silva.

Em sede policial (fls.58/60), o denunciado João Francisco da Silva Moura suscitou seu direito de permanecer em silêncio (fls.19/20). O denunciado Antônio Pereira da Silva Filho, por sua vez foi qualificado indiretamente pela autoridade policial (fl.18). 

Indícios de autoria devidamente demonstrados pelos depoimentos prestados em sede policial, bem como a materialidade comprovada pelos Autos de Reconhecimento de Pessoa (fls. 10 e 11).”

Em sentença (ID 8221118), foi declarada extinta a culpabilidade do acusado Antônio Pereira da Silva Filho tendo em vista sua certidão de óbito colacionada no ID 8221067. fls. 76. 

Em suas razões recursais (ID 8221127, fls. 01/16),  a Defesa de João Francisco da Silva Moura vindica a reforma da sentença condenatória, pleiteando: a) a absolvição do sentenciado, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, sob a alegação de não haver provas para a sua condenação, vindicando a incidência do princípio do in dubio pro reo; b) o erro na fixação da pena-base; c) a descaracterização do concurso de agentes;  d) a desconsideração/redução da pena de multa. 

Em contrarrazões (ID 8512415, fls. 01/08), o Ministério Público Estadual sustenta que a sentença não merece reforma, devendo ser mantida incólume.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 8723009, fls. 01/20), manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do revisor. 

 É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

Da absolvição por insuficiência de provas e do reconhecimento fotográfico

Inicialmente, a defesa suscita a ausência de prova para a sua condenação, vindicando a incidência do princípio do in dubio pro reo, aduzindo que o reconhecimento fotográfico não obedeceu rigorosamente o enunciado pelo artigo 226 do Código de Processo Penal.

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de tentativa de roubo. Senão vejamos:

A materialidade e a autoria do crime está evidenciada no Boletim de Ocorrência (ID 8221067, fls. 05/06), no Auto de Reconhecimento de Pessoa (ID 8221067, fls. 11) e nas declarações de vítimas e testemunhas apresentadas em juízo. 

A vítima Elizangela Pinheiro Araújo Pereira confirmou, em juízo, os fatos narrados na denúncia:

“ aí chegaram os três em uma moto Bros. O que faleceu [MAMBIRA] perguntou se eu tinha leite desnatado, ele estava de capacete […], aí ele virou, foi pro lado do caixa e levantou a camisa mostrando a faca, dizendo que era para ficar calada, não correr porque era um assalto […]. Pra ele abrir a gaveta teve que pegar com as duas mãos, aí gritei para o meu marido que já veio com um pedaço de madeira, aí ele ia correndo e derrubou uns trocados no chão, era cedo, não tinha vendido muita coisa. Aí estavam esperando ele, saiu correndo, depois a polícia veio”. (...) afirmou que: “(…) quando eu fui na delegacia eu reconheci a foto dele lá. Só reconheci duas pessoas, ele e o “Macaxeira” […]. Mostraram várias fotos. Não levaram nada”.

A outra vítima José Luís Pereira não foi ouvida na audiência de instrução e julgamento, contudo, o seu depoimento na fase policial coincide com o depoimento da senhora Elizangela, estando harmônico com as declarações apresentadas por ela, tendo, também, reconhecido o acusado e seu comparsa falecido como sendo os autores da tentativa de roubo no seu comércio. 

Ressalta-se, ainda, que a testemunha Francisco de Assis, policial militar, quando em seu interrogatório em juízo, asseverou que “  que em outubro de 2017, estava em diligência, em razão de uma fuga do presídio; que alguns detentos estavam escondidos na mata, na zona rural de Esperantina e de vez em quando eles vinham na rua praticar roubos; que numa noite, eles roubaram uma motocicleta de uma senhora e no dia seguinte praticaram o crime ora em análise; que se dirigiu ao local onde eles estavam escondidos e visualizou “Macaxeira” na moto subtraída; que depois prenderam “Mambira” e “Chinês”; que a vítima reconheceu como autor do crime em seu comércio e a outra vítima reconheceu como autor do roubo da moto.”

A testemunha Maria de Fátima Silva, em juízo, relatou que: “Chinês” e “Mambira” roubaram sua moto (modelo Bros, de cor laranja), a qual foi utilizada para praticar assaltos; que “Macaxeira” praticou assaltos em sua moto.”

A outra testemunha Givaldo Rêgo de Melo, também e, juízo, esclareceu que: “viu os criminosos de costas, saindo após o assalto numa motocicleta Bros, mas que não os conhecia.”

Por sua vez, o acusado João Francisco da Silva Moura afirmou que estava na rua, foragido da penitenciária de Esperantina, contudo, negou a participação no crime. Disse que nunca praticou a tentativa de roubo com o “Mambira”.

Ocorre que a versão explanada pelo mesmo é incapaz de invalidar todas as provas produzidas em juízo, ao tempo que os depoimentos colhidos nos autos revelam a materialidade e autoria do delito, não havendo justificativa jurídica para a aplicação do brocado do "in dubio, pro reo".

Dessa forma, a pretensão do Apelante não merece prosperar por não possuir respaldo fático probatório. Conforme se extrai dos autos, a vítima é clara ao atribuir-lhe a autoria do delito. Ela narrou a ação delitiva de forma concisa, tendo ratificado seu depoimento em juízo, não havendo fundamentação idônea para absolver o réu.

Vale ressaltar que a palavra da vítima tem especial relevância probatória, especialmente em crimes contra o patrimônio, pois relatando o procedimento de desconhecidos, nenhum interesse teria em incriminar eventuais inocentes, principalmente quando em consonância com os demais elementos do processo. 

Nesta esteira de entendimento, temos os seguintes precedentes jurisprudenciais:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TESE DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O DEPOIMENTO DO OFENDIDO SERIA INIDÔNEO. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. NÚMERO DE VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. A tese de absolvição não comporta acolhimento, pois, em regra, tendo as instâncias ordinárias concluído pela presença de provas suficientes quanto à autoria, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório do Agravante, demandaria revolvimento das provas e fatos que instruem o caderno processual, inviável na via eleita.

2. A conclusão adotada pelo Tribunal estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual "em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa" (HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, DJe 28/03/2022). Ademais, não se pode olvidar que o veículo subtraído foi encontrado na posse do próprio Agravante, razão pela qual, dentro dos estreitos limites da via de habeas corpus, não se vislumbra ilegalidade flagrante a ensejar a absolvição do Sentenciado.

3. (...) 5. Agravo parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no HC n. 647.779/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - CPC. INEXISTÊNCIA. PALAVRA FIRME DA VÍTIMA SOBRE O EMPREGO DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 156 DO CPP E 157, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL CREDIBILIDADE JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA ATESTAR O EMPREGO DO ARTEFATO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ART. 156 DO CPP. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 157, § 2º-A, I. TESE DE NÃO UTILIZAÇÃO OSTENSIVA DO ARTEFATO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. ÓBICE DAS SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. DISSÍDIO PRETORIANO NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há omissão por parte do Tribunal de origem, porque, quando do julgamento dos Embargos de Declaração, ele entendeu inexistir incerteza da vítima sobre o uso de arma de fogo, 2. O Tribunal de origem deu credibilidade ao relato da vítima, em consonância ao entendimento desta Corte de que, nos crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "para a incidência da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, é prescindível a apreensão e perícia da arma, quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas" (AgRg no AREsp 1577607/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 9/3/2020).

4.(...)7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.871.009/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.)

Em relação ao reconhecimento fotográfico, leciona Guilherme de Souza Nucci, in  Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436, que o reconhecimento de pessoas é "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" . 

Assim, o reconhecimento visa indicar com precisão se a pessoa suspeita de praticar o delito é, de fato, a autora do crime sob investigação.

Não é demais lembrar que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

No citado julgado, restou infirmado, ainda, que: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, as exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país".

No caso dos autos, contudo, observa-se que a vítima perpetrou o reconhecimento pessoal, tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, apontando o réu e o seu comparsa como os autores do delito, não havendo que se falar em nulidade.

Logo, neste feito, o reconhecimento fotográfico foi apenas a etapa antecedente do reconhecimento pessoal, como bem delineou o magistrado de piso:

“Impende ainda destacar que o reconhecimento fotográfico não infringe o art. 226 do CPP, desde que apresentadas outras fotografias que guardem entre si certa semelhança para que ela aponte qual delas retrata o criminoso.

Destarte, pelo auto de reconhecimento e pelo depoimento da vítima, o reconhecimento do réu atendeu ao art. 226 do CPP.”

O trecho transcrito revela que, ainda que o reconhecimento não fosse utilizado como elemento de convicção, as demais provas colhidas em fase judicial seriam suficientes para a condenação do réu, razão pela qual não se vislumbra qualquer prejuízo ao acusado e sua defesa.

É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade"

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo, não há que se falar em nulidade.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 14 DO STF. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDEFERIMENTO DE DE ACESSO À MÍDIA DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGADA NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ART. 563 DO CPP. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRETENSA NULIDADE OCORRIDA NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ARGUIÇÃO ATÉ AS ALEGAÇÕES FINAIS SOB PENA DE PRECLUSÃO. ART. 571, II, DO CPP. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

3. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).

(AgRg no HC n. 710.305/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS. DEFICIÊNCIA DE DEFESA. ROL DE TESTEMUNHAS. PRECLUSÃO. NULIDADES. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 713/STF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE. DOSIMETRIA. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA NÃO EMPREGADA PARA TIPIFICAR A CONDUTA. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO CONFIGURADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no presente caso.

13. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 524.533/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022.)

Logo, in casu, a condenação não se firmou, apenas, em elementos indiciários, mas também em provas produzidas em juízo, dentre elas depoimentos prestados pelas testemunhas e pela vítima, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Portanto, não prospera a alegação de ausência de prova apta a ensejar a condenação do Apelante, restando comprovada a materialidade e a autoria do delito perpetrado.

Aduzidas tais razões, há que se manter a condenação do acusado.

Erro na fixação da pena-base

O pedido recursal em apreço encontra-se fundamentado na premissa de que o magistrado fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes. Aduz que o magistrado incorreu em bis in idem, em relação aos antecedentes, posto que também agravou a segunda fase da dosimetria por conta da reincidência. 

Portanto, torna-se mister o exame dos fundamentos expendidos pelo julgador de primeiro grau.

CULPABILIDADE: Consta na sentença:

“Culpabilidade- a conduta é reprovável e a violência empregada extrapolou os limites previstos no tipo penal.”

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pelo magistrado é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

Afirma o magistrado que “a conduta é reprovável e a violência empregada extrapolou os limites previstos no tipo penal”, contudo não descreveu porque motivo tal violência teria ultrapassado os limites da lei penal, sendo inerente ao tipo descrito na denúncia e não considerado um plus de reprovabilidade da conduta.

Dessa forma, não há nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

ANTECEDENTES: No caso dos autos, o juiz valorou negativamente os antecedentes em razão da existência de processo anterior com trânsito em julgado, nos seguintes termos:

“observa-se que o réu já sofreu condenação em outro processo nesta comarca (0000129-62.2009.8.18.0050).”

O trecho transcrito evidencia que o acusado possui antecedentes maculados no processo nº 0000129-62.2009.8.18.0050. Contudo, tal processo foi utilizado na segunda fase para agravar a pena. Neste diapasão, considerar uma única condenação transitada em julgado para justificar os maus antecedentes e a reincidência configura bis in idem.

No ordenamento jurídico brasileiro, existe vedação de que o mesmo fato seja considerado duas vezes ou que um mesmo indivíduo sofra duas vezes as consequências do mesmo fato, consagrando o Princípio do ne bis in idem.

Dessa forma, não pode acontecer de o sujeito ser reincidente e portador de maus antecedentes em razão do mesmo crime ou dos mesmos crimes, sob pena de bis in idem.

É o que preceitua a Súmula nº 241 do Superior Tribunal de Justiça:

“A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Lecionando sobre o tema, destaca GUILHERME DE SOUSA NUCCI, in Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 465-466:

"(...) o juiz, ao aplicar a agravante da reincidência, necessita verificar, com atenção, qual é o antecedente criminal que está levando em consideração para tanto, a fim de não se valer do mesmo como circunstância judicial, prevista no art. 59 (maus antecedentes). Nessa ótica: Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial’. Note-se, entretanto, que o réu possuidor de mais de um antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência quanto a circunstância judicial de mau antecedente (...)" 

Nesta trilha de compreensão, observa-se o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE ÚNICA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E COMO REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO À SÚMULA 241 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONDUTA SOCIAL. CRIME COMETIDO DURANTE O LIVRAMENTO CONDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que uma mesma condenação, com trânsito em julgado, não pode ser utilizada na primeira etapa da dosimetria da pena e, também, na segunda fase, a título de reincidência, sob pena de bis in idem.Súmula n. 241/STJ. Na hipótese, em razão do paciente possuir apenas uma condenação anterior, por tráfico de drogas, que foi utilizada para majorar a pena-base e para agravar a pena na segunda fase de dosimetria, a pena-base deve ser reduzida nesse ponto.

(...)4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao patamar de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório.

(HC 462.424/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 06/11/2018)

Em vista disso, torna-se mister a exclusão da valoração negativa desta circunstância.

Do reconhecimento do concurso de agentes

O Apelante requer a exclusão da causa de aumento de pena decorrente do concurso de pessoas, prevista no art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, uma vez que sua ocorrência não restou sobejamente demonstrada nos autos no decorrer da instrução processual. 

Insta consignar que o exame dos autos comprova a prática do crime de tentativa de roubo majorado, estando a materialidade e a autoria evidenciadas conforme explanado acima. 

Além disso, a vítima e as demais testemunhas são firmes em afirmar que o acusado João Francisco da Silva Moura (vulgo “Macaxeira”) e seu comparsa Antônio Pereira da Silva Filho (vulgo “Mambira”), em unidade de desígnios e prévio acordo de vontades entre eles, tentaram roubar, mediante o uso de uma arma branca, o estabelecimento comercial de Elizangela e do seu marido.  Ela confirmou em juízo que eram três criminosos, mas que somente conseguiu identificar dois. 

Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. RELATO SEGURO DA VÍTIMA. CONCURSO DE AGENTES AMPARADO NO RELATO DA VÍTIMA E DO AGENTE POLICIAL. REGIME CORRETAMENTE FIXADO. QUANTUM DA PENA E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA.

1. Ambas as causas de aumento foram devidamente amparadas pelo relato seguro e consistente da vítima, que, além de ter visto a arma, garantiu ter sido abordada por uma pessoa e, em seguida, outra embarcou no veículo.

2. Consoante jurisprudência pacífica desta Casa, é dispensável a apreensão e perícia da arma utilizada no delito de roubo, "quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas" (AgRg no AREsp 1.577.607/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/3/2020).  3. O concurso de agentes restou demonstrado não apenas pelo relato da vítima como também pelo "dos servidores policiais, a comprovar a dinâmica dos acontecimentos em comparsaria", sendo que para afastar tal entendimento seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, incabível em habeas corpus.

4. O regime foi corretamente fixado com base no quantum da pena e na gravidade concreta da conduta, "praticado com truculência tamanha que desborda do tipo penal, ainda mais em concurso de agentes, com ostentação de arma de fogo e contra vítima grávida".

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 699.286/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Portanto, neste ponto, não assiste razão à defesa, não tendo como excluir a causa de aumento do concurso de pessoas. 

Passa-se à nova dosimetria da pena:

1ª FASE - PENA-BASE: Afastando as duas circunstâncias que haviam sido valoradas negativamente, deve-se a pena-base ser fixada no mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Existem a agravante da reincidência, razão pela qual aumento a pena em 1/6, ficando a pena intermediária em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e mais 12 (doze) dias-multa.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Está presente a causa de aumento concurso de pessoas. O magistrado aplicou a fração de 1/3, como não foi questionada a fração pela defesa, fica a pena estabelecida em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em mais 16 (dezesseis) dias-multa.  

Há também a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, parágrafo único, do CP, em face de o crime ter sido tentado, tendo o juiz sentenciante aplicado a redução de 1/3. Dessa forma, fica a pena definitiva fixada em 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e mais 11 (onze) dias-multa. 

Mantenho o regime fechado, tendo em vista a reincidência do apelante. 

Da desconsideração/redução da pena de multa

Por fim, a defesa requer que a pena de multa seja desconsiderada ou reduzida, tendo em vista a hipossuficiência do apelante. 

No que se refere ao pedido de exclusão da pena de multa, os argumentos defensivos não merecem prosperar. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Isto se justifica na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. (...) 6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. INOVAÇÃO RECURSAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA NÃO AFASTA A IMPOSIÇÃO DE PENA DE MULTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. (...) 6. No que tange à violação ao art. 60 do CP, "(...) nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador" (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.667.363/AC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020.)

Logo, não há como ser desconsiderada a pena de multa.

Em relação à redução da pena de multa, observa-se que houve uma redução estando em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada.

De fato, a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) o valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

No caso dos autos,  com a nova dosimetria, a pena de multa restou fixada em 11 (onze) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. 

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.

No caso dos autos, a pena privativa de liberdade restou fixada em 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, enquanto a pena de multa restou definida em 11 (onze) dias-multa, sendo estas estabelecidas dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade, não tendo como ser reduzida abaixo desse valor, posto que já se encontra bem próximo do mínimo legal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena, afastando as circunstâncias judiciais da culpabilidade e dos antecedentes criminais, fixando-a definitivamente em 04 (quatro) anos, 01 (um) mês e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime fechado, e mais 11 (onze) dias-multa, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 15/12/2022