EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS. CONFISSÃO DO RÉU. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO PAS NULLITE SANS GRIEF. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL, DA PERSONALIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE VALOR REPARATÓRIO PELOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA POR FELIPE DA SILVA SARAIVA. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS POR TEMPO CONSIDERADO LONGO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E IMPROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL 1. Preliminar de nulidade do Reconhecimento Fotográfico. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020). 2. In casu, a condenação encontra-se embasada em provas concretas, dentre as quais se destaca a confissão do acusado, não havendo que se falar em nulidade de reconhecimento, uma vez que o próprio réu assume ser ele o autor do delito. Por conseguinte, não há que se falar em prejuízo. Incidência do Princípio do pas nullite sans grief. 3. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A restrição da liberdade das vítimas já foi valorada como causa de aumento, ao tempo em que o simples fato do delito ter sido perpetrado em via pública é incapaz de atribuir plus de reprovabilidade social, posto que este é o local mais propício ao êxito criminoso, sendo até mais reprovável o delito cometido em domicílio, local onde as pessoas se sentem mais seguras. Impossibilidade de valoração negativa. 4. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. 5.Personalidade. O Superior Tribunal de Justiça entende que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). 6. Circunstâncias do crime."Não pode o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à luz do dia, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena." (AgRg no HC n. 577.396/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.) 7. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo insuficiente para sua valoração negativa o fato de ter sido o delito praticado à noite, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça. 8. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 9. Da mesma forma, a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. 10. Reparação do dano. O valor indenizatório para reparação de danos exige comprovação por algum documento hábil, não tendo como ser estabelecido exclusivamente pelas vítimas ou por presunção. No caso em análise, não ficou demonstrado o valor do prejuízo sofrido em razão da conduta praticada pelo acusado, ante a ausência de documentos que comprovem tal montante, podendo a indenização ser pleiteada em ação autônoma. 11. Recurso conhecido e improvido. RECURSO INTERPOSTO POR FELIPE DA SILVA SARAIVA 12. Causa de aumento: Restrição à liberdade das vítimas. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que "para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal, o tempo de restrição da liberdade das vítimas deve ser relevante, superior ao necessário para a conclusão da empreitada criminosa" (AgRg no HC n. 23.301/MS, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 28/11/2019). 13. In casu, as vítimas ficaram sob a mira de armas de fogo e sob grave ameaça de morte, por período consideravelmente superior ao usual para o delito de roubo, não havendo que se falar em exclusão da causa de aumento. 14. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena. 15. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, o réu foi condenado a 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, autorizando a fixação da pena de multa em 74 (setenta e quatro) dias-multa. A aplicação da pena em apenas 13 (treze) dias-multa, valor consideravelmente inferior ao devido, já é benéfico ao réu, sendo incabível sua redução. 16. Isenção de custas. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo os réus beneficiários da assistência judiciária gratuita, devem ser condenados ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 17. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0005478-81.2020.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/12/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO.  APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS. CONFISSÃO DO RÉU. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO PAS NULLITE SANS GRIEF. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DA CONDUTA SOCIAL, DA PERSONALIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE VALOR REPARATÓRIO PELOS DANOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.  APELAÇÃO INTERPOSTA POR FELIPE DA SILVA SARAIVA. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS POR TEMPO CONSIDERADO LONGO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

1. Preliminar de nulidade do Reconhecimento Fotográfico. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

2. In casu, a condenação encontra-se embasada em provas concretas, dentre as quais se destaca a confissão do acusado, não havendo que se falar em nulidade de reconhecimento, uma vez que o próprio réu assume ser ele o autor do delito. Por conseguinte, não há que se falar em prejuízo. Incidência do Princípio do pas nullite sans grief.

3. Culpabilidade.  A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A restrição da liberdade das vítimas já foi valorada como causa de aumento, ao tempo em que o simples fato do delito ter sido perpetrado em via pública é incapaz de atribuir plus de reprovabilidade social, posto que este é o local mais propício ao êxito criminoso, sendo até mais reprovável o delito cometido em domicílio, local onde as pessoas se sentem mais seguras. Impossibilidade de valoração negativa.

4. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

5.Personalidade. O Superior Tribunal de Justiça entende que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). 

6. Circunstâncias do crime."Não pode o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à luz do dia, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena."  (AgRg no HC n. 577.396/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.)

7. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo insuficiente para sua valoração negativa o fato de ter sido o delito praticado à noite, conforme entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça.

8. Consequências do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal.

9. Da mesma forma,  a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

10. Reparação do dano. O valor indenizatório para reparação de danos exige comprovação por algum documento hábil, não tendo como ser estabelecido exclusivamente pelas vítimas ou por presunção. No caso em análise, não ficou demonstrado o valor do prejuízo sofrido em razão da conduta praticada pelo acusado, ante a ausência de documentos que comprovem tal montante, podendo a indenização ser pleiteada em ação autônoma.

11. Recurso conhecido e improvido.

RECURSO INTERPOSTO POR FELIPE DA SILVA SARAIVA

12. Causa de aumento: Restrição à liberdade das vítimas. O Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que  "para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal, o tempo de restrição da liberdade das vítimas deve ser relevante, superior ao necessário para a conclusão da empreitada criminosa" (AgRg no HC n. 23.301/MS, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 28/11/2019).

13. In casu, as vítimas ficaram sob a mira de armas de fogo e sob grave ameaça de morte, por período consideravelmente superior ao usual para o delito de roubo, não havendo que se falar em exclusão da causa de aumento.

14. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena.

15. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com  proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, o réu foi condenado a 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, autorizando a fixação da pena de multa em 74 (setenta e quatro) dias-multa. A aplicação da pena em apenas 13 (treze) dias-multa, valor consideravelmente inferior ao devido, já é benéfico ao réu, sendo incabível sua redução.

16. Isenção de custas. As Cortes pátrias firmaram o entendimento de que, mesmo sendo os réus beneficiários da assistência judiciária gratuita, devem ser condenados ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

17. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de duas APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas em face da sentença que condenou FELIPE DA SILVA SARAIVA  à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, em regime inicialmente fechado, em razão da prática do crime de roubo majorado, delito previsto no artigo 157, §2º, V, do Código Penal. 

Consta nos autos que, no dia 02/02/2021, por volta das 00h30min, na lanchonete KD Lanches, Bairro Parque Piauí, nesta capital, o réu entrou no veículo de um casal, André de Sousa Meneses e Maria Cristina Pereira de Almeida, que deixava o estabelecimento e ordenou que conduzissem o automóvel por alguns quilômetros, mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo. 

Ato contínuo, ordenou que as vítimas saíssem do veículo no Bairro Lourival Parente, empreendendo fuga, subtraindo, na ocasião, 02 (dois) aparelhos celulares, documentos pessoais, cartões de crédito e 01 (um) veículo da marca Ford/KA SE 1.0 HA, cor vermelha, placa PSG-5726.

Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL suscita, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento fotográfico perpetrado. No mérito, fundamenta o pleito em duas teses, a saber: 1) a imprescindibilidade de valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e consequências do crime; 2) a necessidade de reparação dos danos.

Em contrarrazões, a defesa de FELIPE DA SILVA SARAIVA se manifesta “pela desnecessidade da diligência pugnada pelo órgão ministerial, vez que não houve prejuízo à acusação e que o apelado confessou o crime em tela em juízo e sobre o crivo contraditório do representante do parquet”. No mérito, requer que a pena-base seja mantida no mínimo legal, aduzindo que compete à vítima demonstrar a materialidade do prejuízo sofrido e o ônus das suas afirmações sobre o dano.

Por sua vez, a defesa de FELIPE DA SILVA SARAIVA, em razões, elencou quatro argumentos recursais basilares, que são: 1) a exclusão da causa de aumento relativa à restrição de liberdade; 2) o afastamento da pena de multa; 3) a redução da pena de multa; 4) a isenção da condenação em custas.

Em contrarrazões, o Ministério Público argumenta que a causa de aumento “deve ser mantida para majorar a pena imposta ao Apelante FELIPE DA SILVA SARAIVA, posto que demonstrado que a vítima foi mantida em seu poder em circunstâncias que extrapolem (sic) a grave ameaça elementar do crime de roubo, mantendo-se inalterados todos os termos expostos do decisum guerreado.”  No que tange aos demais pedidos, consigna que “tais matérias são afetas ao Juízo das Execuções Penais, o que impossibilita o seu atendimento em sede de Apelação Criminal”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo Ministério Público, compreendendo, no que tange à pena-base, que “é necessária a devida majoração, vez que as circunstâncias da personalidade, culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime merecem valoração negativa quanto a este acusado, vez que conforme demonstram as provas anexas aos autos, a conduta deste acusado é contumaz na prática de crime e que por isso faz jus à uma reprimenda mais efetiva”, ressaltando que “a condenação do réu deve ser quanto a condenação da reparação mínima de danos e de indenização a título de dano moral”.

Em parecer do recurso defensivo, a Procuradoria-Geral de Justiça se pronunciou “pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de FELIPE DA SILVA SARAIVA, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta em sessão virtual. 

É o relatório.

 

VOTO  - APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

O Parquet suscitou a nulidade do reconhecimento fotográfico perpetrado em sede inquisitorial.

Sobre o reconhecimento de pessoas, leciona Guilherme de Souza Nucci, in  Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436, que o reconhecimento de pessoas é "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" . 

Assim, o reconhecimento visa indicar com precisão se a pessoa suspeita de praticar o delito é, de fato, a autora do crime sob investigação.

Não é demais lembrar que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

No citado julgado, restou infirmado, ainda, que: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, as exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país".

No caso dos autos, observa-se que, ainda que o reconhecimento não fosse utilizado como elemento de convicção, as demais provas colhidas em fase judicial seriam suficientes para a condenação do réu.

Não se pode olvidar que o réu confessou a prática do delito,  fornecendo detalhes acerca da prática do crime, tornando despiciendo o reconhecimento fotográfico.

Outrossim, foi o réu condenado, não sendo identificado o alegado prejuízo à acusação decorrente da inobservância do formalismo estabelecido para a realização de reconhecimento.

É importante destacar que, no ordenamento jurídico brasileiro, não há nulidade sem prejuízo, ou seja, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real.

Tal premissa encontra-se assente no Princípio do pas nullité sans grief. Acerca da matéria, leciona FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, in Processo Penal, Vol. 3. Editora Saraiva, 17ª edição, p. 115, litteris:

"em matéria de nulidade, e para simplificar o rigorismo formal, foi adotado o princípio do pas de nullité sans grief. Não há nulidade sem prejuízo. Para que o ato seja declarado nulo é preciso haja, entre a sua imperfeição ou atipicidade e o prejuízo às partes, um nexo efetivo e concreto. Se, a despeito de imperfeito, o ato atingiu o seu fim, sem acarretar-lhes prejuízo, não há cuidar-se de nulidade"

Neste mesmo sentido, regulamenta o artigo 563 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Art.563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa"

Assim, não comprovado e nem fundamentado o alegado prejuízo, não há que se falar em nulidade.

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS. INVERSÃO. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou orientação de que "a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato" (AgRg no HC n. 578.934/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/6/2020, DJe 8/6/2020). 2. No caso, ausente a demonstração de prejuízo sofrido pelo paciente, revela-se inviável o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 546.061/SP, STJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 28/08/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 212 DO CPP. INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS PELO JUIZ ANTES DA FORMULAÇÃO DAS PERGUNTAS ÀS PARTES. POSSIBILIDADE. NULIDADE RELATIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INDEFERIMENTO LIMINAR DO HABEAS CORPUS. MERA REITERAÇÃO DE WRIT ANTERIOR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Em consonância com a jurisprudência desta Corte, a inquirição das testemunhas pelo juiz antes que seja oportunizada a formulação das perguntas às partes, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa. Não havendo demonstração do prejuízo, nos termos exigidos pelo art. 563 do mesmo estatuto processual, não se procede à anulação do ato, já tendo sido discutida a alegação de ofensa ao art. 212 do CPP no anterior Habeas Corpus 501.834/SP, constituindo-se a presente impetração em mera reiteração do mencionado writ. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 578.934/SP, STJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 08/06/2020).

Aduzidas tais razões, há que se rejeitar esta preliminar.

MÉRITO

Em suas razões recursais, o Apelante sustenta duas teses, a saber: 1) a imprescindibilidade de valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e consequências do crime; 2) a necessidade de reparação dos danos.

Passa-se doravante ao exame, em separado, das teses suscitadas.

PENA-BASE

O Ministério Público Estadual requer a valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade, circunstâncias do crime e consequências do crime.

CULPABILIDADE: Inicialmente, urge elucidar que, nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

No mesmo sentido, ensina CELSO DELMANTO que a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, e que, na análise dessa circunstância, deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273).

Nesse compasso, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

In casu, o magistrado deixou de valorar negativamente essa circunstância, consignando que:

“Culpabilidade: normal à espécie, nada havendo a valorar, não tendo se configurado exacerbação da intensidade do dolo ou outro elemento que possa justificar uma maior censura ou repreensão”.

Por sua vez, o Parquet requer a valoração negativa com base no “‘modus operandi’ empregado para a prática do delito bem demonstra a ousadia, periculosidade e habitualidade do seu agente que agiu em via pública, adentrou no veículo das vítimas restringindo as suas liberdades sob graves ameaças contra as suas vidas”.

Neste aspecto, registre-se que a restrição da liberdade das vítimas já foi valorada como causa de aumento, ao tempo em que o simples fato do delito ter sido perpetrado em via pública é incapaz de atribuir plus de reprovabilidade social, posto que este é o local mais propício ao êxito criminoso, sendo até mais reprovável o delito cometido em domicílio, local onde as pessoas se sentem mais seguras. Impossibilidade de valoração negativa.

Outrossim, a grave ameaça é inerente ao crime de roubo pelo qual foi condenado o réu, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E REDUÇÃO DA PENA CONCEDIDOS. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO.

(...) 3. Quanto à circunstância judicial da culpabilidade, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar que "a culpabilidade do agente foi intensa, com total domínio sobre os fatos", em dissonância com o entendimento desta Corte, no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação (AgRg no AREsp 1661671/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020).

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.

(EDcl no RHC n. 156.648/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, razão pela qual AFASTO o pleito de valoração negativa desta circunstância na pena-base.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz entendeu que:

“Conduta Social: A mera suposição de envolvimento criminal materializada por investigação ou ação penal em andamento não pode refletir em valoração negativa da conduta do agente, sob pena de ofensa ao art. 5°, inciso LVII, da CF (STJ, HC n°81866/DF). Portanto, não há elementos concretos que venham a desabonar o seu modo de vida, ou seja, sua interação com o meio em que convive;”.

 O Ministério Público pleiteia a valoração negativa desta circunstância com base no seguinte argumento:

“No caso em tela segundo narrado pelo próprio acusado quando do seu interrogatório, depois de haver na condução do veículo Ford KA subtraído das vítimas abalroado o veículo de terceiro, fez com que este o levasse a local onde efetuaria o pagamento pelas despesas de consertos do seu veículo, porém quando chegaram ao local que afirmou ser sua casa, saiu em fuga correndo sem assumir a responsabilidade por sua ação e assim fazendo mais uma vítima. Ora, não resta dúvidas que uma pessoa que age desta maneira não possui boa conduta social, devendo esta circunstância judicial ser negativamente considerada na primeira fase da dosimetria da pena”

Neste diapasão, é importante esclarecer que o prejuízo financeiro no delito de roubo é consequência natural do delito, ao tempo em que o fato de não pagar o prejuízo de terceiro, em razão de batida em trânsito, é incapaz de revelar sua conduta social. 

Os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhe, não tenha estudado, seja usuário de drogas ou temido na comunidade onde vive.

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em área de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta social do réu, deixo de valorar negativamente esta circunstância.

PERSONALIDADE: A personalidade do agente deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

In casu, o Ministério Público requer a valoração negativa desta circunstância, nos seguintes termos:

“Em consulta ao ThemisWeb e ao PJE, foi verificado que FELIPE DA SILVA SARAIVA é contumaz na prática de delitos, possuindo inclusive um trânsito em julgado anterior a prática delitiva desta ação penal: - Processo 0012992-95.2014.8.18.0140 - 9ª VC – roubo majorado – tramitando; - Processo 0014073-79.2014.8.18.0140 - 3ª VC – roubo – tramitando; - Processo 0002473-32.2012.8.18.0140 - 2ª Vara do Tribunal do Júri – homicídio qualificado – tramitando; - Processo 0000467-47.2015.8.18.0140 - 1ª VC – roubo majorado – tramitando; - Processo 0000076-58.2014.8.18.0098 - 2ª Vara de Esperantina – roubo – tramitando; - Processo 0013069-22.2005.8.18.0140 - 4ª VC – roubo majorado – tramitando; - Processo 0007503-29.2004.8.18.0140 - 4ª VC – roubo majorado – tramitando; - Processo 0027954-60.2013.8.18.0140 - 8ª VC – roubo – tramitando; - Processo 0000604-08.2013.8.18.0008 - 9ª VC – roubo majorado – condenado com trânsito em julgado em 23.03.2018; - Processo 0025541-11.2012.8.18.0140 - 4ª VC – roubo – tramitando; É patente a presença dos requisitos a negativarem a conduta social e a personalidade do Acusado, tendo em vista a sua tendência a prática de ilícitos criminais”.

O trecho transcrito evidencia que o Apelante baseou o pleito da valoração negativa no fato de responder o réu a diversos outros processos criminais, inclusive com trânsito em julgado.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Tribunal de origem, ao reavaliar a dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 1/6, em razão da natureza da droga, dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime.

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.016.281/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para excluir da pena-base a negativação da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena definitiva em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa.

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Os pleitos referentes à impossibilidade de utilização de provas obtidas via aplicativo de mensagens e à aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, nos moldes ora propostos pela defesa do paciente, não foram objeto de apreciação pela Corte de origem. Portanto, inviável a apreciação dos temas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.

3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

4. Em relação aos antecedentes, não há reparo a ser feito, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa.

(HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. ILEGALIDADE CONSTATADA. REGIME FECHADO. PENA IGUAL A UM ANO DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

IV - Na hipótese, o Juízo de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando a forma premeditada da execução do crime, pois, "O acusado, ao criar empresas e utiliza-las para a prática de ilícitos, consistente em enganar as vítimas através de anúncios de venda de bens com preços abaixo do usual através da internet agiu de forma premeditada", fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base.

V - Em relação à personalidade do agente, o Tribunal de origem se utilizou da extensa ficha criminal, para desfavorecer as circunstâncias judiciais da personalidade do paciente, em desacordo com o entendimento jurisprudencial. A exasperação da pena-base lastreada na personalidade do agente, trata-se de resquício do superado direito penal do autor, em detrimento do direito penal dos fatos, de sorte que não constam elementos suficientes nos autos, para que o julgador possa avaliar acerca da personalidade do agente.

Nesse diapasão, insta consignar que "a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada" (HC n. 472.523/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/10/2018).

VI - Conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, em relação ao regime inicial para o resgate da reprimenda, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

VII - In casu, consoante consta na decisão agravada, considerando o quantum de pena estabelecido (01 (um) ano de reclusão), bem como a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 688.856/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.)

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Ocorre que o fundamento utilizado para o pleito não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na existência de processos com trânsito em julgado, sendo assente nos Tribunais Superiores a impossibilidade de utilização deste fundamento para valorar negativamente a personalidade.

Da mesma forma, os Tribunais Pátrios compreendem que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça, ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Outrossim, os demais dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

 (REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: O Ministério Público requer a valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão da prática do delito durante a noite, nos seguintes termos:

“As circunstâncias do crime também devem ser observadas pois o delito foi cometido a noite, aproximadamente às 00h30min, dentro do veículo das vítimas quando essas estavam estacionadas comprando um lanche e foram abordadas pelo acusado que, além disso, manteve as vítimas dentro do automóvel, obrigando uma delas a dirigir sob graves ameaças. Tal horário implica em menor vigilância, o que facilita a consumação do delito e aumenta a vulnerabilidade das vítimas”.

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

Ocorre que os Tribunais Pátrios já sedimentaram a compreensão de que o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, não pode ser levado em consideração como circunstância negativa.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE REDUZIDA PARA O MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. No caso, o aumento pela culpabilidade não ficou devidamente justificado, porquanto o fato de a vítima ter tido seus pertences subtraídos quando saía de casa configura decorrência usual e ínsita ao tipo penal de roubo, não se prestando a justificar o incremento da pena-base.

3. O fato de os agentes terem ameaçado a vítima com o emprego de arma de fogo foi considerado na terceira fase de dosimetria para a elevação da reprimenda, de modo que não pode a mesma circunstância ser ventilada na primeira etapa para o agravamento da pena, sob pena de incursão em vedado bis in idem.

4. "Não pode o fato de o delito ter sido praticado à noite, por si só, ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento também quando o delito fosse cometido à luz do dia, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena." (HC n. 181.381/MS, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 4/9/2012, DJe 11/9/2012.) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 577.396/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe de 30/4/2021.)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PENA-BASE. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA PERSONALIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXCLUSÃO. MULTIREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os atos infracionais praticados pelo agente antes da maioridade não podem ser considerados para fins de exasperação da pena, haja vista que as medidas socioeducativas impostas não possuem natureza penal e não servem para a averiguação da vida pregressa do réu. Assim, deve ser excluída a avaliação negativa da personalidade do réu. 2. Afasta-se a análise negativa das circunstâncias do crime, pois o fato de o crime ter sido cometido à noite, de modo a possibilitar maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, por si só, não constitui fundamento idôneo a justificar a exasperação da pena-base. 3. Tratando-se de multirreincidência, não é possível haver compensação total com a confissão espontânea. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido para, mantida a condenação do réu nas sanções do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, afastar a avaliação desfavorável das circunstâncias judiciais da personalidade e das circunstâncias do crime, reduzindo a pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 23 (vinte e três) dias-multa, à razão mínima, mantido o regime inicial fechado. (TJ-DF 20190710005382 DF 0000475-93.2019.8.07.0009, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 08/08/2019, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 13/08/2019 . Pág.: 171/183)

De fato, não pode ser valorada negativamente esta circunstância.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

In casu, o Parquet requer a valoração negativa desta circunstância em razão do abalo emocional das vítimas e da ausência de devolução dos bens subtraídos.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

Acontece que não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que as vítimas suportaram trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes de ameaça.

Da mesma forma, é importante consignar que a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. BEM QUE NÃO FOI RESTITUÍDO À VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIA INERENTE AO TIPO. DECOTE DO REFERIDO VETOR. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA H, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS.PREVISÃO JÁ EXISTENTE NO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DE TERMO ABERTO POR PREVISÃO OBJETIVA. VÍTIMA QUE JÁ CONTAVA COM IDADE SUPERIOR A 60 ANOS. AGENTE QUE NÃO PRECISA TER CIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA.CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. VULNERABILIDADE PRESUMIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)- A exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- Na hipótese, a valoração negativa das consequências do delito fundamentou-se no fato de a quantia subtraída não foi recuperada pela vítima. Entretanto, a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática de crime contra o patrimônio, do qual o roubo é espécie. Necessário, portanto, o decote do referido vetor.Precedentes.

(...)- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena aplicada ao paciente, pelo delito previsto no art.157, § 2º, I e II, do Código Penal, para 10 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e 22 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 403.574/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 30/05/2018)

Neste diapasão, considerando que a subtração de bens e, consequentemente, a ausência de sua devolução, são elementos inerentes aos crimes contra o patrimônio, não há como se valorar negativamente essa circunstância com base neste argumento.

Logo, esta circunstância também não pode ser valorada negativamente.

REPARAÇÃO DE DANOS

O Ministério Público requereu a reparação de danos às vítimas “para fixar a título de reparação de danos materiais à ANDRÉ DE SOUSA MENESES o valor de R$ 30.000,000 (trinta mil reais) pela perda do veículo Ford Ka e R$ 800,00 reais (oitocentos reais) pelo aparelho celular, bem como, a reparação de danos materiais à MARIA CRISTINA PEREIRA DE ALMEIDA no valor de R$ 800,00 reais (oitocentos reais) pelo seu aparelho celular e danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”.

Cumpre destacar que, nos termos do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, o juiz, ao proferir sentença condenatória, irá fixar “valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”.

Noutra perspectiva, é necessário ressaltar que a orientação majoritária dos Tribunais Superiores, em que pese a disposição contida no art. 387, IV do Código de Processo Penal, é no sentido de ser imprescindível a formulação de pedido expresso para que o julgador possa, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, fixar valor a título de indenização pelos danos causados à vítima:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. REPARAÇÃO CIVIL. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça, possui entendimento consolidado no sentido de que “a aplicação do instituto disposto no art. 387, IV, do CPP, referente à reparação de natureza cível, na prolação da sentença condenatória, requer a dedução de um pedido expresso do querelante ou do Ministério Público, em respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa” (AgRg no AREsp n. 1.309.078/PI, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 16/11/2018).

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1838895/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ESTELIONATO. CONSUNÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DO POTENCIAL OFENSIVO. CONDENAÇÃO A REPARAÇÃO DE DANOS. NECESSIDADE DE PEDIDO PRÉVIO E EXPRESSO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1. “Para que se reconheça o princípio da consunção é preciso que a conduta definida como crime seja fase de preparação ou de execução de outro delito e depende das circunstâncias da situação concreta; no caso das falsificações, também importa o exaurimento do potencial lesivo” (AgRg no REsp n. 1.640.607/RO, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/3/2019, DJe 5/4/2019).

2. No caso, a prática do estelionato não exauriu o potencial ofensivo do delito de falsificação de documento público, que permitiria a obtenção de outros benefícios de forma irregular, o que impede a aplicação do princípio da consunção conforme visto acima.

3. “Nos termos do entendimento desta Corte Superior a reparação civil dos danos sofridos pela vítima do fato criminoso, prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, inclui também os danos de natureza moral, e para que haja a fixação na sentença do valor mínimo devido a título de indenização, é necessário pedido expresso, sob pena de afronta à ampla defesa” (AgRg no AREsp n. 720.055/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/6/2018, DJe 2/8/2018).

4. Agravo parcialmente provido para afastar a condenação a reparação de danos.

(AgRg no REsp 1820918/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, REPDJe 12/11/2020, DJe 03/11/2020)

Analisando os autos, observo que o Ministério Público, apesar de ter feito o pedido de indenização na denúncia, não demonstrou os valores dos prejuízos sofridos pela vítima, não colacionando aos autos documentos hábeis a comprovar esses valores.

Nesse sentido, o magistrado de piso deixou de arbitrar tal indenização, aduzindo que, na peça inicial, não se mensurou um quantum indenizável, vejamos:

“Deixo de arbitrar indenização às vítimas, eis que a peça inicial não estabeleceu o quantum indenizável. Além disso, a parte interessada na reparação deveria fazer a prova necessária e indispensável a embasar a sua pretensão, o que não houve. Decerto, é notoriamente ilegal a conduta de arbitrar dano, sem que as partes tenham oportunidade para dizer sobre o montante indenizável, o que consistiria em violação aos direitos das vítimas e dos acusados, eis que da mesma forma que um tem direito de combater o pleito indenizatório, o outro necessita de oportunidade para demonstrar o quanto deve receber, e as proporções do dano experimentado. Nesse contexto, deixo de fixar o quantum indenizatório mínimo ex delicto, à míngua de elementos nos autos capazes de demonstrar o efetivo prejuízo patrimonial suportado pelos ofendidos, sem embargo da liquidação para a apuração do dano eventualmente sofrido na seara cível”.

Dessa forma, para a fixação do quantum da indenização, devem ser observados os prejuízos devidamente comprovados nos autos, de forma contundente e precisa. 

Corroborando este entendimento, tem-se a seguinte jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULAS N. 7 E 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RAZÕES RECURSAIS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. INDENIZAÇÃO. ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DANOS MATERIAIS. DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO VALOR PRETENSAMENTE DEVIDO. FIXAÇÃO NA SENTENÇA. DESCABIMENTO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.1. (...)

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1.724.625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe de 28/06/2018).

8. Agravo regimental desprovido. Habeas corpus concedido, de ofício.

(AgRg no AREsp 1958052/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021)

Logo, havendo divergência quanto ao valor do bem, inexistindo nos autos documentos hábeis demonstrando os valores do prejuízo sofrido em razão da conduta praticada pelo acusado, deixo de arbitrar a reparação de danos. Saliente-se que tal pleito pode ser formulado em ação autônoma. 

Portanto, rejeito esta tese.

VOTO  - APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA POR FELIPE DA SILVA SARAIVA

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

Em suas razões recursais, o Apelante suscita  quatro argumentos recursais basilares, que são: 1) a exclusão da causa de aumento relativa à restrição de liberdade; 2) o afastamento da pena de multa; 3) a redução da pena de multa; 4) a isenção da condenação em custas.

Passa-se ao exame individual das teses defensivas.

EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO - RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS

A defesa requer a exclusão da causa de aumento relativa à restrição da liberdade das vítimas, sob a premissa de que estas não ficaram tempo juridicamente relevante em poder do réu.

O Superior Tribunal de Justiça compreende que "para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal, o tempo de restrição da liberdade das vítimas deve ser relevante, superior ao necessário para a conclusão da empreitada criminosa" (AgRg no HC n. 523.301/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 28/11/2019; sem grifos no original). 

Nesse sentido, a restrição à liberdade do ofendido por tempo relevante é requisito para a própria configuração da majorante em comento.

Sobre o tema, Rogério Greco leciona que "a doutrina tem visualizado duas situações que permitiriam a incidência da causa de aumento de pena em questão, a saber: a) quando a privação da liberdade da vítima for um meio de execução do roubo; b) quando essa mesma privação de liberdade for uma garantia, em benefício do agente, contra a ação policial" (Curso de direito penal. 16. ed. v. 2. Niterói, RJ: Impetus, 2019, p. 661).

No caso dos autos, observa-se que as vítimas ficaram restringidas da sua liberdade por tempo superior ao necessário à conclusão da empreitada criminosa. Na verdade, as vítimas ficaram sob a mira de armas de fogo e sob grave ameaça de morte por período consideravelmente superior ao usual para o delito de roubo, não havendo que se falar em exclusão da causa de aumento.

A vítima MARIA CRISTINA PEREIRA DE ALMEIDA afirma que o acusado abriu a porta, entrou no carro e mandou ANDRÉ dirigir. Destaca que começou a ter uma crise de ansiedade dentro do veículo e quando ANDRÉ quis frear para lhe ajudar, o acusado mandou dirigir sob ameaça de morte.

A vítima ANDRÉ DE SOUSA MENESES assegura que:

“Eu cheguei na frente do “Kd Lanches” né, estacionei meu carro na frente do americano que é um frigorífico aí minha namorada ficou dentro do carro aí eu travei o carro e fui comprar o lanche, aí demorei um pouco na hora que eu voltei, ele tava escondido né, no caso atrás do carro e assim que eu entrei no carro, assim que eu fechei a porta do carro ele entrou pelo banco do passageiro ficando atrás de mim aí anunciou o assalto e mandou eu dirigir aí a gente dirigiu (…) fez a volta pela praça em frente… e subimos na dezenove de outubro, aí quando foi do lado da garagem de ônibus perto da loja de um real uma loja conhecida la no bairro, ele mandou descer e se evadiu do local com meu carro (...) ”

Logo, de fato, há relevância do período durante o qual as vítimas tiveram sua liberdade restringida, sendo este superior ao necessário à consumação do delito, tornando aplicável a majoração por esta causa de aumento.

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE QUANTO À INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. PREJUÍZO AO DIREITO DE DEFESA NÃO COMPROVADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DAS VÍTIMAS. DESABONO JUSTIFICADO DO VETOR. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ABALO PSICOLÓGICO SUPERIOR AO NORMAL AO TIPO PENAL. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS POR TEMPO CONSIDERADO LONGO. POSSIBILIDADE. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DE QUE A DURAÇÃO DA RESTRIÇÃO FOI LONGA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CAUSAS DE AUMENTO. EXASPERAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAIORES REPROVABILIDADE E GRAVIDADE DOS COMPORTAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(…)5. Nos moldes da orientação desta Casa, "para o reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no inciso V do § 2º do art. 157 do Código Penal, o tempo de restrição da liberdade das vítimas deve ser relevante, superior ao necessário para a conclusão da empreitada criminosa" (AgRg no HC n. 23.301/MS, relator Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 28/11/2019).

6. No caso, destacaram as instâncias de origem que a restrição à liberdade das vítimas, as quais ficaram sob a mira de armas de fogo e armas brancas, foram presas e amordaçadas e, a todo momento, ameaçadas de morte, ocorreu por tempo considerado longo, não havendo que se falar, portanto, em violação da legislação federal infraconstitucional.

7. Ademais, alterar a conclusão do acórdão recorrido no sentido de que a restrição à liberdade das vítimas se deu por longo espaço de tempo, demanda a revisão do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.

8. O Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Súmula n. 443/STJ).

9. Na hipótese, o acréscimo está devidamente ancorado em circunstâncias concretas atinentes às próprias causas de aumento e com indicação da maior reprovabilidade da conduta dos agentes, de modo que tal exasperação não se deu meramente pelo número de majorantes presentes, mas pelas peculiaridades do caso. Na hipótese, demonstrou-se que os agentes, invadindo a residência das vítimas, as mantiveram sob a mira constante de arma de fogo e de facões, tendo agredido fisicamente um dos ofendidos com uma faca, além de terem apontado a arma de fogo para a cabeça de uma criança menor de um ano de idade e amordaçado e prendido as vítimas. Tais circunstâncias do caso concreto notadamente demonstram maior reprovabilidade da conduta dos agravantes e autorizam a aplicação da fração eleita (5/12) para a terceira fase da pena, quantum que há de se considerar proporcional à gravidade do crime.

10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 720.369/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. [...] ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NULIDADE DO REGISTRO DA SENTENÇA APENAS POR MEIO AUDIVISUAL. ILEGALIDADE DA FRAÇÃO DE AUMENTO NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. EFEITO DEVOLUTIVO RESTRITO À FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA [...]ROUBO. RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 1. Para a incidência da majorante de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso V, do Código Penal, se faz necessário que a privação da liberdade da vítima se dê por período de tempo juridicamente relevante, ou seja, superior ao necessário para a consumação do delito. Precedente. 2. No caso dos autos, a instância de origem consignou que os pacientes solicitaram à vítima, um taxista, que os levasse a determinado destino, sendo que, no interior do veículo, após anunciarem o assalto, mantiveram o ofendido em seu poder sob constante ameaça exercida com o emprego de armas de fogo, privando-a de sua liberdade por período significativo de tempo, suficiente para a incidência da causa de aumento em questão.3. Para afastar tal entendimento seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incompatível com o rito do célere do remédio constitucional. Precedente. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 461.471/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/9/2018, DJe 27/9/2018.)

Em vista disso, rejeito esta tese.

AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA

No que se refere ao pedido de isenção de multa, os argumentos defensivos não merecem prosperar. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. 

Isso se justifica na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.

(...)

3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).

(...)

(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 8. Quanto ao pleito de dispensa da pena pecuniária, "não seria viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que tal pleito carece de autorização legal, motivo pelo qual não pode ser acolhido pelo julgador" (HC 297.447/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 13/11/2014).

(...)(AgRg no AREsp n. 1.227.478/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 5 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM APENAS 6 MESES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N.11.434/2006 E DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA E NA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO.SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...) - Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador (HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015).

- Habeas corpus não conhecido.(HC 296.769/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em04/10/2016, DJe 11/10/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA E PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. DOSIMETRIA

DAS PENAS IMPOSTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES, TRANSITADAS EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 

(...) 5. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

6. Mantido o quantitativo de pena imposto pelas instâncias ordinárias, fica prejudicado o pedido subsidiário de fixação de regime inicial mais brando (art. 33, § 2o, "a", do Código Penal).

7. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 295.958/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016)

Nesse contexto, também não prospera a tese defensiva.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

A defesa alega que a pena de multa aplicada é desproporcional, vindicando sua redução.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) Fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu a 13 (TREZE) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo. A defesa, por sua vez, entende que tal quantitativo de dias-multa corresponde a uma fixação desproporcional à pena privativa de liberdade aplicada.

Equivocadamente, a defesa alega que o réu foi condenado a  28 (vinte e oito) dias-multa, ao tempo em que o magistrado condenou o réu apenas a 13 (TREZE) dias-multa, como se depreende da sentença proferida.

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade. 

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada. 

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.) 

Este entendimento encontra-se baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: A pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1(um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, na Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba: 

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, está materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição apresenta-se consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos. 

Ora, se esse entendimento fosse adotado, a título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito. 

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa. 

No caso dos autos, o réu foi condenado a 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, autorizando a fixação da pena de multa em 74 (setenta e quatro) dias-multa.

Portanto, a aplicação da pena em apenas 13 dias-multa, valor consideravelmente inferior ao devido, já é benéfico ao réu, sendo incabível sua redução.

Por outro lado, o recurso exclusivamente defensivo quanto a esta tese não autoriza a majoração.

Em vista disso, rejeito esta tese. 

ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS

Argumenta a defesa que, estando o apelante assistido pela Defensoria Pública, presume-se a sua hipossuficiência, razão pela qual este faz jus à isenção do pagamento das custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, evidenciada pelo fato de ser assistida pela Defensoria Pública, órgão responsável para prestar a assistência jurídica e gratuita dos hipossuficientes, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência dos réus não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

(...)3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que as partes sejam beneficiárias da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, embora concedido ao réu o benefício da justiça gratuita, este não está isento do pagamento de custas, razão pela qual rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO das Apelações Criminais interpostas,  eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 15/12/2022