APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. MÉRITO. ERRO DE TIPO NÃO CONFIGURADO. ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. PALAVRA DA VÍTIMA CORROBORA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. VALOR PROBATÓRIO. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NÃO AFASTA A TIPICIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA TENTADA. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME MENOS GRAVOSO. DESCABIMENTO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. Emergindo dos autos, notadamente da prova oral, que o acusado sabia da idade da vítima - que contava doze anos de idade - e, mesmo assim, com ela manteve conjunção carnal, inadmissível falar-se em ocorrência de erro de tipo sobre elementar do crime.  

2. A palavra da vítima, como espécie probatória positivada no art. 201 do Código de Processo Penal, nos crimes praticados - à clandestinidade - no âmbito das relações domésticas ou nos crimes contra a dignidade sexual, goza de destacado valor probatório, sobretudo quando evidencia, com riqueza de detalhes, de forma coerente e em confronto com os demais elementos probatórios colhidos na instrução processual, as circunstâncias em que realizada a empreitada criminosa. 

3. O consentimento da vítima e sua eventual experiência anterior não afastam a tipicidade do estupro de vulnerável, conforme pacificado nesta Corte, inclusive pela Súmula n. 593 e pelo julgamento de recurso especial 1.480.881/PI na sistemática de repetitivo (Tema 918). 

4. A jurisprudência do STJ firmou-se na compreensão de que o crime de estupro de vulnerável consuma-se com a prática de conjunção carnal ou de ato libidinoso diverso, ofensivo à integridade sexual da vítima, sendo certo que tais condutas é que devem ser consideradas para a tipificação do fato, não havendo que se falar na hipótese de tentativa. Precedentes. 

5. Recurso de Apelação conhecido e não provido. 

Tratam os presentes autos sobre Recurso de Apelação interposto por Antônio Fortes dos Reis Júnior em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1° Vara da Comarca de Campo Maior-PI, que o condenou a uma pena privativa de liberdade de 08 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, em razão da prática do delito tipificado no art. 217-A, do Código Penal (Estupro de Vulnerável). 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 7980367 - Págs. 1/20), a defesa do acusado requer, em síntese: a) o reconhecimento da excludente de tipicidade do erro de tipo; b) a absolvição pela insuficiência de provas para a condenação; c) a relativização da vulnerabilidade da vítima; d) a desclassificação do delito para a forma tentada, diminuindo a pena em 2/3, bem como a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 7578256 - Págs. 239/249), o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se intacta a sentença recorrida. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR, na qualidade de custus legis, apresentou seu PARECER (ID 8709806), opinando pelo conhecimento e não provimento da presente Apelação, mantendo-se a sentença in totum. 

É o Relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

PRELIMINARES 

Posto que as partes não arguiram questões preliminares, passo à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO RECURSAL 

No mérito, a defesa busca, primordialmente, o reconhecimento da excludente de tipicidade do erro de tipo, sustentando que a vítima mentia a respeito de sua idade, nos termos do artigo 20 do Código Penal. 

Entretanto, sem razão. 

Sobre o erro de tipo, leciona Guilherme de Souza Nucci que:

"(...) é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. O engano a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de conduta proibida sempre exclui o dolo, podendo levar à punição por crime culposo." (Código Penal Comentado, 11. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 227). 

No caso dos autos, o conjunto probatório colacionado aos autos comprova, de forma inequívoca, que o acusado tinha consciência da idade da vítima, tendo em vista que é cunhado de sua genitora, portanto, frequentava constantemente a residência em que ela morava. 

Ademais, a testemunha Olívia Maria Alves Costa afirmou, em juízo, que havia avisado ao acusado acerca da idade de sua filha, razão pela qual foi contra o relacionamento dos dois, quando aquele demonstrou interesse pela vítima. 

Assim, restou demonstrado que o acusado tinha conhecimento da idade da vítima, não havendo que se falar em erro de tipo. 

A propósito: 

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ERRO DE TIPO ESSENCIAL - INOCORRÊNCIA - AGENTE QUE DETINHA CONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA - CONDENAÇÃO MANTIDA. Emergindo dos autos, notadamente da prova oral, que o acusado sabia da idade da vítima - que contava doze anos de idade - e, mesmo assim, com ela manteve conjunção carnal, inadmissível falar-se em ocorrência de erro de tipo sobre elementar do crime. (TJMG - Apelação Criminal 1.0017.18.005205-6/001, Relator(a): Des.(a) Fortuna Grion , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 05/09/2022, publicação da súmula em 09/09/2022) 

Verifica-se, ainda, que o acusado não provou nada que pudesse pôr em risco a credibilidade da palavra da vítima, sendo assim, conforme previsto no art. 156 do CPP, não se desincumbiu do ônus probatório. 

Noutra senda, a vítima Maria da Conceição Costa Lima, em juízo, relatou de forma coerente e harmônica os atos praticados pelo réu, detalhando seu modus operandi, afirmando que era forçada a manter relações sexuais com ele, uma vez que ele fazia ameaças em detrimento dela e que quando o acusado descobriu que ela havia engravidado, teria dito a seu primo para lhe dar “chá de lascas de pau” para que abortasse. 

Dessa forma, em face dos depoimentos prestados pela vítima na fase inquisitorial, e confirmados na fase judicial, bem como pelos demais elementos de prova acostados aos autos, restam devidamente comprovadas a materialidade e autoria delitivas, pelo qual o apelante foi denunciado e condenado, não havendo como se acatar o pedido de absolvição do mesmo da imputação do crime que lhe é feita. 

Cabe destacar o entendimento consolidado, tanto na doutrina como na jurisprudência pátria, que a palavra da vítima possui extrema relevância para ensejar a condenação do réu, tendo em vista que esta é a pessoa mais interessada em solucionar o crime, não tendo motivo para incriminar um inocente, deixando o verdadeiro culpado impune, sobretudo em crimes de natureza sexual, os quais, em regra, são cometidas à clandestinidade. 

Sobre o tema vejamos o entendimento do STJ, in verbis: 

“III - Assinale-se que "a jurisprudência desta Corte é no sentido de que, em razão das dificuldades que envolvem a obtenção de provas de crimes contra a liberdade sexual - praticados, na maioria das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos - a palavra da vítima adquire relevo diferenciado" 

(AgRg no REsp n. 1.774.080/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 15/02/2019)” 

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOCORRÊNCIA DE OMISSÕES NO JULGADO EMBARGADO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESP. DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE PROVIDO. SÚMULA 7/STJ. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. EMBARGOS REJEITADOS. 

[...] 

6. De mais a mais, [a] palavra da vítima, como espécie probatória positivada no art. 201 do Código de Processo Penal, nos crimes praticados - à clandestinidade - no âmbito das relações domésticas ou nos crimes contra a dignidade sexual, goza de destacado valor probatório, sobretudo quando evidencia, com riqueza de detalhes, de forma coerente e em confronto com os demais elementos probatórios colhidos na instrução processual, as circunstâncias em que realizada a empreitada criminosa (AgRg no AREsp n. 1.275.084/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe 5/6/2019 7. No caso, portanto, não há falar em insuficiência de provas, uma vez que, conforme fundamentado pelo magistrado sentenciante, não há dúvidas acerca da autoria e materialidade das condutas praticas pelo réu contra a menor que relatou com precisão os ocorridos. 

Importante gizar, outrossim, que as demais provas produzidas em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, corroboram tais relatos da vítima. 

[...] 

(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.935.727/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021) 

No mesmo diapasão, a doutrina esclarece que "a vítima é quem poderá, em certos casos, esclarecer verdadeiramente a ocorrência do fato em todos os seus elementos, e de seu depoimento poderá advir a possibilidade de se concluir pela culpabilidade ou inocência do infrator. Indicando ser o acusado o autor do fato, definindo como ele ocorreu, quais as atitudes empregadas, trará condições de reconhecimento da infração penal". (Jorge Henrique Schaefer Martins. Prova criminal. Modalidades, valoração. Curitiba: Juruá, 1996. p. 60). 

Nesse contexto, tenho que o Órgão Ministerial bem se desincumbiu do ônus de comprovar a materialidade e a autoria do delito, carreando, durante a marcha processual, seguros elementos a demonstrar a culpabilidade do recorrente, eis porque rejeito o pleito absolutório manejado pela defesa. 

Noutro norte, a defesa pugna pela absolvição do réu em razão do princípio da adequação social, tendo em vista que estaria demonstrado nos autos a capacidade de a pretensa vítima consentir o ato sexual, em virtude da relativização de sua vulnerabilidade.  

Registre-se que em virtude dos princípios da liberdade e da dignidade sexual, todos corolários da dignidade da pessoa humana, é que o legislador infraconstitucional criou a figura típica prevista no art. 217-A do Código Penal. 

Esse delito, denominado estupro de vulnerável, foi criado com a finalidade precípua de assegurar a indenidade sexual da vítima, eis que atingindo a liberdade sexual, atinge-se, simultaneamente, a dignidade do ser humano, presumivelmente incapaz de consentir para o ato, como também seu desenvolvimento sexual. 

Na lição de Emiliano Jiménez Borja, observe-se o conceito de indenidade sexual: 

"Indenidade sexual é um conceito que se utiliza para abarcar as hipóteses nas quais a vítima não goza de liberdade sexual, seja momentânea, seja por um espaço de tempo mais ou menos permanente. A pessoa adulta que, por qualquer causa, se haja privada do sentido, uma criança de nove anos ou um sujeito que sofre qualquer tipo de transtorno psíquico, nenhum deles pode em um momento determinado dispor sobre a liberdade sexual. E se alguém mantivesse relações desta índole com pessoa que se encontra nessa situação, atacaria sua indenidade sexual. E se entende por tal o direito que todo ser humano tem a manter incólume sua dignidade humana frente a consideração de seu corpo como mero objeto sexual. Desta forma, a indenidade sexual está intimamente relacionada com a dignidade humana e com o livre desenvolvimento da personalidade. A dignidade humana se reflexa na auréola de respeito que todo ser humano merece pelo simples fato de ter nascido, e que impede que seja considerado como um objeto, como uma coisa, neste caso, como um mero instrumento dos instintos sexuais do outro". (JIMÉNEZ, Emiliano Borja, Curso de política criminal). 

Assim, a norma penal contida no art. 217-A do digesto repressor garante - na medida em que visa proteger aqueles que, em virtude da pouca idade ou de deficiência mental, não possuem capacidade para consentir, em razão da própria personalidade ainda em formação - o princípio da dignidade da pessoa humana. 

Por isso, ou seja, por serem indivíduos em formação - tanto no aspecto físico como psicológico - é que são considerados vulneráveis. É por essa razão que merecem especial proteção da lei. 

Logo, o objeto material desse delito é a criança, ou seja, aquela que não completou doze anos, nos termos preconizados pelo caput do art. 2º da Lei n.º 8.069/1990 e o adolescente menor de quatorze anos, bem como a vítima acometida de enfermidade ou deficiência mental, que não tenha discernimento para a prática do ato, ou que, por outra causa, não pode oferecer resistência. 

Nesse contexto, é indiscutível que um indivíduo contando apenas 13 (treze) anos de idade não possui maturidade suficiente para compreender o sentido do ato sexual, por isso, optar ou não em fazê-lo. 

Dessa forma, sendo uma adolescente menor de quatorze anos, dela não se pode exigir consentimento válido para ter qualquer tipo de relacionamento, simplesmente porque está no início da construção de sua personalidade, de seus conceitos e opiniões, lhe faltando, sem dúvida, capacidade de consentir. 

Sobre o assunto há, inclusive, entendimento sumulado no colendo Superior Tribunal de Justiça sob o verbete n.º 593: 

"Súmula nº 593 – O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso". 

No mesmo sentido, a jurisprudência da Corte Superior: 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 20 DO CP. ERRO DE TIPO. IDADE DA VÍTIMA. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 3) REDUÇÃO DE PENA E ADEQUAÇÃO DE REGIME. INOVAÇÃO RECURSAL. 4) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 

1. O consentimento da vítima e sua eventual experiência anterior não afastam a tipicidade do estupro de vulnerável, conforme pacificado nesta Corte, inclusive pela Súmula n. 593 e pelo julgamento de recurso especial 1.480.881/PI na sistemática de repetitivo (Tema 918). 

[...] 

(AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.545.171/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 12/5/2020) 

Assim, o delito de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do CP, caracteriza-se quando o agente tem conjunção carnal ou pratica ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos de idade, presumindo a lei, de forma absoluta, que este não tem a maturidade necessária para manter, com liberdade, relações de natureza sexual, de maneira que não é necessário que haja constrangimento da vítima mediante violência ou grave ameaça, mesmo porque o seu eventual consentimento, para fins penais, não é válido. 

Verifica-se, ainda, que não há controvérsia no fato de que efetivamente ocorreu contato físico lascivo entre o recorrente e a vítima, tendo em vista que o delito tipificado no art. 217-A do Código Penal inclui toda a ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso. 

Conforme ensina Guilherme de Souza Nucci, ato libidinoso “é o ato voluptuoso, lascivo, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual, tais como sexo oral ou anal, o toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução na vagina dos dedos ou de outros objetos, dentre outros” (Guilherme de Souza NUCCI. Código Penal Comentado. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.). 

Luiz Regis Prado elenca alguns atos que podem ser considerados libidinosos, como a fellatio ou irrumatio in ore, o cunni-lingus, o pennilingus, o annilingus (espécie de sexo oral ou bucal), o coito anal, o coito inter femora, a masturbação, os toques ou apalpadelas com significação sexual no corpo ou diretamente na região pudica (genitália, seios ou membros inferiores, etc.) da vítima [¿]. (Rogério GRECO. Código Penal Comentado. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012). 

Na mesma esteira, tem-se o entendimento do STJ, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO LIBIDINOSO CONTRA VULNERÁVEL. TIPIFICAÇÃO. ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO. FUNDAMENTO DE DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A CONDUTA E O PRECEITO NORMATIVO SECUNDÁRIO DO CRIME DE ESTUPRO. IMPOSSIBILIDADE. TIPO QUE CONGLOBA CONJUNÇÃO CARNAL E ATO LIBIDINOSO. GRAVIDADE DA CONDUTA. 

1. A jurisprudência desta Casa firmou-se na compreensão de que o crime de estupro de vulnerável consuma-se com a prática de conjunção carnal ou de ato libidinoso diverso, ofensivo à integridade sexual da vítima, sendo certo que tais condutas é que devem ser consideradas para a tipificação do fato. Precedentes. 

[...] 

(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.550.765/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 28/9/2021) 

Logo, sendo efetivada qualquer ato libidinoso diverso à conjunção carnal, está devidamente comprovado que o apelante praticou o tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal, o que é suficiente para demonstrar a inescrupulosa busca pela satisfação da lascívia, consumando o delito. 

Diante dessas considerações, na hipótese, tenho que restou perfeitamente demonstrada a conduta do acusado ao praticar ato libidinoso consistente em conjunção carnal com a menor de 14 (quatorze) anos de idade, delineando-se o delito do artigo 217-A do Código Penal, de forma que não há como proceder a desclassificação para a forma tentada, sendo patente manutenção da condenação do réu. 

Por fim, não há que se falar em fixação do regime aberto para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade imposta, tendo em vista que o recorrente foi condenado a uma pena superior a 04 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.  

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.