EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C COBRANÇA DE DIFERENÇA DE VENCIMENTOS. PRESCRIÇÃO. POLICIAL MILITAR. DESVIO DE FUNÇÃO PARA ATIVIDADES DE DELEGADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL MANTIDA. 1. No tocante à prejudicial de mérito, deve ser rejeitada a alegada prescrição das parcelas anteriores ao biênio anterior a propositura da ação. Lado outro, deve ser reconhecida a prescrição no que toca ao período anterior à cinco anos da propositura da ação. 2. Caso sejam demonstradas, de forma inequívoca, as disparidades entre as atividades indicadas ao cargo ocupado e aquelas efetivamente desempenhadas pelo servidor, tem-se como caracterizado o desvio de função. 3. Revela-se inadmissível que o desvio do servidor para uma função técnica diversa daquela para a qual foi originalmente investido deixe de ser remunerado através das diferenças salariais respectivas. 4. No intuito de evitar o enriquecimento ilícito do Estado, a questão foi até mesmo sedimentada pelo colendo STJ que, através da edição do enunciado da Súmula nº. 378, definiu: Súmula nº. 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 5. Deve ser reconhecido àquele que se encontra no exercício de função diversa da qual foi legalmente investido o direito à remuneração pelos serviços efetivamente prestados. 6. A parte autora comprou o desvio de função do cargo de policial militar por atividades atribuídas a Delegado, conforme se observa nas Portarias da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Piauí de “designação” juntadas aos autos. 7. Tendo a parte autora se desincumbido do seu ônus probatório (CPC, art. 373, I), outra solução não resta senão manter o reconhecimento das diferenças salariais correspondentes à função de Delegado Civil que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração, observando a prescrição das verbas anteriores aos cinco anos da propositura da ação, nos termos do art. 1º do Decreto nº. 20.910-32. 8. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0024017-42.2013.8.18.0140 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 18/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0024017-42.2013.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: EDMILSON PACHECO DOS SANTOS

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: JOSELIO SALVIO OLIVEIRA, MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C COBRANÇA DE DIFERENÇA DE VENCIMENTOS. PRESCRIÇÃO. POLICIAL MILITAR. DESVIO DE FUNÇÃO PARA ATIVIDADES DE DELEGADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL MANTIDA. 1. No tocante à prejudicial de mérito, deve ser rejeitada a alegada prescrição das parcelas anteriores ao biênio anterior a propositura da ação. Lado outro, deve ser reconhecida a prescrição no que toca ao período anterior à cinco anos da propositura da ação. 2. Caso sejam demonstradas, de forma inequívoca, as disparidades entre as atividades indicadas ao cargo ocupado e aquelas efetivamente desempenhadas pelo servidor, tem-se como caracterizado o desvio de função. 3. Revela-se inadmissível que o desvio do servidor para uma função técnica diversa daquela para a qual foi originalmente investido deixe de ser remunerado através das diferenças salariais respectivas. 4. No intuito de evitar o enriquecimento ilícito do Estado, a questão foi até mesmo sedimentada pelo colendo STJ que, através da edição do enunciado da Súmula nº. 378, definiu: Súmula nº. 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 5. Deve ser reconhecido àquele que se encontra no exercício de função diversa da qual foi legalmente investido o direito à remuneração pelos serviços efetivamente prestados. 6. A parte autora comprou o desvio de função do cargo de policial militar por atividades atribuídas a Delegado, conforme se observa nas Portarias da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Piauí de “designação” juntadas aos autos. 7. Tendo a parte autora se desincumbido do seu ônus probatório (CPC, art. 373, I), outra solução não resta senão manter o reconhecimento das diferenças salariais correspondentes à função de Delegado Civil que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração, observando a prescrição das verbas anteriores aos cinco anos da propositura da ação, nos termos do art. 1º do Decreto nº. 20.910-32. 8. Recurso conhecido e não provido.

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ contra sentença prolatada nos autos da ação ordinária declaratória de direito c/c cobrança de diferença de vencimentos movida por EDMILSON PACHECO SANTOS, ora apelado.

Na origem, o autor requereu a declaração do direito a receber às diferenças salarias decorrentes do desvio de função, com a condenação do Estado do Piauí a pagar as diferenças salariais da função de Policial Militar para Delegado de Polícia Civil, referente ao período em que exerceu a respectiva função, a ser calculado quando da execução.

O magistrado a quo julgou a demanda nos termos seguintes:

Com estes fundamentos, julgo parcialmente procedentes os pedidos do autor para condenar, com juros e correção monetária, o Estado do Piauí no pagamento das diferenças salariais, referentes ao período compreendido entre 01 de abril de 2009 e 25 de abril de 2011, devendo ser compensadas com a gratificação especial de trabalho percebida pelo requerente. As demais verbas pleiteadas estão acobertadas pela prescrição.

O valor da condenação deverá ser apurado em liquidação de sentença.

Condeno o Estado do Piauí em honorários advocatícios na razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação a ser liquidada.

Sem custas processuais, já que o autor não antecipou seu valor.

Em face da iliquidez desta decisão, submeto-a ao Reexame Necessário.

P.R.I. 

Inconformado, em razões recursais, alega o Estado do Piauí: (i) prescrição das parcelas anteriores ao biênio anterior a propositura da ação (art. 206, §2º, do Código Civil), sustentado que, com o advento do novo Código Civil, entende-se que o prazo prescricional regedor do caso concreto (percepção de diferenças salariais) foi reduzido para 02 (dois) anos e que esse viés interpretativo encontra respaldo no Decreto nº. 20.910/1932, art. 10; (ii) violação à Súmula Vinculante 43; (iii) a designação do apelado para fazer às vezes de Delegado de Polícia ocorreu através de um ato absolutamente nulo, por afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal de 1988; (iv) violação aos princípios da indisponibilidade do interesse público e do princípio da impessoalidade; (v) violação aos princípios da legalidade e da separação dos poderes e violação à Súmula Vinculante 37, pois “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”; (vi) não houve prova do alegado exercício das funções de Delegado, em todos os períodos indicados na inicial, na forma do art. 373, I, do CPC; (vii) diante da necessidade de manutenção dos serviços das delegacias, o Poder Público viu-se obrigado a designar agentes de polícia, para responder pelo expediente daquelas repartições policiais, atendendo assim a necessidade de segurança pública; (viii) o recorrido, em virtude da designação para responder pelo expediente de Delegacia de Polícia, percebeu gratificação, sendo indevido qualquer outra remuneração pelo exercício deste múnus, sob pena de incidir em caso de pagamento com bis in idem, o que é vedado pela legislação pátria. Requer o conhecimento e provimento do recurso, para reformar a sentença a quo, julgando improcedente a demanda.

A parte autora apresentou contrarrazões ao recurso, pugnando pela manutenção da sentença.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e desprovimento da apelação.

É a síntese do necessário.

VOTO

Conforme relatado, pretende o Estado do Piauí reformar a sentença que julgou procedente, em parte, a ação ordinária declaratória de direito c/c cobrança de diferença de vencimentos movida por EDMILSON PACHECO SANTOS, ora apelado. Para tanto, alega, em síntese: (i) prescrição das parcelas anteriores ao biênio anterior a propositura da ação (art. 206, §2º, do Código Civil), sustentado que, com o advento do novo Código Civil, entende-se que o prazo prescricional regedor do caso concreto (percepção de diferenças salariais) foi reduzido para 02 (dois) anos e que esse viés interpretativo encontra respaldo no Decreto nº. 20.910/1932, art. 10; (ii) violação à Súmula Vinculante 43; (iii) a designação do apelado para fazer às vezes de Delegado de Polícia ocorreu através de um ato absolutamente nulo, por afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal de 1988; (iv) violação aos princípios da indisponibilidade do interesse público e do princípio da impessoalidade; (v) violação aos princípios da legalidade e da separação dos poderes e violação à Súmula Vinculante 37, pois “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”; (vi) não houve prova do alegado exercício das funções de Delegado, em todos os períodos indicados na inicial, na forma do art. 373, I, do CPC; (vii) diante da necessidade de manutenção dos serviços das delegacias, o Poder Público viu-se obrigado a designar agentes de polícia, para responder pelo expediente daquelas repartições policiais, atendendo assim a necessidade de segurança pública; (viii) o recorrido, em virtude da designação para responder pelo expediente de Delegacia de Polícia, percebeu gratificação, sendo indevido qualquer outra remuneração pelo exercício deste múnus, sob pena de incidir em caso de pagamento com bis in idem, o que é vedado pela legislação pátria.

Pois bem. Enuncio, desde logo, que a argumentação aduzida pelo apelante revela-se improsperável. É o que restará demonstrado a seguir.

I – DA PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO

A tese do Estado de que o prazo prescricional foi reduzido para dois anos com advento do Código Civil não se sustenta.

É sabido que o prazo prescricional para ações contra a Fazenda Pública é de 05 (cinco) anos. Tal prazo começa a correr quando for negado o direito pleiteado. Contudo, quando não há questionamento sobre o direito em si, mas sim sobre relação de trato sucessivo, a prescrição ocorre parcela a parcela, atingindo apenas aquelas que superarem 05 (cinco) anos quando da propositura da ação, nos termos do art. 1º do Decreto nº. 20.910-32.

Nesse sentido já assentou o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica na Súmula 85, in verbis:

“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação.”

Portanto, no tocante à prejudicial de mérito, deve ser rejeitada a alegada prescrição das parcelas anteriores ao biênio anterior a propositura da ação. Lado outro, deve ser reconhecida a prescrição no que toca ao período anterior à cinco anos da propositura da ação.

II – DO MÉRITO RECURSAL

A sentença combatida condenou o Estado do Piauí ao pagamento das diferenças salariais pleiteada por EDMILSON PACHECO SANTOS, referentes ao período compreendido entre 01 de abril de 2009 e 25 de abril de 2011, devendo ser compensadas com a gratificação especial de trabalho por este percebida, tendo em vista sua designação para responder pelo expediente de Delegacia de Polícia. 

Sabe-se que, nos termos do artigo 37, X e XIII, da Constituição da República de 1988, é vedada a equiparação salarial para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, salvo revisão geral anual.

Não obstante, caso sejam demonstradas, de forma inequívoca, as disparidades entre as atividades indicadas ao cargo ocupado e aquelas efetivamente desempenhadas pelo servidor, tem-se como caracterizado o desvio de função.

Isso porque revela-se inadmissível que o desvio do servidor para uma função técnica diversa daquela para a qual foi originalmente investido deixe de ser remunerado através das diferenças salariais respectivas.

No intuito de evitar o enriquecimento ilícito do Estado, a questão foi até mesmo sedimentada pelo colendo STJ que, através da edição do enunciado da Súmula nº. 378, definiu: Súmula nº. 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Destaca-se, por oportuno, que o desvio de função, embora caracterizado como figura anômala do serviço público, não confere ao servidor o direito de reenquadramento do cargo cujas funções venham sendo desempenhadas.

Nesse sentido decidiu o STF:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Empregado público. Pretensão de reenquadramento em cargo diverso exercido com desvio de função. Impossibilidade. Concurso público. Necessidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido da necessidade de prévia aprovação em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público. 2. O exercício de cargo com desvio de função não confere direito a reenquadramento em cargo diverso do qual se é titular, ainda que o desvio tenha se iniciado antes da Constituição Federal de 1988. 3. Agravo regimental não provido. 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça. (STF - SEGUNDA TURMA - ARE nº 1.002.303 AgR/DF - Relator: Ministro DIAS TOFFOLI. j. 31/03/2017. DJe: 27/04/2017) 

Segundo o artigo 37, I e II, da Constituição da República de 1988, os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos legalmente, estendendo-se aos estrangeiros na forma da lei.

Já a investidura dependerá de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, tudo na forma estabelecida por lei, ressalvando-se as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Assentadas tais premissas, conclui-se que deve ser reconhecido àquele que se encontra no exercício de função diversa da qual foi legalmente investido o direito à remuneração pelos serviços efetivamente prestados.

Percebe-se que a parte autora comprou o desvio de função do cargo de policial militar por atividades atribuídas a Delegado, conforme se observa nas Portarias da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Piauí de “designação” juntadas aos autos.

Portanto, tendo a parte autora se desincumbido do seu ônus probatório (CPC, art. 373, I), outra solução não resta senão manter o reconhecimento das diferenças salariais correspondentes à função de Delegado Civil que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração, observando a prescrição das verbas anteriores aos cinco anos da propositura da ação, nos termos do art. 1º do Decreto nº. 20.910-32.

III – DA DECISÃO

ANTE O EXPOSTO, conheço da apelação para negar-lhe provimento.

Majoro os honorários sucumbenciais de 10% para 15% sobre o valor atualizado da condenação.

É o voto.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS