EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ESTUPRO QUALIFICADO (ART. 213, §1º, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. Como se deu o afastamento de 2 (duas) circunstâncias judiciais valoradas pelo juízo de origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base. 2. A redução da pena pela tentativa deve observar o estágio do iter criminis percorrido pelo agente. Portanto, quanto mais próximo da consumação, menor a fração redutora, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta. Precedentes. 3. In casu, a vítima afirma, em juízo, que o apelante lhe abraçou, retirou sua camisa e, inclusive, chegou a "arrancar" a sua calça, acrescido do fato de ter se utilizado de arma branca (faca) para ameaçá-la, causando-lhe, ainda, pequenas escoriações, a demonstrar que a ação delitiva ofendeu sobremaneira a sua liberdade e dignidade sexual, mostrando-se então acertada a redução no patamar mínimo. 4. A manutenção ou imposição da prisão preventiva decorrente da negativa de recorrer em liberdade exige concreta fundamentação com base em um dos requisitos do art. 312 do CPP, desde que o magistrado aponte fatos que justifiquem a necessidade da medida extrema, sob pena de nulidade da decisão proferida. 5. Na espécie, verifica-se que o juízo efetivamente absteve-se da necessária fundamentação para a decretação da medida extrema, uma vez que deixou de apontar os motivos concretos que a legitimam (art. 312 do CPP), contrariando, pois, o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IV, da CF) e, de consequência, o dispositivo infraconstitucional que trata especificamente da matéria (art. 387,1º, do CPP). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000180-52.2017.8.18.0031 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0000180-52.2017.8.18.0031 (Parnaíba / 1ª Vara Criminal)

Apelante: Hilton de Castro Brito

Advogada: Iracema Ramos Farias (OAB/PI nº 6.639)

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ESTUPRO QUALIFICADO (ART. 213, §1º, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL) – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – REDUÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. Como se deu o afastamento de 2 (duas) circunstâncias judiciais valoradas pelo juízo de origem, impõe-se o redimensionamento da pena-base.

2. A redução da pena pela tentativa deve observar o estágio do iter criminis percorrido pelo agente. Portanto, quanto mais próximo da consumação, menor a fração redutora, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta. Precedentes.

3. In casu, a vítima afirma, em juízo, que o apelante lhe abraçou, retirou sua camisa e, inclusive, chegou a "arrancar" a sua calça, acrescido do fato de ter se utilizado de arma branca (faca) para ameaçá-la, causando-lhe, ainda, pequenas escoriações, a demonstrar que a ação delitiva ofendeu sobremaneira a sua liberdade e dignidade sexual, mostrando-se então acertada a redução no patamar mínimo.

4. A manutenção ou imposição da prisão preventiva decorrente da negativa de recorrer em liberdade exige concreta fundamentação com base em um dos requisitos do art. 312 do CPP, desde que o magistrado aponte fatos que justifiquem a necessidade da medida extrema, sob pena de nulidade da decisão proferida.

5. Na espécie, verifica-se que o juízo efetivamente absteve-se da necessária fundamentação para a decretação da medida extrema, uma vez que deixou de apontar os motivos concretos que a legitimam (art. 312 do CPP), contrariando, pois, o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IV, da CF) e, de consequência, o dispositivo infraconstitucional que trata especificamente da matéria (art. 387,1º, do CPP).

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Hilton de Castro Brito para 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e REVOGAR a prisão preventiva a ele imposta, determinando para tanto a expedição do competente Alvará de Soltura, salvo se por outro motivo estiver preso, sem prejuízo de nova decretação pelo Juízo a quo, desde que apresentada fundamentação idônea.

Imponho-lhe, no entanto, as medidas cautelares previstas no art. 319, I, II, IV e V, c/c o art. 282, ambos do CPP, a saber: I) comparecimento mensal em juízo para informar e justificar suas atividades; II) proibição de frequentar as casas noturnas, bares e similares; IV) proibição de ausentar-se da Comarca sem a prévia comunicação ao juízo; e V) recolhimento domiciliar até as 20h, inclusive, nos dias de folga.

Fica o apelante advertido que o descumprimento de quaisquer delas poderá implicar na decretação de sua prisão pelo Juízo de primeiro grau, caso não seja possível a aplicação de medida cautelar menos gravosa.

Comunique-se ao Juízo de Origem, para os fins de direito.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Hilton de Castro Brito (pág. 1 – id. 7207670), em face da sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba (id. 720762) que o condenou à pena de 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no art. 213, §1º, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal (tentativa de estupro qualificado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 44/46 – id. 7207154), a saber:

 

(…)

1. Conforme podemos inferir da investigação policial, o denunciado HILTON DE CASTRO BRITO, na data de 27 de outubro de 2016, por volta das 13:30h, tentou estuprar sua sobrinha, Íris Bele Brito de Araújo (15 anos), ao empregar uma faca para ameaçar a mesma.

 

2. A peça investigatória policial elucida que, na data acima, a vítima dormia em seu quarto quando foi surpreendida pelo tio, ora denunciado, o qual a ameaçou com um facão com o fim de conseguir manter relação sexual com a mesma.

 

3. A vítima abraçou o denunciado a fim de poder usar seu aparelho celular e enviar mensagem com pedido de socorro para o namorado.

 

4. Ato contínuo, familiares e vizinhos que estavam nas proximidades do local, chegaram na residência da vítima e perceberam que o local encontrava-se trancado e chamaram pela mesma, momento em que o denunciado interrompeu sua prática delituosa e deixou que a vítima saísse, ameaçando-a de modo que esta não contasse para ninguém o ocorrido.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 48 – id. 7207154) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (pág. 2/19 – id. 7207670), (i) o redimensionamento da pena-base, (ii) a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) para a causa de diminuição prevista no art. 14, II, do Código Penal (tentativa), e (iii) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões (pág. 1/6 – id. 7207677), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que seja afastada a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 7616504).

Feito revisado (id. 8479177).

É o relatório.

 VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura do presente recurso, dele conheço por ser cabível e tempestivo.

Conforme relatado, a defesa pleiteia, em síntese, (i) o redimensionamento da pena-base, (ii) a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) para a causa de diminuição e (iii) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

 

1. Do redimensionamento da pena-base ao mínimo legal

 

Pugna a defesa pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, sob o argumento de que a magistrada a quo não apresentou fundamentação idônea para a sua exasperação.

Inicialmente, merece destaque o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 10 – id. 7207162):

 

(…)

A culpabilidade, entendida como o juízo de censurabilidade que recai sobre a conduta do agente, é de alta reprovabilidade, pois é tio da vítima e negou os fatos, assim aumento de 1\6.

 

Os antecedentes do denunciado são imaculados, pois não há registro de sentença condenatória em seu desfavor.

 

A conduta social não é boa, há relatos nos autos que é alcoólatra e usuário de drogas e não trabalha, assim aumento em mais 1\6.

 

No que toca a sua personalidade, não há nos autos quaisquer elementos que possam ser valorados em seu desfavor.

 

A motivação do crime é inerente ao delito, pois o acusado visou satisfazer sua lascívia, razão pela qual não pode ser valorada em seu desfavor.

 

As circunstâncias do crime pesam em desfavor do denunciado, pois o delito foi praticado contra pessoa submissa e menor de 15 anos e sua sobrinha, assim aumento de mais 1\6.

 

As consequências do crime foram graves, pois a vítima ficou com sequelas psicológica e moral, assim aumento de mais 1\6.

 

O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do crime.

(...)

 

Pelo que se verifica da primeira fase, foram valoradas negativamente 4 (quatro) circunstâncias judiciais – culpabilidade, conduta social, circunstâncias e consequências do crime –, o que levou à exasperação da pena-base em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 3 (três) dias de reclusão.

Passo, então, à análise de cada uma delas.

De início, destaca-se, como bem registrou a magistrada a quo, que os elementos carreados aos autos mostram-se suficientes para a valoração negativa da culpabilidade, notadamente porque o apelante é “tio da vítima”, fato que, inclusive, possibilitaria o reconhecimento da majorante prevista no art. 226, II, do Código Penal¹, evidenciando maior grau de reprovabilidade e um plus na reprovação social da conduta, a merecer, portanto, maior censura.

Por outro lado, deve-se afastar a valoração da conduta social, pois a sentenciante limitou-se a registrar que o apelante é usuário de drogas, alcoolatra e não exerce ocupação lícita, o que não se mostra idôneo para a exasperação da pena.

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que constitui flagrante ilegalidade a valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ALTERADA EM SEDE DE APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. O efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios ou fundamentos de individualização da pena utilizados na sentença penal condenatória, desde que, não havendo recurso do órgão acusatório, a sanção não seja exasperada.

2. Incidência da Súmula n. 568/STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

3. A valoração negativa de circunstâncias judiciais com base em fundamentação genérica e em elementos ínsitos do tipo penal constitui flagrante ilegalidade, a ser corrigida, inclusive, pela concessão de habeas corpus de ofício.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1668813/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017)

 

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA QUANTO AOS ANTECEDENTES E PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE, COM EXCEÇÃO DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CONSIDERAÇÕES ABSTRATAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA E INERENTE AOS TIPOS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Esta Corte admite a adoção da técnica de fundamentação per relationem, hipótese em que o ato decisório se reporta a outra decisão ou manifestação existente nos autos e as adota como razão de decidir (precedentes).

III - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a majoração da pena-base deve estar fundamentada na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, valoradas negativamente em elementos concretos, mostrando-se inidôneo o aumento com base em alegações genéricas e em elementos inerentes ao próprio tipo penal, como ocorreu na espécie (precedentes).

Habeas corpus não conhecido.

Ordem concedida de ofício, apenas para determinar que o eg. Tribunal a quo redimensione as reprimendas aplicadas ao paciente.

(HC 372.144/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 19/05/2017)

 

Por outro lado, deve-se afastar a valoração das circunstâncias do crime, pois a magistrada se utilizou de elementos inerentes ao tipo penal, acrescido do fato de que a condição de tio da vítima foi ponderada durante a análise da culpabilidade, o que implicaria em bis in idem.

De igual modo, impõe-se o afastamento da valoração negativa das consequências do crime, pois não se mostra idôneo para tanto o argumento de que a vítima sofreu abalo psicológico, sem maiores informações de desdobramentos.

Nesse sentido, destaco precedentes do Superior Tribunal de Justiça que, embora digam respeito ao crime de roubo, conduzem ao mesmo raciocínio. Confira-se:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. 1) ABSOLVIÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DE PROVAS. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA. 2) DOSIMETRIA. 2.1) PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO NORMAIS DO TIPO. PERSONALIDADE VOLTADA PARA O CRIME NÃO DEMONSTRADA. CULPABILIDADE EXTREMA NÃO JUSTIFICADA. 2.2) CRITÉRIO MATEMÁTICO DO AUMENTO DE PENA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SÚMULA N. 443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. OCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- O abalo emocional decorrente da violência ou grave ameaça no delito de roubo, sem notícia de outros desdobramentos, é decorrência natural do tipo penal e não justifica a exasperação da pena-base.

(...)

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta ao paciente.

(STJ, HC 254.344/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 29/03/2016)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ART. 157, §2º, I e II, do CP. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ABALO EMOCIONAL DA VÍTIMA. VALORAÇÃO NEGATIVA. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. DECORRÊNCIA NATURAL DO CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA.

1. Omissis.

Precedentes.

2. No caso concreto, considerou-se mais graves as consequências do crime de roubo praticado pelos agravantes, porquanto uma das vítimas teria relatado, durante o inquérito policial, que o fato delitivo lhe causou grande abalo emocional. Não foi especificado, no entanto, em que consistiu tal perturbação psicológica, isto é, se representou apenas um temor passageiro ou se constituiu trauma mais incisivo e prejudicial à vida cotidiana da vítima.

3. Omissis.

4. Agravo regimental provido para reconsiderar a decisão agravada e, assim, reduzir as penas de ambos os agravantes, fixando-as, definitivamente, em 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, sob regime inicial fechado, e 17 (dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

(STJ, AgRg no AREsp 876.790/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 17/08/2016, grifo nosso)

 

Como se procedeu ao afastamento de 2 (duas) circunstâncias judiciais, redimensiono a pena-base ao patamar de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Na segunda fase, constata-se a inexistência de circunstâncias atenuantes e agravantes.

 

 

2. Da fração de diminuição (art. 14, II, do Código Penal)

 

Inicialmente, merece destaque o teor do art. 14, II, do Código Penal, que dispõe acerca do crime tentado:

 

Art. 14. Diz-se o crime:

(...)

Tentativa

II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

 

Pena de tentativa

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

 

Da leitura do citado dispositivo, conclui-se que a redução máxima da pena deve ser aplicada nas hipóteses de ofensa mínima ao bem jurídico tutelado, ou seja, quando o agente se encontra mais distante do resultado pretendido.

Acerca do tema, destaca-se a doutrina de Júlio Fabbrini Mirabete no sentido de que o iter criminis constitui "um itinerário a percorrer entre o momento da ideia de sua realização até aquele em que ocorre a consumação", ou seja, "de uma fase interna (cogitação) e de uma fase externa (atos preparatórios de execução e consumação)".

No caso dos autos, entendo que, embora a magistrada a quo não tenha apresentado fundamentação para aplicação da redução no patamar mínimo, existem elementos suficientes para a sua manutenção. Vejamos.

Após análise detida dos autos, constata-se que a vítima afirma, em juízo, que o apelante a abraçou, retirou sua camisa e, inclusive, chegou a "arrancar" a sua calça, acrescido do fato de ter se utilizado de arma branca (faca) para ameaçá-la, causando-lhe, ainda, pequenas escoriações, a demonstrar que a ação delitiva ofendeu sobremaneira a sua liberdade e dignidade sexual.

A propósito, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ROUBO. (I) DESCLASSIFICAÇÃO. IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. (II) DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. DOZE CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. (III) REDUÇÃO PELA TENTATIVA. AVANÇADO ITINERÁRIO DE EXECUÇÃO PERCORRIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. Nos termos da orientação desta Casa, "o delito de estupro, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, onde se inserem os toques, contatos voluptuosos, beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima" (AgRg no REsp n. 1.359.608/MG, relatora Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 16/12/2013).

2. Diante desse cenário, esclarecendo as instâncias de origem que o paciente sentou-se ao lado da vítima "e apertou seu seio, passando a mão por seu corpo" (e-STJ fl. 43), a discussão acerca da desclassificação do crime de estupro para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor demandaria o reexame de todo o acervo fático-probatório, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus. Precedentes.

3. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

4. Da análise da folha de antecedentes do sentenciado, constam doze condenações definitivas. Assim, mostra-se correto o aumento da pena-base diante dos maus antecedentes, pois presentes condenações definitivas em desfavor do paciente, anteriores à data do fato em análise, diferentes da condenação utilizada na segunda etapa do cálculo da sanção para a configuração da reincidência.

5. No que concerne à fração de diminuição de pena aplicada em razão do reconhecimento da tentativa, esclareceu o Tribunal de Justiça que o crime se aproximou da consumação, pois o paciente "já havia abordado e ameaçado a vítima, simulando estar com uma arma de fogo dentro da bolsa" (e-STJ fl. 74). Desse modo, está suficientemente fundamentada a opção pela fração mínima de redução. De mais a mais, para rever a conclusão alcançada na origem, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incompatível com os estreitos limites da ação constitucional.

6. Habeas corpus denegado.

(STJ, HC 483.883/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 01/03/2019, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL NA FORMA TENTADA. QUANTUM DA REDUÇÃO. PERCENTUAL DE 1/3 (UM TERÇO) DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. ITER CRIMINIS. EXAME APROFUNDADO DE PROVA. SÚM. 7/STJ.

1. A redução da pena pela tentativa deve observar o estágio do iter criminis já percorrido pelo agente. Quanto mais perto da consumação, menor vai ser a fração redutora, pois maior reprovabilidade merece sua conduta.

2. No caso, o réu entrou no quarto de sua sobrinha, deitou na cama onde a menor estava dormindo, e então passou a mão em suas nádegas, após isso, a vítima mudou de posição, e o embargante insistiu na prática delitiva ao passar a mão na "parte íntima" dela.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp 1265103/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018)

 

Portanto, mostra-se adequada a redução mínima aplicada pela sentenciante.

Assim, torno a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

 

 

3. Do direito de recorrer em liberdade

 

 

Por fim, a defesa pugna pela concessão do direito de recorrer em liberdade, sob o argumento de que a magistrada a quo “não se ateve às condições subjetivas do apelante” e “deixou de analisar o caso concreto”.

Como se sabe, o art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, dispõe que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”, preceito que se harmoniza com o disposto no art. 387, § 1º, do CPP, o qual estabelece:

 

Art.387 – O juiz, ao proferir sentença condenatória:

(…)

§ 1º. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.

 

Da leitura do citado dispositivo, constata-se que a manutenção ou decretação da prisão preventiva decorrente da negativa de recorrer em liberdade exige concreta fundamentação com base em um dos requisitos do art. 312 do CPP, sendo para tanto necessário que o julgador aponte fatos que justifiquem a necessidade da medida extrema, sob pena de nulidade da decisão proferida.

Nesse ponto, cumpre ressaltar que a privação da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, por afetar o status libertatis do réu, deve ser considerada como medida excepcional, tornando-se admissível quando demonstrada sua real imprescindibilidade para garantia da ordem pública, da aplicação da lei penal ou conveniência da instrução, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Visando melhor compreender a matéria, destaca-se o trecho da fundamentação utilizada pela magistrada a quo (pág. 10/11 – id. 7207162):

 

(…)

O acusado não poderá recorrer em liberdade já que ainda persistem os motivos de sua prisão preventiva, ademais permaneceu PRESO durante toda a instrução criminal e tem condenação onde a ele não foi dado o direito de recorrer em liberdade, e frise-se cometeu este crime dentro do sistema prisional. Mantenho a prisão preventiva do réu, já que inalterados os pressupostos da custódia cautelar, ou seja o 'fumus comissi delicti' foi corroborado pelo decreto condenatório, ao passo que o 'periculum libertatis' é inerente ao perigo que a liberdade do condenado proporciona à ordem pública, haja vista a grave sensação de insegurança que a sociedade parnaibana experimentaria se o réu, não obstante os graves fatos praticados, fosse colocado em liberdade. Frise-se que o Município de Parnaíba tem assistido a um aumento vertiginoso da criminalidade, em especial do tráfico de drogas, o que reforça a necessidade da segregação cautelar como fator de garantia da ordem pública.

(…)

 

Da análise da decisão supra, verifica-se que o Juízo efetivamente se absteve da necessária fundamentação para a decretação da medida extrema, uma vez que deixou de apontar os motivos concretos que a legitimam (art.312 do CPP), contrariando, pois, o princípio constitucional da motivação das decisões judiciais (art. 93, IV, da CF) e, de consequência, o dispositivo infraconstitucional que trata especificamente da matéria (art. 387,1º, do CPP).

Note-se que a sentenciante apresentou elementos que sequer dizem respeito ao caso dos autos – crime cometido dentro do sistema prisional e aumento vertiginoso da criminalidade, em especial do tráfico de drogas –, o que reforça a ausência de fundamentação para a manutenção da prisão cautelar.

Acrescente-se que o paciente é primário e possuidor de residência fixa, não se tratando, pois, de criminoso contumaz ou foragido da justiça, tornando-se então eficaz e suficiente a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319, I a IX, do Código de Processo Penal.

Portanto, considerando que a Apelação Criminal foi interposta pela defesa e consta nos autos que o apelante se encontra preso desde 30.09.2021, em regime inicial semiaberto, impõe-se a revogação da prisão preventiva.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Hilton de Castro Brito para 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e REVOGAR a prisão preventiva a ele imposta, determinando para tanto a expedição do competente Alvará de Soltura, salvo se por outro motivo estiver preso, sem prejuízo de nova decretação pelo Juízo a quo, desde que apresentada fundamentação idônea.

Imponho-lhe, no entanto, as medidas cautelares previstas no art. 319, I, II, IV e V, c/c o art. 282, ambos do CPP, a saber: I) comparecimento mensal em juízo para informar e justificar suas atividades; II) proibição de frequentar as casas noturnas, bares e similares; IV) proibição de ausentar-se da Comarca sem a prévia comunicação ao juízo; e V) recolhimento domiciliar até as 20h, inclusive, nos dias de folga.

Fica o apelante advertido que o descumprimento de quaisquer delas poderá implicar na decretação de sua prisão pelo Juízo de primeiro grau, caso não seja possível a aplicação de medida cautelar menos gravosa.

Comunique-se ao Juízo de Origem, para os fins de direito.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Hilton de Castro Brito para 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e REVOGAR a prisão preventiva a ele imposta, determinando para tanto a expedição do competente Alvará de Soltura, salvo se por outro motivo estiver preso, sem prejuízo de nova decretação pelo Juízo a quo, desde que apresentada fundamentação idônea.

Imponho-lhe, no entanto, as medidas cautelares previstas no art. 319, I, II, IV e V, c/c o art. 282, ambos do CPP, a saber: I) comparecimento mensal em juízo para informar e justificar suas atividades; II) proibição de frequentar as casas noturnas, bares e similares; IV) proibição de ausentar-se da Comarca sem a prévia comunicação ao juízo; e V) recolhimento domiciliar até as 20h, inclusive, nos dias de folga.

Fica o apelante advertido que o descumprimento de quaisquer delas poderá implicar na decretação de sua prisão pelo Juízo de primeiro grau, caso não seja possível a aplicação de medida cautelar menos gravosa.

Comunique-se ao Juízo de Origem, para os fins de direito.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, 11 a 18 de novembro de 2022.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

1Art. 226. A pena é aumentada:

(…)

II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;