PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÕES DE “DAM” E PRODUTIVIDADE - DESCONTO PREVIDENCIÁRIO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL À INCORPORAÇÃO DAS VERBAS NA FORMA PRETENDIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. 1. O cerne da presente demanda gira em torno do alegado direito do Apelante à reincorporação de gratificações, devido à incidência de contribuição previdenciária sobre elas; 2. Na hipótese, o Apelante fez prova do vínculo funcional com a Administração Municipal, no entanto, não ficou comprovado que exerceu de forma ininterrupta por 5 (cinco) anos consecutivos ou por 10 (dez) anos intercalados os cargos em comissão ou funções de confiança, até a data da publicação da Emenda nº20/98, para fazer jus à incorporação da gratificação DAM; 3. Com efeito, a Lei Municipal nº 2.138/92, que dispõe acerca do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Teresina, estabelece em seu §2º do art.185 que para “efeito das incorporações de que trata este artigo, faz-se necessária a devida incidência da contribuição previdenciária; 4. Como bem destacado pelo magistrado a quo na sentença, inexiste o direito reclamado, pois o Apelante não se desincumbiu de demonstrar que preencheu o requisito temporal para incorporação da gratificação “DAM”, somando-se o fato de que não há norma permissiva para implantação daquela de produtividade na forma pretendida; 5. Desse modo, por força da alteração introduzida pela Emenda ao artigo 40, § 2º da CF/88, os proventos da aposentadoria passaram a ser calculados com base exclusivamente no cargo efetivo, excluindo-se da base de cálculo as vantagens decorrentes de cargos em comissão ou de funções de confiança; 6. Assim, diante da vedação expressa em lei sobre a incorporação dessas verbas, impossível reconhecer a pretensão vindicada; 7. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0005056-53.2013.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0005056-53.2013.8.18.0140 (1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI - PO-0005056-53.2013.8.18.0140)

Apelante: João de Oliveira Castro

Advogado: Hamilton Ayres Mendes Lima Junior – OAB/PI Nº 3.879

Apelada: Fundação Municipal de Saúde de Teresina- FMS

Advogado: Julliano Mendes Martins Vieira – OAB/PI Nº 7.489

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÕES DE “DAM” E PRODUTIVIDADE - DESCONTO PREVIDENCIÁRIO – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL À INCORPORAÇÃO DAS VERBAS NA FORMA PRETENDIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. O cerne da presente demanda gira em torno do alegado direito do Apelante à reincorporação de gratificações, devido à incidência de contribuição previdenciária sobre elas;

2. Na hipótese, o Apelante fez prova do vínculo funcional com a Administração Municipal, no entanto, não ficou comprovado que exerceu de forma ininterrupta por 5 (cinco) anos consecutivos ou por 10 (dez) anos intercalados os cargos em comissão ou funções de confiança, até a data da publicação da Emenda nº20/98, para fazer jus à incorporação da gratificação DAM;

3. Com efeito, a Lei Municipal nº 2.138/92, que dispõe acerca do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Teresina, estabelece em seu §2º do art.185 que para “efeito das incorporações de que trata este artigo, faz-se necessária a devida incidência da contribuição previdenciária;

4. Como bem destacado pelo magistrado a quo na sentença, inexiste o direito reclamado, pois o Apelante não se desincumbiu de demonstrar que preencheu o requisito temporal para incorporação da gratificação “DAM”, somando-se o fato de que não há norma permissiva para implantação daquela de produtividade na forma pretendida;

5. Desse modo, por força da alteração introduzida pela Emenda ao artigo 40, § 2º da CF/88, os proventos da aposentadoria passaram a ser calculados com base exclusivamente no cargo efetivo, excluindo-se da base de cálculo as vantagens decorrentes de cargos em comissão ou de funções de confiança;

6. Assim, diante da vedação expressa em lei sobre a incorporação dessas verbas, impossível reconhecer a pretensão vindicada;

7. Recurso conhecido, mas improvido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, em  CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, nos termos do §11 do art. 85 do CPC, para totalizá-los em 15% (quinze por cento), ficando mantida a sentença nos demais termos. Sem parecer ministerial, nos termos do voto do Relator.”

RELATÓRIO

 

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por João de Oliveira Castro, em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI que julgou improcedente a Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Antecipação de Tutela (PO-nº0005056-53.2013.8.18.0140), condenando-o ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios na razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

O Apelante alega, em síntese, que possui direito à incorporação das gratificações, em virtude do desconto previdenciário incidente sobre as verbas, pugnando, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a sentença vergastada.

A Apelada, por sua vez, rechaça, em sede de contrarrazões, as teses apontadas pelo Apelante, para requerer, ao final, a total improcedência do apelo (Id. 4513869).

Registre-se, por fim, que o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito (Id. 5444676).

É o relatório.

VOTO

 

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do presente recurso.

Como não foi suscitada preliminar, passa-se ao exame do mérito recursal.

 

2. Do mérito.

 

Segundo consta da inicial, o Apelante é servidor público, vinculado à Fundação Municipal de Saúde, ocupante do cargo de Assistente de Administração, lotado no Centro Diagnóstico Raul Bacelar, na cidade de Teresina/PI, e, desde 15 de maio de 1992, passou a exercer vários cargos em comissão de chefia/administrador.

Entretanto, em agosto de 2009, deixou de perceber as gratificações de cargo em comissão (“DAM”) e de produtividade, fato que o levou a ajuizar Ação de Obrigação de Fazer c/c com Pedido de Antecipação de Tutela, julgada improcedente em 1ª instância.

Pelo visto, o cerne da demanda gira em torno do alegado direito do Apelante à reincorporação das referidas gratificações aos vencimentos, devido à incidência de contribuição previdenciária sobre elas.

Entretanto, em que pesem os argumentos trazidos, não assiste razão ao Apelante.

Como se sabe, à época da vigência da Lei Municipal nº2138/1992, havia previsão de que o servidor público que tivesse em exercício da função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão possuía direito à incorporação da gratificação da função.

Contudo, com o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, houve alteração na redação do art. 40, §2º, da Constituição Federal, dispondo que os proventos de aposentadoria e as pensões não podem exceder a remuneração do cargo efetivo, ou seja, estabelece que não se leve em consideração a gratificação por cargo em comissão, função de direção, chefia ou assessoramento.

Assim, embora a norma se refira a proventos de inatividade, certamente alcança a remuneração em atividade, em face dos reflexos que decorreriam de eventual incorporação no momento da aposentadoria, passando então a vedar a incorporação de tais parcelas remuneratórias.

Dessa forma, antes do advento da supracitada emenda, era lícito a inclusão das gratificações, bastando que, até a data da sua publicação, o servidor público demonstrasse o cumprimento dos requisitos legais, para que fosse concedida tal incorporação.

Na hipótese, o Apelante fez prova do vínculo funcional com a Administração Municipal e que exerceu vários cargos em comissão/função de confiança, a partir de 15 de maio de 1992 (Id. 4513884 – página 96).

Com efeito, a Lei Municipal nº 2.138/92, que dispõe acerca do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Teresina, somente permite a incorporação de gratificações pelo exercício de função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão aos proventos, desde que preenchidos os requisitos legais previstos no art. 185, in verbis:

 

Art. 185. Incorporam-se aos proventos a gratificação de função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão: I – exercida pelo servidor por período de 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) anos intercalados; II – de maior valor desde que a função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão tenha sido exercida por um período mínimo de 2 (dois) anos; III – imediatamente inferior dentre as exercidas quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos.

§ 1.º VETADO

§ 2.º Para efeito das incorporações de que trata este artigo, faz-se necessária a devida incidência da contribuição previdenciária.

 

No entanto, não ficou comprovado que exerceu de forma ininterrupta por 5 (cinco) anos consecutivos ou por 10 (dez) anos intercalados os cargos em comissão ou funções de confiança, até a data da publicação da referida Emenda, uma vez que, por meio do levantamento de gratificações expedido pela SEMA, conta apenas com 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses ininterruptos (Id. 4513884 – página 132).

Como bem destacado pelo magistrado a quo na sentença, inexiste o direito reclamado, pois o Apelante não se desincumbiu de demonstrar que preencheu o requisito temporal para incorporação da gratificação “DAM”, somando-se o fato de que não há norma permissiva para implantação daquela de produtividade na forma pretendida.

Registre-se, por oportuno, que, conforme afirma o próprio apelante nas razões recursais, a contribuição previdenciária, denominada “PREV/PMT – CONTRIBUICA”, incidia sobre a gratificação de produtividade operacional, que continuou sendo paga regularmente, nos termos da Lei Complementar n° 3.746, de 04 de abril de 2008, e não sobre aquelas vantagens de “produtividade” e “gratificação DAM”.

Desse modo, por força da alteração introduzida pela Emenda ao artigo 40, § 2º da CF/88, os proventos da aposentadoria passaram a ser calculados com base exclusivamente no cargo efetivo, excluindo-se da base de cálculo as vantagens decorrentes de cargos em comissão ou de funções de confiança.

Registre-se, por oportuno, que é dever da Administração Pública a observância ao princípio da legalidade, preconizado no art. 37, caput, da CF/88. Assim, diante da vedação expressa em lei sobre a incorporação dessas verbas, impossível reconhecer a pretensão vindicada.

Nesse sentido, transcrevo entendimento firmado pelos Tribunais Pátrios, inclusive desta Corte de Justiça:

 

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. GRATIFICAÇÃO CORRESPONDENTE A 100% DA REMUNERAÇÃO RECEBIDA QUANDO À DISPOSIÇÃO DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA - ALESC. VANTAGEM DE CARÁTER TRANSITÓRIO E PROPTER LABOREM QUE NÃO PODE SER INCORPORADA AOS VENCIMENTOS, APÓS CESSADA A DESIGNAÇÃO, DIANTE DA AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA ADMITINDO A AGREGAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE DEVE PAUTAR-SE PELO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO ADQUIRIDO E AOS PRINCÍPIOS DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA ISONOMIA. RECURSO IMPROVIDO.

(TJ-SC - APL: 03063286420158240045 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0306328-64.2015.8.24.0045, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz, Data de Julgamento: 17/11/2020, Segunda Câmara de Direito Público).

SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS – GRATIFICAÇÃO DE MUNICIPALIZAÇÃO – Integração na base de cálculo do décimo terceiro salário, das férias e do terço constitucional de férias – Sentença de improcedência mantida – Verba de caráter temporário, eventual e propter laborem que não se incorpora aos vencimentos para qualquer efeito – Expressa vedação legal – Negado provimento ao recurso.

(TJ-SP - RI: 10325252920188260053 SP 1032525-29.2018.8.26.0053, Relator: José Walter Chacon Cardoso, Data de Julgamento: 09/11/2020, 4ª Turma - Fazenda Pública, Data de Publicação: 09/11/2020).

ACÓRDÃO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE REMUNERAÇÃO. SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE BARRA MANSA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO ESPECIAL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL APÓS O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98 PROÍBE A INCORPORAÇÃO DE PARCELAS REMUNERATÓRIAS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ACERTO DO JULGADO. Pretensão autoral que busca o reconhecimento do direito de incorporação de gratificação assegurado pelo art. 37 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Barra Mansa, Lei Municipal nº 1.718/1983. Adicional de cargo em comissão ou de função gratificada é a vantagem pecuniária concedida ao servidor público municipal efetivo ou estável, que houver exercido cargo de provimento em comissão ou função gratificada durante 8 (oito) anos consecutivos ou 12 (doze) anos intercalados. O art. 40 § 2º da Constituição Federal em sua redação original, vigente à época em que a autora passou a receber gratificação especial, assegurava aos servidores a incorporação aos proventos de aposentadoria dos valores percebidos na ativa pelo exercício de função gratificada ou cargo em comissão. Com o advento da Emenda Constitucional nº 20/1998, a nova redação do artigo 40, § 2º, da Constituição da Republica passou a vedar, a partir de 16/12/1998, a incorporação de parcelas remuneratórias. Embora a norma se refira a proventos de inatividade, por certo alcança a remuneração em atividade em face dos reflexos que decorreriam de eventual incorporação no momento da aposentadoria do servidor. Lei municipal não recepcionada pelas disposições da EC nº 20/98. Improcedência do pedido é medida que se impõe. Acerto do julgado. Recurso não provido. Majoração dos honorários recursais para 11% sobre o valor da causa.

(TJ-RJ - APL: 00100142720178190007, Relator: Des(a). LINDOLPHO MORAIS MARINHO, Data de Julgamento: 26/08/2020, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/09/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA ALDEIA. 1 - Autor requereu sua aposentadoria com base na lei Municipal 785/2002, no ano de 1997, começando a receber seus proventos no ano de 1998. 2 - Em ato administrativo expedido pelo Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Município de São Pedro da Aldeia - PREVISPA, ora réu, em 2007, teve a redução do percentual de 60% de seus rendimentos, a partir de orientação expedida pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, no processo TCE-RJ nº260.023.2/01. 3 - Autarquia previdenciária alegou que agiu de acordo com a orientação proferida pelo corpo técnico da Corte de Contas do Estado do Rio de Janeiro que esclareceu que as verbas pagas a título de gratificação pela função de cargo em comissão não poderiam ser incorporadas aos proventos de aposentadoria do Autor. 4 - O direito adquirido só é formado quando o ato jurídico perfeito o concede, devendo a administração pública nortear-se sempre com o princípio da legalidade, ou seja, fazendo somente aquilo que a lei autoriza o que no caso em tela não existe, já que a lei é clara vedando incorporações. 5 - Note-se quanto à aplicação da Lei Municipal nº 1.015/95, pleiteada pelo demandante, não é possível aplicar, haja vista que seu art. 18 traz previsão de incorporação de vantagens que ¿a lei municipal mandar incorporar¿ e, no caso, não há lei municipal autorizando essa incorporação. 6 ¿ Ressalte-se, também, que o fato de incidir contribuição previdenciária sobre a gratificação em comento, não autoriza sua incorporação ao salário, a exemplo do que ocorre com outras gratificações, constantes da jurisprudência, que também não são incorporadas, mas que autorizam, todavia, que se pleiteie em ação própria, a devolução dos descontos de contribuição previdenciária indevidos 7 - Recurso provido.

(TJ-RJ - REEX: 00135391920078190055, Relator: Des(a). FERNANDO FOCH DE LEMOS ARIGONY DA SILVA, Data de Julgamento: 11/04/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2018-04-16)

 

APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 Nas razões de apelo, os recorrentes requereram a condenação do réu a proceder que o valor recebido a título de gratificação de produtividade operacional do contracheque dos autores, sejam incorporados aos vencimentos, obedecendo a sistemática prevista nos §§ 2º e 3º do art. 55 da Lei Complementar n. 3746;2008, e que o vencimento básico utilizado no cálculo do referido adicional seja o vencimento atual. concluímos, que esse requisito se apresenta cumprido e comprovado nos autos pelas fichas funcionais, que informam a instrução de nível superior dos autores, aqui apelantes.2 Importante observar que a carga horária cumprida também está demonstrada na referida ficha funcional, pois os apelantes trabalham um expediente de 6 horas diárias, que totalizam, no mínimo, 30 horas semanais. 3 Quanto ao pedido dos recorrentes a condenação do réu a proceder que o valor recebido a título de gratificação de produtividade operacional do contracheque incorporados aos vencimentos, obedeça a sistemática prevista nos §§ 2º e 3º do art. 55 da Lei Complementar n. 3746/2008, e que o vencimento básico utilizado no cálculo do referido adicional seja o vencimento atual, devemos ressaltar que esse benefício foi extinto pela Lei 3746/08, que integrou o vencimento a fim de evitar redução remuneratória. 4 Com isso conclui-se que o direito é devido, mas apenas aplicando-se o percentual legal sobre os vencimentos dos servidores à época da promulgação da lei que o extinguiu e não o vencimento atual.

(TJPI - APELAÇÃO CÍVEL Nº0708001-28.2018.8.18.0000 -: Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA - ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público - 31 de julho de 2020)

 

Portanto, diante dos fundamentos acima esposados e firme na jurisprudência dominante, impõe-se então a manutenção da sentença.

 

3. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém, NEGO-LHE PROVIMENTO, majorando, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, no termos do §11 do art. 85 do CPC, para totalizá-los em 15% (quinze por cento), ficando mantida a sentença nos demais termos.

Sem parecer ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, em  CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, nos termos do §11 do art. 85 do CPC, para totalizá-los em 15% (quinze por cento), ficando mantida a sentença nos demais termos. Sem parecer ministerial, nos termos do voto do Relator.”

 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido/Suspeito: não houve.

Presente a Exmo.  Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 11 a 18 de novembro de 2022.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

Teresina, 22/11/2022