PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

GABINETE DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 0757328-68.2020.8.18.0000

Impetrante: INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO E INFORMÁTICA EIRELI

Advogado: Cristiano Diehl Xavier (OAB/RS n. 57107); Claudio Otavio Melchiades Xavier (OAB/RS n. 3253)

Impetrado:  SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ

Procuradoria Geral do Estado do Piauí

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

DECISÃO

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de medida liminar, impetrado por INFOAR COMÉRCIO E SERVIÇOS EM AR CONDICIONADO E INFORMÁTICA EIRELI devidamente representada e qualificada nos presentes autos, contra ato do SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, objetivando o reconhecimento do direito líquido e certo de não recolher o ICMS-DIFAL nas vendas promovidas com destino ao Estado do Piauí, bem como o direito de compensar todos os pagamentos indevidos realizados a tal título. 

Aduz a Impetrante que após a edição da  Emenda Constitucional nº. 87/2015 o regramento constitucional do ICMS-DIFAL tornou irrelevante o fato de o consumidor final destinatário ser ou não contribuinte do imposto, e imputou ao remetente das mercadorias o ônus de recolher o imposto ao estado de destino.

Sustenta que as alterações previstas na EC 87/2015 foram regulamentadas através do Convênio CONFAZ 93/2015 e, no Estado do Piauí, internalizado através da Lei Estadual nº 6.713/2015. No entanto, ambas violariam dispositivos constitucionais, por vício de forma, porque disciplinam a matéria  ao arrepio de qualquer legislação complementar federal.

Em decisão de Id 4487501, deferi a medida liminar “para autorizar a Impetrante a deixar de efetuar o recolhimento do DIFAL nas operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do imposto situadas neste Estado, afastando qualquer sanção penalidade, restrição ou limitação de direitos, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, IV, do CTN.”

O Estado do Piauí, todavia,  apresentou contestação (Id 4652342), onde suscita, preliminarmente, a ocorrência da decadência, a ausência de prova pré-constituída, a ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda e a impossibilidade de uso da ação mandamental como sucedâneo de ação de cobrança, nos termos da S. 269 do STF. 

 No que se refere à possível ocorrência da decadência, o ente público estadual, em sua argumentação, invocou o entendimento jurisprudencial da Corte Superior, no sentido de que “a obrigação tributária surge com a publicação da norma que a institui, constituindo ali ato único de efeitos concretos na esfera patrimonial do contribuinte, e sua cobrança periódica não tem o condão de transformá-la em obrigação de trato sucessivo para fins de impetração de Mandado de Segurança” (AgInt no REsp 1.627.784/GO, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes DJe 6.9.2019).

Com base neste entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o ato sujeito à impugnação se consuma quando da publicação da norma, sendo esta a data de início da contagem do prazo decadencial previsto no artigo 23 da Lei 12.016/2009.

Relativamente à tese de ilegitimidade passiva, defendeu o ente público estadual que o Secretário de Fazenda, apontado pelo impetrante, é parte ilegítima para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança que questiona cobrança de tributos.

Traz à lume, também, o entendimento do STJ no sentido de que “Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de Mandado de Segurança em que se discute incidência de tributos, na medida em que referida autoridade apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei, não agindo diretamente na execução da lavratura de auto de infração tributária" (RMS 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1º/8/2017)

Dado prazo à Impetrante, para o efetivo contraditório, em sede de despacho (Id. 7434348), a fim de que se manifestasse sobre a possível ocorrência do instituto da decadência e também, da eventual ilegitimidade da parte impetrada. 

Isto posto, adveio a manifestação (Id. 804813), a impetrante destacou que seja reconhecido o não recolhimento da diferença de alíquotas do ICMS ao Estado do Piauí. Alegou pelo afastamento da preliminar de ilegitimidade passiva e o reconhecimento do indébito decorrente dos pagamentos efetuados nos últimos 05 anos que antecederam a impetração. 

Após, vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO 

A autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009, in verbis:

Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições. (...) 

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. 

No exame dos autos, percebo que a impetrante insurge-se contra o recolhimento da diferença de alíquotas do ICMS, nas vendas de mercadorias destinadas a consumidores finais, contribuintes ou não, localizados em solo piauiense.

Como é cediço, a autoridade coatora, para fins de mandado de segurança, é aquela que ordena ou realiza o ato ilegal, ou aquele que possui competência administrativa para sanar a suposta ilegalidade. É o que disciplina o art. 6º, §3º, da Lei 12.016/2009:

Art. 6º (...)

§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

Trata-se, destarte, de ato de lançamento, fiscalização e arrecadação tributária, de incumbência dos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, consoante o disposto no art. 1.475 do Decreto Estadual n.º 13.500/2008, in verbis: 

Art. 1.475. A fiscalização do imposto compete à Secretaria da Fazenda, através dos órgãos próprios e será executada: 

I – a qualquer nível, pelos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual, auxiliados pelos Auditores Fiscais Auxiliares da Fazenda Estadual; 

II – relativamente a mercadorias em trânsito, pelos servidores designados expressamente por ato do Secretário da Fazenda, ressalvado o disposto no inciso anterior. 

Nesta senda, visando a impetrante no presente mandamus que a autoridade coatora suspenda a cobrança da diferença de alíquota de ICMS, o sujeito passivo que deve figurar na presente ação é a autoridade fiscal que tenha supostamente agido com ilegalidade ou abuso de poder. 

Assim, almejando suspender a cobrança do imposto, o mandado de segurança deve ser impetrado contra aquele que tem competência fiscal para exigir o imposto que o impetrante considera indevido, que, no caso, não é o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí.

Não obstante, verifico que a impetração foi apresentada indicando como autoridade coatora o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí, o qual, contudo, tanto não deu causa à lesão jurídica perpetrada no patrimônio da impetrante, quanto não detém atribuições para providenciar o desfazimento do ato combatido.

Oportuno salientar que as autoridades a quem compete privativamente promover arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos e contribuições estaduais são os Auditores Fiscais da Fazenda Estadual (art. 59, § 1º, da Lei nº 4.257/89, art. 23, da Lei 6.949/17, art. 26, § 1º, da Lei 6.949/17).

A jurisprudência das Turmas de Direito Público do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima. Vejamos: 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO . AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 

1. Esta Corte de Justiça consolidou o entendimento de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental (AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 3.4.2019). Precedentes: AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 1o.3.2019; AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 30.8.2018; e AgInt no RMS 55.681/RN, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 6.9.2018. 

2. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo Interno da Empresa. 

(AgInt no RMS 34.860/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 20/05/2019) 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. GLOSA DE CRÉDITOS. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA . ILEGITIMIDADE PASSIVA. 

1. Os recursos em mandado de segurança dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça são apreciados em sede de jurisdição ordinária, o que enseja o conhecimento de ofício de questões de ordem pública, entre elas a alusiva às condições da ação, no caso, especificamente, a relacionada com a legitimidade passiva da autoridade apontada como coatora . 

2. O Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sentido de que o Secretário de Fazenda do Estado não é parte legítima para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos, não havendo falar, de outro lado, na possibilidade de encampação nem em eventual poder hierárquico sobre seus subordinados, uma vez que sua presença indevida no mandamus altera a competência para o julgamento da ação mandamental. 

3. "A jurisprudência deste STJ compreende não ser possível autorizar a emenda da inicial para correção da autoridade indicada como coatora nas hipóteses em que tal modificação implica em alteração de competência jurisdicional. Isso porque compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado , prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário" (AgInt no RMS 54.535/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 26/09/2018). 

4. Agravo interno não provido. 

(AgInt no RMS 53.867/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 03/04/2019) 

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA APONTADO COMO AUTORIDADE COATORA . ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 626/ STJ . DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO AUTÔNOMO. VIA MANDAMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 266/STF. ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO FIRMADO PELO RITO DO ART. 543-C DO CPC/73 (REsp 1.119.872/RJ). 

1. O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos, no caso, o ICMS. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2016. 

2. "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal" (Súmula 626/ STJ ). 

3. Não é possível valer-se da teoria da encampação na espécie, uma vez que haveria alteração de competência jurisdicional, pois compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Secretário de Estado (art. 161, e, 5, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro), prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário. 

4. "É incabível mandado de segurança que tem como pedido autônomo a declaração de inconstitucionalidade de norma, por se caracterizar mandado de segurança contra lei em tese" (Tema 430/ STJ ). 

5. Agravo interno não provido. 

(AgInt no RMS 58.354/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019)

Colaciono ainda julgados desta Corte que também corroboram o entendimento acima esposado:

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. RECOLHIMENTO DE ICMS/DIFAL. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA EM CASO DE CORREÇÃO DA AUTORIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA.

(TJPI | Apelação Cível Nº  0752454-69.2022.8.18.0000 | Relator: Des. Erivan Lopes| | Data de Julgamento: 28/03/2022 )

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. INDICAÇÃO ERRÔNEA. EMENDA À INICIAL. POSSIBILIDADE. AUTORIDADE COATORA SEM COMPETÊNCIA ESPECIAL. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO. EMENDADA A INICIAL. REMESSA A PRIMEIRA INSTÂNCIA. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM. CONCLUSÃO PARA DECISÃO.

(TJPI | Apelação Cível Nº   0750488-08.2021.8.18.0000| Relator: Des. Olímpio José Passos Galvão| | Data de Julgamento: 25/01/2021 )

Assim não havendo autoridade coatora corretamente indicada que atraia este foro por prerrogativa de função, DECLARO a incompetência absoluta desta Câmara de Direito Público para processar e julgar originariamente esta ação mandamental. E DETERMINO a remessa dos à Primeira Instância.

Intime-se e cumpra-se.

 Teresina/PI, 18 de novembro de 2022

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator