EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA (ART. 16, IV, DA LEI Nº 10.826/03) – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE INDEFERIU O PLEITO DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS – REJEIÇÃO – BUSCA E APREENSÃO – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – DENÚNCIA ANÔNIMA – ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA O INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL OU MESMO PARA A REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL – PRELIMINAR ACOLHIDA – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. Faculta-se ao magistrado o indeferimento, de maneira fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, salvo quando a parte demonstrar a sua imprescindibilidade. Precedentes. 2. Na hipótese, o magistrado a quo, fundamentadamente, indeferiu o pleito defensivo, sob o argumento de que teria ocorrido a preclusão do direito de arrolar testemunhas. 3. O indeferimento do pedido de oitiva das testemunhas arroladas intempestivamente não implica em nulidade, tendo em vista que o apelante, em um primeiro momento, foi assistido pela Defensoria Pública Estadual, que arrolou testemunhas no momento processual oportuno, nos termos do artigo 396-A do CPP. Preliminar rejeitada. 4. O ingresso forçado em domicílios, sem mandado judicial e em qualquer período do dia, somente mostra-se legítimo quando tenha suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto a indicar que no interior da residência esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, cível e disciplinar do agente ou autoridade. Precedente. 5. Os fundamentos apresentados pelo magistrado a quo – no sentido de que teria ocorrido simples busca pessoal – não se sustentam, pois o apelante, de fato, se encontrava em sua residência, sentado em uma janela, a qual, por óbvio, integra o seu domicílio. 6. Ademais, ainda que se considere ter ocorrido simples busca pessoal, não ficou suficientemente demonstrada a existência de fundadas razões para a realização da diligência, pois os policiais ouvidos em juízo sequer lograram êxito em apresentar justificativa para tal ato, limitando-se a dizer que (i) teriam recebido “denúncias anônimas de que teria ocorrido um roubo de motocicleta e um dos indivíduos estava armado”, e que (ii) uma pessoa teria indicado que o apelante se encontrava portando arma de fogo. 7. Frise-se que sequer ficou demonstrada a existência de relação entre o suposto roubo/furto da motocicleta e eventual participação do apelante, inexistindo, portanto, justificativa prévia e legítima para a realização da abordagem. 8. Como a violação ao domicílio ocorreu de forma ilegal, a apreensão da arma de fogo também se encontra eivada de nulidade, impondo-se, portanto, a absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, uma vez que a condenação se deu unicamente em razão do artefato apreendido e dos depoimentos prestados pelos policiais militares. 9. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000703-63.2012.8.18.0088 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 22/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0000703-63.2012.8.18.0088 (Capitão de Campos / Vara Única)

Apelante: Raniele Cardoso de Andrade

Advogado: Moises Augusto Leal Barbosa (OAB/PI nº 161)

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

  

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – PORTE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA (ART. 16, IV, DA LEI Nº 10.826/03) – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE INDEFERIU O PLEITO DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS – REJEIÇÃO – BUSCA E APREENSÃO – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO – DENÚNCIA ANÔNIMA – ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA O INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL OU MESMO PARA A REALIZAÇÃO DE BUSCA PESSOAL – PRELIMINAR ACOLHIDA – ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. Faculta-se ao magistrado o indeferimento, de maneira fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, salvo quando a parte demonstrar a sua imprescindibilidade. Precedentes.

2. Na hipótese, o magistrado a quo, fundamentadamente, indeferiu o pleito defensivo, sob o argumento de que teria ocorrido a preclusão do direito de arrolar testemunhas.

3. O indeferimento do pedido de oitiva das testemunhas arroladas intempestivamente não implica em nulidade, tendo em vista que o apelante, em um primeiro momento, foi assistido pela Defensoria Pública Estadual, que arrolou testemunhas no momento processual oportuno, nos termos do artigo 396-A do CPP. Preliminar rejeitada.

4. O ingresso forçado em domicílios, sem mandado judicial e em qualquer período do dia, somente mostra-se legítimo quando tenha suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto a indicar que no interior da residência esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, cível e disciplinar do agente ou autoridade. Precedente.

5. Os fundamentos apresentados pelo magistrado a quo – no sentido de que teria ocorrido simples busca pessoal – não se sustentam, pois o apelante, de fato, se encontrava em sua residência, sentado em uma janela, a qual, por óbvio, integra o seu domicílio.

6. Ademais, ainda que se considere ter ocorrido simples busca pessoal, não ficou suficientemente demonstrada a existência de fundadas razões para a realização da diligência, pois os policiais ouvidos em juízo sequer lograram êxito em apresentar justificativa para tal ato, limitando-se a dizer que (i) teriam recebido “denúncias anônimas de que teria ocorrido um roubo de motocicleta e um dos indivíduos estava armado”, e que (ii) uma pessoa teria indicado que o apelante se encontrava portando arma de fogo.

7. Frise-se que sequer ficou demonstrada a existência de relação entre o suposto roubo/furto da motocicleta e eventual participação do apelante, inexistindo, portanto, justificativa prévia e legítima para a realização da abordagem.

8. Como a violação ao domicílio ocorreu de forma ilegal, a apreensão da arma de fogo também se encontra eivada de nulidade, impondo-se, portanto, a absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, uma vez que a condenação se deu unicamente em razão do artefato apreendido e dos depoimentos prestados pelos policiais militares.

9. Recurso conhecido e provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de declarar a ilicitude das provas derivadas do flagrante na presente ação penal e, de consequência, absolver o apelante Raniele Cardoso de Andrade da prática do crime tipificado no art. 16, IV, da Lei nº 10.826/03 (posse ou porte de arma de fogo com numeração suprimida), com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Raniele Cardoso de Andrade (pág. 18 – id. 4128663), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Capitão de Campos (pág. 167/174 – id. 4128662) que o condenou à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 16, IV, da Lei nº 10.826/03 (posse ou porte de arma de fogo com numeração suprimida), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 1/4 – id. 4128662), a saber:

 

(…)

Noticiam os incusos autos de inquérito policial que por volta de 17:30 horas do dia 17.12.2012, policiais que efetivavam diligências acerca de furto de uma motocicleta na cidade de Boa Hora, tiveram conhecimento da existência de uma Pistola – Tipo BERETA, que supostamente estaria no poder do ora acusado, razão pela qual resolveram efetuar uma abordagem na pessoa do mesmo.

 

No momento da busca pessoal, os respectivos policiais encontraram, em poder de Ranielle Cardoso de Andrade, ora acusado, uma pistola calibre 22, com numeração raspada, com um (01) cartucho intacto.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 68 – id. 4128662) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (id. 5222517), as preliminares de nulidade (i) da decisão que indeferiu o pleito de oitiva das testemunhas, sob o argumento de que o magistrado a quo incorreu em cerceamento de defesa, e (ii) da busca e apreensão realizada no domicílio do apelante, o que implicaria na sua absolvição.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 5569436), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 6225110).

Feito revisado (id. 8665827).

É o relatório.

VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura dos presentes recursos, deles CONHEÇO, por serem cabíveis e tempestivos.

Conforme relatado, a defesa suscita as preliminares de nulidade (i) da decisão que indeferiu o pleito de oitiva das testemunhas e (ii) da busca e apreensão realizada no domicílio do apelante, o que implicaria na sua absolvição.

Passo, então, à análise das preliminares suscitadas.

 

 

1. Da preliminar de cerceamento de defesa

 

Alega a defesa, em síntese, que “ao tempo da audiência requereu a oitiva das testemunhas presenciais”, ressaltando que “o processo esta maculado a partir do indeferimento do pedido de oitiva”. Ao final, pugna pela declaração de nulidade da sentença, porque teria ocorrido cerceamento de defesa.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhe assiste razão.

Como se sabe, dispõe o art. 400, §1º, do Código de Processo Penal que “as provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias”, mesmo porque ele é o destinatário da prova.

Por essa razão, prevalece o entendimento no sentido de que não implica em cerceamento de defesa a decisão que indefere a produção de prova quando fundamentada na sua desnecessidade para o deslinde da controvérsia. Confira-se:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS ILÍCITAS DECORRENTES DE INVASÃO DOMICILIAR. NÃO OCORRÊNCIA. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. INDEFERIMENTO DE JUNTADA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO JUSTIFICADA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. SUSPEIÇÃO DO JUIZ. NÃO ALEGADA NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PRECLUSÃO. PRISÃO PREVENTIVA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

1-3. Omissis.

4. "Vige na lei processual brasileira o princípio da livre apreciação da prova, o qual faculta ao magistrado o indeferimento, de forma fundamentada, das providências que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, conforme verifica a sua necessidade ou não para a elucidação dos fatos, sem que isso cause cerceamento de defesa"(HC 340.948/BA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016).

5. Na hipótese, o Magistrado, ao indeferir o pedido da defesa de juntada de notícias anônimas, fundamentou sua decisão.

6. A suspeição deve ser suscitada na primeira oportunidade em que houver de falar nos autos, sob pena de preclusão. No caso, durante a audiência de instrução, a defesa não mostrou nenhuma objeção quanto ao comportamento do Juiz processante.

7. Omissis.

8. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 451.528/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018) [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E TRÁFICO DE DROGAS. INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES PREVISTAS NO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISPOSITIVO QUE CONTÉM MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CONFIRMADO EM JUÍZO E CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS COLHIDAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. EIVA NÃO CARACTERIZADA.

1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. 2. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato.

Precedentes.

2. Na espécie, ainda que o reconhecimento na fase policial não tenha observado os ditames do artigo 226 da Lei Penal Adjetiva, o certo é que foi confirmado em juízo e contrastado com os demais elementos de convicção reunidos no curso da instrução criminal, os quais, segundo as instâncias de origem, são aptos a comprovar a autoria delitiva, o que afasta a ilegalidade suscitada na impetração. Precedentes.

INDEFERIMENTO MOTIVADO DE PRODUÇÃO DE PROVAS REQUERIDAS PELO RÉU.

POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.

1. Ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF.

2. No caso dos autos, foram declinadas justificativas plausíveis para a negativa de oitiva da testemunha indicada pela defesa em audiência, sendo certo que, ultrapassado o prazo para a apresentação do rol de testemunhas, a colheita de novos depoimentos não configura direito subjetivo da parte, mas faculdade do juiz, caso considere as declarações imprescindíveis à busca da verdade real, o que, como visto, não ocorreu na hipótese em exame.

Precedente.

3. Para concluir que a produção da referida prova é indispensável para a comprovação das teses defensivas, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita. Precedentes.

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO.

INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.

1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

2. Na hipótese, observa-se que as instâncias de origem, com esteio no conjunto probatório acostado aos autos, notadamente nas circunstâncias em que o acusado foi preso em flagrante, constataram que se dedicava à prática de ilícitos, encontrando-se justificada, assim, a negativa de aplicação da causa de diminuição em testilha.

3. "Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias que envolveram a prática delitiva, com destaque para a quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos." (AgRg no HC 525.356/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019) 4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 539.979/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 19/11/2019)

 

Na hipótese, o magistrado a quo, fundamentadamente, indeferiu o pleito defensivo, sob o argumento de que teria ocorrido a preclusão do direito de arrolar testemunhas.

Como se sabe, cabe ao magistrado velar pela célere solução do litígio (art. 5º, LXXVIII, da CF, c/c art. 139, II e III, do CPC), podendo, para tanto, indeferir as diligências desnecessárias e protelatórias, dentro de um juízo de discricionariedade técnica, utilizando-se de motivos juridicamente válidos – como na hipótese, em que a Defensoria Pública, em sede de Resposta à Acusação, arrolou as mesmas testemunhas apresentadas pela acusação.

Ressalte-se que o momento oportuno para a apresentação do rol de testemunhas é, para a acusação, na inicial acusatória e, para a defesa, no oferecimento da defesa preliminar, nos termos dos artigos 396, caput, e 396-A do Código de Processo Penal. Confira-se:

 

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

 

Conclui-se, pois, que o indeferimento do pedido de oitiva das testemunhas arroladas intempestivamente não implica em nulidade, tendo em vista que o apelante, em um primeiro momento, foi assistido pela Defensoria Pública Estadual, que arrolou testemunhas no momento processual oportuno, nos termos do artigo 396-A do CPP.

Nesse sentido, destacam-se os seguintes precedentes, inclusive desta Egrégia Corte de Justiça:

HABEAS CORPUS. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ROL DE TESTEMUNHAS INTEMPESTIVO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.

1. O habeas corpus, via de regra, não é via cabível para impugnar decisão que indefere o pedido de produção de provas. Nestas hipóteses, apenas é possível sua interposição quando alegada flagrante violação a garantias constitucionais.

2. No caso, não se vislumbra constrangimento ilegal em desfavor da paciente diante do indeferimento da oitiva das testemunhas arroladas de forma intempestiva. A ré foi devidamente assistida por defensor durante todo o processo, não tendo apresentado testemunhas quando da resposta à acusação, momento processual oportuno, nos termos do artigo 396-A do CPP. Assim, não há afronta ao contraditório e à ampla defesa. Precedentes. ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus Nº 70066463829, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em 30/09/2015).

(TJ-RS - HC: 70066463829 RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Data de Julgamento: 30/09/2015, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 05/10/2015).

 

APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI POPULAR. HOMICÍDIO. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DE ROL DE TESTEMUNHAS. INDEFERIMENTO. NULIDADES. INEXISTÊNCIA. ERRO NA GRAFIA DO NOME DO ACUSADO E DA VÍTIMA. NULIDADE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. MERA IRREGULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS À BUSCA DA VERDADE REAL. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO. IMPOSIBILIDADE. CAPACIDADE DECLARADA POR LAUDO MÉDICO OFICIAL. RECONHECIMENTO DE INCAPACIDADE DO ACUSADO. INVIABIILIDADE.

1. O momento oportuno para a apresentação de rol de testemunhas é, para a acusação, na inicial acusatória e, para a defesa, no oferecimento da defesa preliminar.

2. Não gera cerceamento de defesa o indeferimento pelo julgador de rol oferecido a destempo, pois em matéria criminal, tudo deve ser preciso e certo, sem que ocorra possibilidade de desencontro na apreciação de provas.

3. In casu, apesar de já ter sido apresentado rol de testemunha, por ocasião da apresentação da defesa preliminar, o acusado apresentou, em momento inoportuno, novo rol de testemunhas, no que foi indeferido pelo julgador.

4.(...)

(TJ-PI – APR: 0005443-25.2000.8.18.0140 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 04/04/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal, grifo nosso)

Portanto, não se vislumbra a ocorrência de cerceamento de defesa ou ofensa ao devido processo legal, impondo-se então a rejeição da preliminar.

Passo, então, a apreciar a preliminar de nulidade da busca e apreensão.

 

 

2. Da preliminar de nulidade da busca e apreensão

 

Aduz a defesa, em síntese, que “os policiais adentraram a residência [do apelante] sem mandado de busca, o que torna o ilegal”, ao tempo em que ressalta que “[quando] os policiais efetuaram a abordagem pegaram [o apelante] dentro do seu domicílio”. Ao final, pugna pela declaração de nulidade das provas colhidas e, de consequência, pela absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, II e VII, do Código de Processo Penal.

Após análise detida dos autos, constata-se que assiste razão à defesa.

Inicialmente, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, definiu, em síntese, que o ingresso forçado em domicílios, sem mandado judicial e em qualquer período do dia, somente se mostra legítimo quando tenha suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto a indicar que no interior da residência esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou autoridade.

Visando à melhor compreensão da matéria, transcreve-se a ementa do Acórdão:

 

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral.

2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.

3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia.

4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.

5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.

6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.

7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016)

 

Dessa forma, percebe-se que a Suprema Corte validou a possibilidade de prisão em flagrante mesmo em casos de crimes permanentes, desde que amparada em fundadas razões e submetida a controle a posteriori, “que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

Cumpre, portanto, verificar se a prisão em flagrante do apelante se amolda em alguma das permissões legais.

Na hipótese, o flagrante teria ocorrido após os policiais militares receberem “várias denúncias anônimas” dando conta de que teria ocorrido um “roubo” de uma motocicleta.

A propósito, a testemunha Gilvan Melo, policial militar, afirma, em juízo (id. 4137592), que “as denúncias davam conta de que um desses indivíduos [que teria praticado o assalto] estava armada”.

Ato contínuo, e durante “a realização de patrulhas ostensivas”, noticia que os policiais militares observaram o apelante “sentado na janela da casa dele” portando uma arma na cintura, sendo que “ele tentou entrar, mas nós prendemos ele”.

Antônio Wilson, também policial militar, corrobora (id. 4137593) o depoimento prestado por Gilvan, destacando que “um indivíduo foi quem disse que ele [apelante] estava com uma pistola”, mas que “a motocicleta não foi apreendida com ele [apelante]”.

Note-se que o magistrado a quo afastou a preliminar de nulidade da busca e apreensão sob o argumento de que teria ocorrido mera busca pessoal, pois, de acordo com “depoimentos testemunhais, o réu estava sentado na janela de casa, na parte de fora, quando foi abordado e encontrada a arma de fogo”, destacando que “não houve ingresso na residência [do apelante], não havendo que se falar em violação de domicílio”.

Certamente que os Tribunais Superiores vem se posicionando no sentido de que a natureza permanente do crime de tráfico possibilita o ingresso das forças policiais na residência do acusado sem que haja mandado judicial para tanto, porém, nos limites expostos alhures (RE n. 603.616, STF, Tema 280).

Entretanto, os fundamentos apresentados pelo magistrado a quo – no sentido de que teria ocorrido simples busca pessoal – não se sustentam, pois o apelante, de fato, se encontrava em sua residência, sentado em uma janela, a qual, por óbvio, integra o seu domicílio.

Ademais, ainda que se considere ter ocorrido simples busca pessoal, não ficou suficientemente demonstrada a existência de fundadas razões para a realização da diligência, pois os policiais ouvidos em juízo sequer lograram êxito em apresentar justificativa para tal ato, limitando-se a dizer que (i) teriam recebido “denúncias anônimas de que teria ocorrido um roubo de motocicleta e um dos indivíduos estava armado”, e que (ii) uma pessoa teria indicado que o apelante se encontrava portando arma de fogo.

Frise-se que sequer ficou demonstrada a existência de relação entre o suposto roubo/furto da motocicleta e eventual participação do apelante, inexistindo, portanto, justificativa prévia e legítima para a realização da abordagem.

A propósito, destacam-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. DENÚNCIA ANÔNIMA E TENTATIVA DE FUGA DO PACIENTE. ELEMENTOS INSUFICIENTES. ILEGALIDADE CONFIGURADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.

2. In casu, as fundadas razões para o ingresso no imóvel teriam sido a natureza permanente do tráfico, denúncia anônima e a fuga dos investigados ao avistar a Polícia. Em relação à tentativa de fuga do agente ao avistar policiais, deve-se salientar que tal circunstância, por si só, não configura a justa causa exigida para autorizar a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.

3. Vale destacar que em situação bastante semelhante à dos presentes autos, na qual se contou com "denúncia anônima" e fuga do morador após visualizar os policiais, a Sexta Turma desta Corte entendeu que, mesmo diante da conjugação de desses dois fatores, não se estaria diante de justa causa.

4. Entende-se que, a partir da leitura do Tema 280/STF, resta mais adequado seguir o entendimento esposado pelo em. Min. Néfi Cordeiro, no RHC 83.501/SP, no sentido da exigência de prévia investigação policial quanto à veracidade das informações recebidas. Destaque-se não se está a exigir diligências profundas, mas sim breve averiguação, como, por exemplo, "campana" próxima à residência para verificar a movimentação na casa e outros elementos de informação que possam ratificar a notícia anônima.

5. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC 628.259/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUGA DO AGENTE E ATITUDE SUSPEITA. JUSTA CAUSA NÃO CONFIGURADA. . ILEGALIDADE RECONHECIDA.  AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616 - Tema 280/STF, no caso em apreço, não foram apontados elementos idôneos aptos a caracterizar a "justa causa", que permitiria o ingresso dos policiais na residência do acusado, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2. Nesse contexto, as buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões  de que, naquela localidade, esteja ocorrendo um delito. Na hipótese, os fundamentos apresentados para caracterizar a justa causa e justificar o ingresso no imóvel foram uma  "atitude suspeita" do acusado, seguido da  fuga do agravante  para o interior da residência, ao avistar a guarnição policial. Deve-se frisar que, antes de se evadir da abordagem policial pela janela dos fundos de sua residência, o acusado fechou o portão, no intuito evidente de não permitir a entrada dos milicianos em sua casa. Precedentes.

3. Registre-se também que a posterior apreensão de drogas no local não convalida a ilegalidade, diante da ausência de justa causa.

Precedentes.

4. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC n. 736.471/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022, grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. TEMA AFETO A REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA INVASÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA. SITUAÇÃO DE URGÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. NÃO COMPROVADA. PRECEDENTES. ILEGALIDADE MANIFESTA EVIDENCIADA.

1. Agravos regimentais do Ministério Público Federal e do Parquet estadual apreciados em conjunto.

2. Deve ser mantida por seus próprios fundamentos a decisão monocrática que concedeu a ordem de ofício para reconhecer a nulidade das provas obtidas ilicitamente, bem como as delas derivadas, absolvendo a paciente.

3. Na espécie, o ingresso desautorizado no domicílio não foi calcado em fundadas razões - justa causa - a indicar que dentro da casa ocorresse situação de flagrante delito - a diligência dos agentes públicos foi antecedida por denúncia anônima, que resultou na abordagem do réu em local conhecido como ponto de tráfico, tendo sido surpreendido durante busca pessoal portando uma porção de maconha e uma de crack, desacompanhada de investigação, monitoramento ou outros elementos preliminares indicativos de ato de mercancia na residência.

4. Em relação ao ingresso em domicílio e à busca pessoal, a Sexta Turma desta Corte Superior tem entendido que não se considera fundadas razões para ingresso em domicílio a apreensão de drogas em poder de alguém em via pública (HC n. 668.886/RJ, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 6/5/2022).

5. Ainda conforme precedentes desta Casa, as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude "suspeita" ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não necessariamente o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente (HC n. 598.051/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/3/2021).

6. Agravos regimentais improvidos (Petições n. 664.282/2022 e n. 668.700/2022).

(STJ, AgRg no HC n. 707.149/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)

 

Registre-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante – policiais militares que se dirigiram ao imóvel após receberem “denúncias anônimas” –, concluiu pela ausência de justa causa para o ingresso forçado em imóvel domiciliar, ressaltando a necessidade de realização de prévia investigação policial para fins de verificação da credibilidade das informações. Confira-se:

 

PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CORRUPÇÃO DE MENORES. ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM ORDEM JUDICIAL E SEM ELEMENTOS MÍNIMOS DE TRAFICÂNCIA NO LOCAL. PRISÃO PREVENTIVA ILEGAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO.

1. Ainda que esta Sexta Turma tenha admitido como fundamento para a prisão preventiva a relevante quantidade entorpecentes apreendidos em poder da paciente, tratando-se de 132 pedras de crack, 84 papelotes de cocaína e ainda 26 trouxinhas de maconha não foi apontado nenhum elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência da paciente, citando-se apenas a verificação de denúncias de tráfico de drogas que receberam através do "Disque Denúncia", e a fuga do adolescente.

2. Verifica-se ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, determinado no art. 5°, inc. XI, da Constituição da República, quando não há referência a prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas, não se tratando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância no domicilio violado.

3. Recurso em habeas corpus provido, para a soltura da recorrente, TEREZA RODRIGUES, e de ofício determinar o trancamento da Ação Penal n. 0001783-23.2016.8.26.0695." (RHC 83.501/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 05/04/2018, grifo nosso)

 

Conclui-se, portanto, a busca e apreensão realizada no domicílio do apealante violou o disposto no art. 5º, XI, da CF, a saber:

 

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

 

Com o fim de arrematar tal discussão, colaciono lição de Aury Lopes Júnior sobre a busca domiciliar¹:

 

A busca poderá ser domiciliar ou pessoal. Iniciemos pela busca domiciliar, prevista no art. 240, §1º, do CPP, que somente poderá ocorrer quando judicialmente autorizada. Importante frisar, a busca domiciliar somente poderá se realizar mediante mandado judicial, sob pena de incorrer a autoridade policial no crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898) e ser o resultado considerado prova ilícita.

 

Ainda acerca do tema, destaca-se o teor do art. 157 do Código de Processo Penal:

 

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

 

§1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

 

§2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

 

§3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

 

§4º (vetado).

 

Dessa forma, como a apreensão da arma de fogo ocorreu de forma ilegal, conclui-se pela nulidade da medida, impondo-se, portanto, a absolvição do apelante, com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, uma vez que a condenação se deu unicamente em razão do artefato apreendido e dos depoimentos prestados pelos policiais militares.

Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

 

APELAÇÃO-CRIME. POSSE DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. ILICITUDE DA PROVA. ABSOLVIÇÃO. Inviolabilidade do domicílio. Não restou demonstrada a situação de flagrante delito apta a excepcionar a proteção conferida por força do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Havendo informação anônima ou não da prática de delito em algum domicílio/residência, é indispensável a prévia obtenção de mandado judicial de busca e apreensão. Aliás, informação anônima deve ser objeto de preliminar investigação policial. A lei não permite atalhos, nesse caso e, somente no caso de haver certeza da prática de ilícito penal é que fica autorizada a exceção do inciso XI do art. 5º da Constituição. E, para ter certeza, o policial deve ter tido condições de visualizar a prática do ilícito, ou de ouvir ruídos ou vozes nesse sentido. Noutras situações, impõe-se a obtenção do prévio mandado judicial. No caso dos autos, consta que a ré foi surpreendida em sua casa pela ação dos policiais que não estavam munidos de mandado. Nesses termos, a casa, como ASILO INVIOLÁVEL do indivíduo implica a necessidade do prévio mandado de busca e apreensão, caso contrário a residência/domicílio não seria ASILO. Deste modo, corolário lógico é a ilicitude da prova e, com sua inutilização, impõe-se a absolvição do acusado por ausência de provas da existência do fato. APELAÇÃO DA DEFESA PROVIDA. APELAÇÃO DA ACUSAÇÃO PREJUDICADA. (Apelação Crime Nº 70052709334, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 28/03/2013)

(TJ-RS - ACR: 70052709334 RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Data de Julgamento: 28/03/2013, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 30/04/2013)

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de declarar a ilicitude das provas derivadas do flagrante na presente ação penal e, de consequência, absolver o apelante Raniele Cardoso de Andrade da prática do crime tipificado no art. 16, IV, da Lei nº 10.826/03 (posse ou porte de arma de fogo com numeração suprimida), com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de declarar a ilicitude das provas derivadas do flagrante na presente ação penal e, de consequência, absolver o apelante Raniele Cardoso de Andrade da prática do crime tipificado no art. 16, IV, da Lei nº 10.826/03 (posse ou porte de arma de fogo com numeração suprimida), com fundamento no art. 386, V, do Código de Processo Penal, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, 11 a 18 de novembro de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

1LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 704.