EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 217-A C/C O ART. 71, AMBOS DO CP) E CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B DA LEI Nº 8.069/90) – ABSOLVIÇÃO – PRELIMINARES DE NULIDADES – CERCAMENTO DE DEFESA – NÃO INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – INOCORRÊNCIA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES – MAJORANTES EVIDENCIADAS – CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DE UMA DAS VÍTIMAS – APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL – VEDAÇÃO AO AUMENTO DA PENA – FRAÇÃO QUE EXCEDERIA AO ACRÉSCIMO DO CONCURSO MATERIAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 A instauração do incidente de insanidade mental pode ser determinada de ofício pelo magistrado ou mediante requerimento dos sujeitos descritos no artigo 149 do Código de Processo Penal, desde que haja dúvida sobre a integridade mental do acusado, ou seja, desde que demonstrado que a saúde mental do réu, no momento da ocorrência do fato delituoso, encontrava-se prejudicada e que, em razão disso, era incapaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta ou determinar-se de acordo com tal entendimento. Precedentes; 2 Na hipótese, a defesa sequer apresentou o pleito de incidente de insanidade mental, em sede de primeiro grau, e tampouco trouxe aos autos qualquer documento capaz de pôr em dúvida a higidez mental do apelante, o que afasta a alegação de que a não-instauração causou qualquer prejuízo ao apelante; 3 A jurisprudência pátria firmou-se no sentido de que o princípio da identidade física do juiz (art. 399, §2º, do CPP1), correlato ao do juiz natural (art. 5º, LIII e XXXVII, da CF2), admite temperamentos, inexistindo violação nas hipóteses em que a sentença foi proferida por seu substituto legal, em razão de férias, licença médica ou progressão funcional, que são inerentes à carreira. Precedente do Superior Tribunal de Justiça; 4 Extrai-se do conjunto probatório que a materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas pelas declarações extrajudiciais da vítima e depoimentos colhidos em juízo, no que se impõe a manutenção da sentença condenatória; 5 Mesmo diante da existência de concurso formal entre os delitos de corrupção de menores e roubo majorado, não há como proceder ao aumento da pena em 1/4 (um quarto – um roubo e três corrupções de menores), pois, diante do cúmulo material aplicado pelo magistrado sentenciante, sua aplicação implicaria em acréscimo superior ao cabível pela regra do art. 69 do Código Penal, cuja efetivação é vedada pelo parágrafo único do art. 70 6 Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0755920-08.2021.8.18.0000 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0755920-08.2021.8.18.0000 (Teresina/9ª Vara Criminal)

Processo de origem nº 0001808-35.2020.8.18.0140

Apelante: Eric Freitas da Silva

Advogado: Mickael Luan de Assis Barros (OAB/PI nº 16.913)

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 217-A C/C O ART. 71, AMBOS DO CP) E CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B DA LEI Nº 8.069/90) – ABSOLVIÇÃO – PRELIMINARES DE NULIDADES – CERCAMENTO DE DEFESA – NÃO INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – INOCORRÊNCIA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES – MAJORANTES EVIDENCIADAS – CONCURSO DE PESSOAS E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DE UMA DAS VÍTIMAS – APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL – VEDAÇÃO AO AUMENTO DA PENA – FRAÇÃO QUE EXCEDERIA AO ACRÉSCIMO DO CONCURSO MATERIAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 A instauração do incidente de insanidade mental pode ser determinada de ofício pelo magistrado ou mediante requerimento dos sujeitos descritos no artigo 149 do Código de Processo Penal, desde que haja dúvida sobre a integridade mental do acusado, ou seja, desde que demonstrado que a saúde mental do réu, no momento da ocorrência do fato delituoso, encontrava-se prejudicada e que, em razão disso, era incapaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta ou determinar-se de acordo com tal entendimento. Precedentes;

2 Na hipótese, a defesa sequer apresentou o pleito de incidente de insanidade mental, em sede de primeiro grau, e tampouco trouxe aos autos qualquer documento capaz de pôr em dúvida a higidez mental do apelante, o que afasta a alegação de que a não-instauração causou qualquer prejuízo ao apelante;

3 A jurisprudência pátria firmou-se no sentido de que o princípio da identidade física do juiz (art. 399, §2º, do CPP1), correlato ao do juiz natural (art. 5º, LIII e XXXVII, da CF2), admite temperamentos, inexistindo violação nas hipóteses em que a sentença foi proferida por seu substituto legal, em razão de férias, licença médica ou progressão funcional, que são inerentes à carreira. Precedente do Superior Tribunal de Justiça;

4 Extrai-se do conjunto probatório que a materialidade e autoria delitivas ficaram demonstradas pelas declarações extrajudiciais da vítima e depoimentos colhidos em juízo, no que se impõe a manutenção da sentença condenatória;

5 Mesmo diante da existência de concurso formal entre os delitos de corrupção de menores e roubo majorado, não há como proceder ao aumento da pena em 1/4 (um quarto – um roubo e três corrupções de menores), pois, diante do cúmulo material aplicado pelo magistrado sentenciante, sua aplicação implicaria em acréscimo superior ao cabível pela regra do art. 69 do Código Penal, cuja efetivação é vedada pelo parágrafo único do art. 70

6 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

 ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do recurso interposto e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas com o fim de reconhecer a ocorrência de concurso formal entre os delitos de roubo majorado e corrupção de menores, porém, sem reflexo na dosimetria da pena, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Eric Freitas da Silva (Id 4331792 – Pág. 100/137) em face da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 9ª Vara Crimina da Comarca de Teresina (Id 4331782 - Pág. 231/243) que o condenou à pena de 8 (oito) anos, 6 (seis) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 128 (cento e vinte e oito) dias-multa, pela prática dos crimes tipificados no art. 157, § 2º, incisos II e V, c/c o art. 71, ambos do Código Penal, e no art. 244-B da Lei nº 8.069/90 (roubo majorado em continuidade delitiva e corrupção de menores), diante da narrativa fática extraída da denúncia (Id 4331782 – Pág. 1/8), a saber:

 

Consta dos autos que, na manhã de 06 de abril de 2020, a pessoa de IVAN ALVES VIEIRA, motorista no aplicativo 99, deslocou-se até o bairro Parque Piauí, nesta cidade, atendendo à uma chamada de clientes, onde ingressaram em seu veículo Ford Ka, placa PIO-8073, 02 (dois) homens e 02 (duas) mulheres com destino ao Supermercado Atacadão, no bairro Bela Vista.

Durante o trajeto, no instante em que passavam pelo bairro Lourival Parente, o passairo que havia sentado no banco dianteiro do carro sacou uma chave de fenda e a encostou no pescoço de motorista IVAN ALVES, anunciado um assalto e ordenando-lhe que seguisse em frente é quando chegaram nas proximidades da Rua 15 de novembro, naquele bairro, momento em que a vítima ouviu de um dos seus algozes a determinação de parada.

A partir daquele instante, IVAN ALVES foi colocado no banco traseiro de seu veículo, entre uma das mulheres e o indivíduo que lhe ameaçara com a chave de fenda, ao passo em que a outra mulher passou para o banco dianteiro e o outro homem assumira a direção do veículo.

Por um longo trajeto, a vítima teve sua liberdade restringida, mantendo-se refém do quarteto criminoso, até ser liberdade nas proximidades da lanchonete "Dogão", localizado na Avenida Miguel Rosa, momento em que os criminosos fugiram em posse do seu veículo Ford Ka, placa PIO-8073.

Daí em diante, de posse do veículo roubado, os meliantes passarma a buscar novas vítimas, deslocando-se até o barrio Poty Velho, quando avistaram a pessoa de NEILANE GOMES DA ROCHA em uma parada de ônibus na Avenida Isidório França, tendo da mesma se aproximado, parando o veículo de inopino e do mesmo descendo um de seus integrante e do mesmo descendo um seus integrante, já anunciado à mesma um assalto, simulando portar uma arma por baixo da camisa.

Diante da ameaça velada e temendo por sua vida, NEILANE ROCHA entregou sua mochila com seus bens pessoais.

Ocorre, Excelência, que enquanto se desenrolava os fatos no bairro Poty Velho, IVAN ALVES, primeira vítima e proprietário do veículo tomado de assalto, acionou o sistema de localização por meio do celular de um colega, informando à polícia, em tempo real, por onde seu veículo deslocava.

A polícia militar diligenciou até o encontro do automóvel, o qual se encontrava estacionado na Rua Zero, bairro Lourival Parente, em frente a uma quitinete da região.

Descoberto o local, foi possível a captura dos adolescente Luis Carlos da Silva Sousa, Maria Clara Lima Carvalho e Bruna Alessandra Pereira da Silva, bem como do ora acusado, encontrando, ainda, a mochila subtraída de NEILANE ROCHA.

Na Central de Flagrantes, o quarteto criminoso foi reconhecido pela vítima IVAN ALVES como sendo as pessoas que tomaram seu carro de assalto naquele dia.

Ressalte-se que também foram encontrados em posse dos criminosos bens pertencentes às pessoas de nome MARIA FRANCISCA PIRES DE CARVALHO e TÂNIA DIAS DE ALENCAR, as quais não foram ouvidas neste Inquérito, podendo, inclusive a presente denúncia ser aditada.

 

Recebida a denúncia (em 14/05/2021, Id 4331782 - Pág. 158/159) e instruído o feito, mediante oitiva das vítimas e das testemunhas, além da colheita do interrogatório, gravados em mídias digitais (anexas), sobreveio a sentença condenatória.

A defesa, nas razões recursais (Id 4331792 - Pág. 100/137), suscita preliminares de (i) nulidade da sentença, em razão da (i-a) não realização de exame toxicológico e de sanidade mental do apelante, bem como de (i.2) violação ao princípio da identidade física do juiz. No mérito, pleiteia, em síntese, (i) a absolvição (pelas supostas práticas delitivas), (ii) a desclassificação para o delito de roubo simples e (ii) o redimensionamento da pena, mediante o (iii-a) decote das majorantes e o (iii-b) reconhecimento de concurso formal.

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões (Id 4331792 - Pág. 188/194), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso apenas com o fim de reconhecer a acolher a tese do concurso formal, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (Id 4664526 - Pág. 1/12)

Feito revisado (ID nº 5670372).

É o relatório.

 VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa suscita preliminares de (i) nulidade da sentença, em razão da (i-a) não realização de exame toxicológico e de sanidade mental do apelante, bem como de (i.2) violação ao princípio da identidade física do juiz. No mérito, pleiteia, em síntese, (i) a absolvição (pelas supostas práticas delitivas), (ii) a desclassificação para o delito de roubo simples e (ii) o redimensionamento da pena, mediante o (iii-a) decote das majorantes e o (iii-b) reconhecimento de concurso formal.

Passo, em primeiro lugar, à análise das preliminares.

 

1 Das preliminares de nulidade.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS. Diante das arguições de nulidades, convém tecer algumas considerações iniciais acerca do tema.

NULIDADES (JURISPRUDÊNCIA). No que toca à matéria de nulidades, tornou-se assente na jurisprudência pátria que o seu reconhecimento exige a demonstração do prejuízo, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal – âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief –, que também compreende as nulidades absolutas:

 

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

 

Nesse sentido, colaciono jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

 

EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NULIDADE PROCESSUAL. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. 1. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (…) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie). 2. Para chegar a conclusão diversa do acórdão recorrido, seriam necessárias a análise da legislação infraconstitucional pertinente e a reapreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos (Súmula 279/STF), procedimentos inviáveis em recurso extraordinário. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STF, ARE 984373 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, 1ªT., j.14/10/2016) [grifo nosso]

 

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. ADOÇÃO DO SISTEMA PRESIDENCIALISTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – Não se pode aferir da leitura dos Termos de Depoimento que o juízo deprecado tenha adotado o sistema presidencialista de inquirição de testemunhas, em detrimento das alterações promovidas pela Lei 11.690/2008. II – Não é de se acolher a alegação de nulidade em razão da não observância da ordem de formulação de perguntas às testemunhas, estabelecida pelo parágrafo único do art. 212 do CPP, com redação conferida pela Lei 11.690/2008. Isso porque a a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar o prejuízo decorrente da inversão da ordem de inquirição das testemunhas. III – Esta Corte vem assentando que a demonstração de prejuízo, de acordo com o art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “(...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. IV – A decisão ora questionada está em perfeita consonância com o que decidido pelas duas Turmas desta Corte, no sentido de que a inobservância do procedimento previsto no parágrafo único do art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento não prescinde da demonstração do prejuízo para a parte que a suscita. V – Recurso ordinário ao qual se nega provimento. (STF, RHC 122467, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ªT., j.03/06/2014) [grifo nosso]

 

NULIDADES RELATIVAS. Mais especificamente no que se refere às nulidades por vícios procedimentais (error in procedendo), para além da escolha doutrinária e jurisprudencial pelo princípio da conservação – implicando em necessária demonstração do prejuízo concreto efetivamente suportado pela parte, ainda que existente o vício¹ –, deve ser arguida em momento oportuno, sob pena de preclusão temporal e convalidação.

Mais especificamente ao caso dos autos, tem-se que a instauração do incidente de insanidade mental pode ser determinada de ofício pelo magistrado ou mediante requerimento dos sujeitos descritos no artigo 149 do Código de Processo Penal², desde que haja dúvida sobre a integridade mental do acusado, ou seja, desde que demonstrado que a saúde mental do réu, no momento da ocorrência do fato delituoso, encontrava-se prejudicada e que, em razão disso, era incapaz de compreender o caráter ilícito de sua conduta ou determinar-se de acordo com tal entendimento.

Noutras palavras, a realização do procedimento questionado não se mostra automática ou obrigatória, pois decorre da presença de elementos que indiquem algum distúrbio mental, não servindo, para tanto, a mera alegação de que o réu seria dependente químico, cujo diagnóstico, aliás, não se presta a comprometer a imputabilidade do autor, notadamente no âmbito da capacidade de discernimento e autodeterminação abordada pelo art. 26 do Código Penal.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

 

PENAL. APELAÇÃO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. Recurso interposto visando, em preliminar, à instauração de incidente de insanidade mental ou, subsidiariamente, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Descabimento. 1. Indeferimento de instauração de incidente de insanidade mental que, no caso, não configurou cerceamento de defesa. A mera alegação, por parte do acusado, de ser dependente químico, não é suficiente para concluir pela sua inimputabilidade, especialmente quando inexistentes quaisquer elementos que comprovem tal condição. Deferimento que consistiria em faculdade do Magistrado se vislumbrada dúvida quanto à insanidade mental do acusado, situação descartada, no caso, motivadamente, pelo próprio comportamento esboçado, compatível com de agente plenamente imputável. Nulidade afastada. 2. Incogitável substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (artigo 44, incisos II e III, do CP), bem como sursis (artigo, incisos 77, I e II, CP). Negado provimento, afastada a preliminar. (TJ-SP - APR: 15002328520188260040 SP 1500232-85.2018.8.26.0040, Relator: Alcides Malossi Junior, Data de Julgamento: 27/05/2020, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 27/05/2020)

 

Na hipótese, aliás, a defesa sequer apresentou o pleito de incidente de insanidade mental, em sede de primeiro grau, e tampouco trouxe aos autos qualquer documento capaz de pôr em dúvida a higidez mental do apelante, o que afasta a alegação de que a não instauração causou qualquer prejuízo ao apelante.

De qualquer maneira, acaso o magistrado indeferi-se eventual pleito de incidente, teríamos que a decisão seria pautada no princípio do livre convencimento do magistrado, segundo o qual compete a ele decidir acerca da necessidade e conveniência da produção das provas requeridas, podendo rejeitar ou dispensar diligências quando entender manifestamente protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, sem que isso implique em cerceamento de defesa, desde que justifique, de maneira fundamentada, as razões de sua negativa (art. 93, IX da CF/88 c/c art. 400, § 1º do CPP).

Noutro giro, com relação à suposta violação ao princípio da identidade física do juiz, temos que a jurisprudência pátria pacificou o entendimento de que o princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, do CPP³), correlato ao do juiz natural (art. 5º, LIII e XXXVII, da CF⁴), admite temperamentos, inexistindo violação nas hipóteses em que a sentença foi proferida por seu substituto legal, em razão de férias, licença médica ou progressão funcional, que são inerentes à carreira.

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO TENTADO. PRONÚNCIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. PROMOÇÃO DA MAGISTRADA QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO CRIMINAL. REGULAR ATUAÇÃO DO SUBSTITUTO LEGAL. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. LEGÍTIMA DEFESA. AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI. EXAME RESERVADO AO TRIBUNAL DO JÚRI. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. A decisão de pronúncia não revela juízo de mérito mas apenas de admissibilidade da acusação, direcionando o julgamento da causa para o Tribunal do Júri, órgão competente para julgar os crimes dolosos contra a vida. Para tanto, basta a demonstração da materialidade do fato e a existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, conforme disciplina o art. 413 do Código de Processo Penal. 3. Não há que se falar em violação ao princípio da identidade física do Juiz, tampouco em nulidade processual, se, em razão de promoção do(a) Magistrado(a) que conduziu a fase instrutória, a sentença de pronúncia for prolatada pelo seu substituto legal. Precedentes. 4. Nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans griet), o que não ocorreu na hipótese. 5. Uma vez consignada pelas instâncias ordinárias a impossibilidade de verificação das teses de legítima defesa e de ausência de animus necandi, a providência mais acertada é a manutenção do acórdão impugnado, de forma que seja tal questão avaliada pelo Tribunal do Júri, sob pena de usurpação de sua competência (AgRg no AREsp 1126998/GO, de minha relatoria, 6ªT., j.26/9/2017, DJe de 2/10/2017). 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC 506658/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.27/08/2019) [grifo nosso]

 

Demais disso, o princípio da identidade física do juiz não é absoluto e pode ser mitigado, de forma que, tratando-se de nulidade relativa, cabe à defesa a comprovação do prejuízo suportado, desiderato ora não alcançado na espécie.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRONÚNCIA. MATERIALIDADE. AUTORIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior entende que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto e pode ser mitigado. Em se tratando de nulidade relativa, necessária para o seu reconhecimento a demonstração de prejuízo pela parte, situação que, segundo o Tribunal estadual, não ocorreu nos autos. 2. Ao confirmar a pronúncia do recorrente, o Tribunal reportou-se a elementos informativos e a provas judiciais que autorizam concluir pela materialidade do delito de tentativa de homicídio e pelos indícios de autoria. Rever o entendimento consignado na instância ordinária demanda imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. A superveniência de sentença penal condenatória, que impôs ao réu as penas do art. 121, caput, c/c os arts. 14, II, e 29, caput, todos do Código Penal, torna prejudicado o pleito para retirada da qualificadora do motivo torpe. Ademais, é certo ser inviável a desconstituição do julgado, neste momento processual, sob pena de ferir a soberania dos vereditos. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 1013335/DF, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ªT., j.22/05/2018, DJe 06/06/2018) [grifo nosso]

 

Forte nessas razões, rejeito as arguições de nulidades.

 

2 Do mérito.

2.1 Da absolvição e da desclassificação do delito de roubo simples.

Diante dos argumentos defensivos para fins de absolvição e desclassificação, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou para amparar o pleito recursal.

CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade e a autoria do delito resultaram suficientemente demonstradas pelas palavras das vítimas, coesas, harmônicas e detalhadas, fortalecidas pela prova de natureza técnica e oral, bem como pelas circunstâncias da prisão em flagrante do apelante, ainda em posse de arma branca mencionada por aquela e utilizada durante a consumação. Esses elementos de convicção traduzem um único e robusto plexo de provas no sentido de confirmar que o apelante praticou os crimes de roubo majorado e corrupção de menores (art. 157, § 2º, II e V, do Código Penal, e art. 244-B da Lei nº 8.069/90).

PALAVRA DAS VÍTIMAS (FIRMES E DETALHADAS). Com efeito, as vítimas apresentaram versão fática firme e coesa tanto em sede policial como na instrução. Em juízo, confirmaram as versões extrajudiciais, expondo, de maneira harmônica e detalhada, a prática dos delitos e o modus operandi do apelante, a traduzir exatamente a versão fática narrada na denúncia.

RELATOS DAS TESTEMUNHAS POLICIAIS (HARMONIA). Cumpre mencionar que a versão das vítimas guarda consonância com aquela expostas pelos militares responsáveis pela prisão (JEFERSON BORGES DA SILVA e JOSÉ ALBERTO TORRES DA SILVA), cujos depoimentos apontam que o flagrante se deu quando o apelante buscava se esconder em uma caixa d’água de imóvel apontado pelo sistema de localização do veículo automotor subtraído. Vale dizer, as duas testemunhas foram inquiridas em juízo e ratificaram a versão narrada em sede policial, afirmando que o apelante se encontrava com três menores de idade.

INTERROGATÓRIOS (VERSÕES AUTODEFENSIVAS ISOLADAS E INCONSISTENTES). Na contramão da integralidade do acervo probatório, encontram-se a versão autodefensiva, exposta pelo apelante durante a oitiva judicial. Além de isolada nos autos, apresenta fragilidades quando analisadas isoladamente.

Em suma, o Sr. Mickael Luan (apelante) se limitou a negar a autoria, sob o argumento de não recordar o cometimento do delito. Nesse sentido, afirmou que ingeriu bebidas alcoólicas e utilizou substâncias ilícitas durante todo o fim de semana em que ocorreram os delitos e, nesse contexto, encontrou os menores apontados como coautores. Reforçou, ainda, que não estava consciente ao longo dos eventos e que apenas se recordava do momento em que despertou, já na central de flagrantes.

VERSÃO DAS VÍTIMAS. Ao contrário do apelante, a Sra. Neilane Gomes da Rocha (vítima) e o Sr. Ivan Alves Vieira expuseram versões firmes e de alto grau de verossimilhança. A primeira esclareceu que aguardava uma carona para casa, quando então um veículo com quatro ocupantes estacionou próximo a ela e de lá saiu o apelante com um boné e uma máscara. Na ocasião, ele simulou o porte de uma arma de fogo e exigiu a entrega dos seus bens, empreendendo fuga logo após a consumação.

A segunda vítima, por sua vez, informou que exercia a função de motorista de aplicativo e, durante aquele período, atendeu uma chamada realizada por dois homens e duas mulheres. Na oportunidade, o apelante, que sentou no banco dianteiro ao do condutor, sacou uma chave de fenda e, colocando-a na região do pescoço do ofendido, anunciou o assalto e indicou um local de parada.

Nesse momento, as posições foram alteradas e o acusado assumiu a direção do automóvel, enquanto que uma das menores passou a exercer as ameaças com o instrumento mencionado. Durante o trajeto, a vítima ainda teve suas mãos amarradas, sendo liberada quando chegaram ao ponto conhecido como “Dogão da Avenida Miguel Rosa”, onde pediu ajuda a um frentista, acompanhou a localização do veículo através do seu sistema de rastreamento e notificou as testemunhas policiais, que transitavam no local, o que se desdobrou nas prisões.

COMPARATIVO DE VERSÕES. Como se vê, o acervo probatório traduz prova suficiente à manutenção da condenação imposta ao apelante, sobretudo, diante da palavra das vítimas, firmes, coesas e fortalecidas por outros elementos de convicção, ao passo que a versão autodefensiva, além de inconsistente, também encontra-se isolada no contexto probatório.

Conclui-se, portanto, que a narrativa estabelecida evidencia, sem quaisquer dúvidas, a atuação com dolo durante o emprego de grave ameaça (emprego de chave de fenda e promessa de mal injusto), concurso de pessoas (união de desígnios e divisão de tarefas entre quatro agentes) e restrição da liberdade da vítima (imposição de amarras às mãos de uma das vítimas e manutenção dela no veículo durante parte relevante do trajeto) para a subtração de coisa alheia móvel, aptas à consumação do delito de roubo majorado (art. 157, § 2º, II e V, do Código Penal)

ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO (REJEITADAS). Assim, rejeito os pleitos de absolvição e desclassificação.

 

1.2 Do concurso formal.

Com efeito, jurisprudência pátria pacificou o entendimento de que “deve ser reconhecido o concurso formal entre os delitos de roubo e corrupção de menores (art. 70, primeira parte, do CP) na hipótese em que, mediante uma única ação, o réu praticou ambos os delitos, tendo a corrupção de menores se dado em razão da prática do delito patrimonial” (STJ, HC nº 411.722/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 26/02/2018).

Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes:

 

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO EM CONCURSO FORMAL COM CORRUPÇÃO DE MENORES, POR DUAS VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA COM ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 70 E 71, AMBOS DO CP. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE ROUBO MAJORADO E DE CORRUPÇÃO DE MENORES. RECONHECIMENTO DO CONCURSO ENTRE OS DELITOS DE DIVERSAS ESPÉCIES PRATICADOS MEDIANTE UMA ÚNICA AÇÃO. DOSIMETRIA BENÉFICA AO RÉU. NÃO APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL. RESTABELECIMENTO, NO PONTO, DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE ROUBO MAJORADO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE E PECUNIÁRIAS REDIMENSIONADAS. ALTERAÇÃO DA PENA UTILIZADA COMO PARÂMETRO PARA INCIDÊNCIA DO QUANTO DISPOSTO NO ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP.

1. O Tribunal a quo desconsiderou, por completo, a incursão do recorrido nas sanções do art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente. Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve ser reconhecido o concurso formal entre os delitos de roubo e corrupção de menores (art. 70, primeira parte, do CP) na hipótese em que, mediante uma única ação, o réu praticou ambos os delitos, tendo a corrupção de menores se dado em razão da prática do delito patrimonial (HC n. 411.722/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 26/2/2018).

2. A dosimetria da pena elaborada pelo Magistrado singular, no que se refere ao primeiro delito, está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, notadamente por aplicar a fração de aumento de 1/5, totalizando as reprimendas referentes à referida conduta (roubo em concurso formal com corrupção de menores por duas vezes) em 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, mais pagamento de 26 dias-multa.

3. A tese de crime único não subsiste, pois a prática do delito de roubo com a participação de menor importa em uma ação que resulta em dois delitos, configurando o concurso formal, nos exatos termos do art. 70 do Código Penal (AgRg no AREsp n. 844.616/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/10/2017).

4. Não merece prosperar o pedido atinente ao afastamento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo majorado, haja vista a necessidade de análise de elementos de cunho fático-probatório, inviável na via eleita, em face do óbice constante da Súmula 7/STJ.

5. Mutatis mutandis: "A alteração do julgado, no sentido de aplicar a continuidade delitiva para todos os crimes, afastando a aplicação do concurso material, implicaria reexame do material fático-probatório dos autos, providência inviável nesta sede recursal, conforme o que dispõe o enunciado da Súmula n. 7/STJ (AgRg no AREsp n. 853.227/PR, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 31/10/2017).

6. Imperiosa a manutenção do quanto disposto no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, contudo, tendo como referência, para incidência da fração de aumento estipulada pelo Tribunal goiano, a pena maior aplicada, qual seja, 6 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, mais pagamento de 26 dias-multa, em razão do reconhecimento do concurso formal. Portanto, incidindo o aumento da metade à pena maior, totalizam as penas do recorrido em 9 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, mais pagamento de 39 dias-multa.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido para reconhecer o concurso formal entre o delito de roubo majorado com o de corrupção de menores por duas vezes, preservando a continuidade delitiva reconhecida pelo Tribunal de origem, redimensionando as penas privativa de liberdade e pecuniária do recorrido nos termos da presente decisão.

(STJ, REsp 1719489/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 04/09/2018) [grifo nosso]

 

Entretanto, mesmo diante da existência de concurso formal entre os delitos de corrupção de menores e roubo majorado, não há como proceder ao aumento da pena em 1/4 (um quarto – um roubo e três corrupções de menores), pois, diante do cúmulo material aplicado pelo magistrado sentenciante, a aplicação da regra pleiteada implicaria em acréscimo superior ao cabível pela regra do art. 69 do Código Penal, cuja efetivação é vedada pelo parágrafo único do art. 70⁵.

Posto isso, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas com o fim de reconhecer a ocorrência de concurso formal entre os delitos de roubo majorado e corrupção de menores, porém, sem reflexo na dosimetria da pena, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do recurso interposto e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas com o fim de reconhecer a ocorrência de concurso formal entre os delitos de roubo majorado e corrupção de menores, porém, sem reflexo na dosimetria da pena, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 11 a 18 de novembro de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –

 

 

1Confira-se na jurisprudência do STF: “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta.” (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013).

2Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.

3Código de Processo Penal (Decreto Lei 3.689/1941). Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente. §1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação. §2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

4Constituição Federal. Art. 5º. (…) LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; (…) XXXVII – não haverá juízo ou tribunal de exceção;

5Concurso formal – Art. 70 – Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.