APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais. Existência de contrato de abertura de conta-corrente. Resolução nº 3.919/2010 DO BACEN. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA DE TARIFAS BANCÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. Restituição do indébito em dobro. MÁ-FÉ CONFIGURADA. Danos morais. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800390-12.2018.8.18.0039 - Relator: DIOCLECIO SOUSA DA SILVA - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 13/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800390-12.2018.8.18.0039

Origem: Barras / Vara Cível

Apelante: RAIMUNDA DA ROCHA SILVA

Advogado: José Almir da Rocha Mendes Júnior (OAB/PI nº 2.338)

Apelada: BANCO BRADESCO S.A.

Advogados: Vitor Guilherme de Melo Pereira (OAB/PI nº 7.562) e outros

Relator: Juiz convocado Dr. Dioclécio Sousa da Silva

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais. Existência de contrato de abertura de conta-corrente. Resolução nº 3.919/2010 DO BACEN. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA DE TARIFAS BANCÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. Restituição do indébito em dobro. MÁ-FÉ CONFIGURADA. Danos morais. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta   contra sentença proferida , que julgou procedentes os pedidos feitos na exordial de Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais, proposta em face do Banco Apelado.   

APELAÇÃO CÍVEL: inconformada, a parte apelante interpôs o presente recurso, no qual argumenta pela legalidade da cobrança dos valores de pacote de serviço na conta-corrente, bem como na existência de contrato que autoriza o débito.

CONTRARRAZÕES  em sede de contrarrazões, o Banco Apelado defendeu a manutenção da sentença recorrida.

PARECER MINISTERIAL :  Instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau deixou de opinar, por entender que não há interesse público relevante na causa, apto a ensejar sua intervenção.

 

PONTOS CONTROVERTIDOS: são pontos controvertidos no presente recurso: i) a existência e legalidade, ou não, do contrato de empréstimo; ii) o direito da parte Autora, ora Apelada, à repetição do indébito; iii) a condenação em danos morais.

É o relatório.

VOTO

1. DO CONHECIMENTO.

Ao analisar os pressupostos objetivos, verifica-se que o recurso é cabível, adequado e tempestivo. Além disso, não se verifica a existência de algum fato impeditivo de recurso, e não ocorreu nenhuma das hipóteses de extinção anômala da via recursal (deserção, desistência e renúncia), mormente porque, conforme consignado na sentença, o Apelante é beneficiário da justiça gratuita.

Da mesma forma, não há como negar o atendimento dos pressupostos subjetivos, pois o Apelante é parte recursal legítima e o interesse, decorrente da sucumbência, é indubitável.

Destarte, conheço do recurso.

2. MÉRITO.

2.1. a inversão do ônus probatório com base no CDC.

Conforme relatado, trata-se de recurso interposto em face de sentença que julgou procedentes os pedidos da Ação de Anulação de Negócio Jurídico Cumulado Obrigação de Fazer Mais Repetição de Indébito e Reparação por Danos Morais.

De início, antes de analisar o mérito das alegações, é essencial verificar a distribuição do ônus probatório para a análise do pleito recursal. Com efeito, o art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, - e aqui destaco que a relação de direito material controvertida é de cunho consumerista -, já consagrava, à época da decisão recursada, a inversão do ônus da prova:

CDC

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

 VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

Nesse mesmo sentido, é firme a jurisprudência pátria ao defender a aplicação do CDC aos contratos bancários, como se vê nas seguintes ementas:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – POSSIBILIDADE – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. A inversão do ônus da prova é técnica que prestigia o princípio da igualdade, sendo cabível em favor do consumidor quando, a critério do magistrado, forem verossímeis as suas alegações ou quando for ele hipossuficiente na relação. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável nas relações contratuais havidas entre a instituição financeira e os seus respectivos clientes. A inversão do ônus da prova é possível quando clara a dificuldade do consumidor de acesso a determinado meio probatório.

(TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0145.12.037949-3/001, Relator(a): Des.(a) Newton Teixeira Carvalho , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/09/2017, publicação da súmula em 29/09/2017)

APELAÇÃO CÍVEL - REVISÃO DE CONTRATO BANCÁRIO - CDC - APLICAÇÃO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - JUROS REMUNERATÓRIOS - TAXA MÉDIA DE MERCADO - TAC - IOF - REPETIÇÃO DO INDÉBITO. - O CDC é aplicável aos contratos bancários, conforme pacificado na Súmula 297 do STJ se houver relação de consumo e no que couber. - Caberá a inversão do ônus da prova apenas se houver verossimilhança das alegações ou hipossuficiência que impeça o consumidor de produzir determinada prova. - Conforme orientação consolidada pelo STJ e nos termos da Lei 4.595/64, é livre a estipulação de juros remuneratórios nos contratos de mútuo bancário e financiamento, aos quais não incide a limitação prevista na Lei de Usura e no art. 591 c/c o art. 406 do CC de 2002, já que tais dispositivos limitam-se a tratar dos contratos de mútuo civil. - De acordo com o C. Superior Tribunal de Justiça, em técnica de julgamento repetitivo, ficou sedimentado que atualmente não mais é "válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto." Lado outro, se houver cláusula expressa no contrato bancário, é legítima a cobrança de tarifa de cadastro e do IOF (Imposto sobre Operações Financeiras), independentemente da data da pactuação. - Inexistindo abusividades e ilegalidades comprovadas não há falar em repetição do indébito.

(TJ-MG - AC: 10313120018905001 MG, Relator: Maria Luiza Santana Assunção(JD Convocada), Data de Julgamento: 02/09/2015, Câmaras Cíveis / 12ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/09/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTA CORRENTE.CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.APLICAÇÃO ÀS OPERAÇÕES BANCÁRIAS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA VERIFICADAS. ART. 6º, VIII, CDC. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às operações bancárias, conforme disposição expressa do Superior Tribunal de Justiça, "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições bancárias" (Súmula 297), independentemente de se tratar de consumidor pessoa física ou jurídica. Nesse passo é que estando presentes os requisitos da verossimilhança das alegações e da hipossuficiência técnica da parte para provar os fatos constitutivos de seu direito, faz-se pertinente a inversão do ônus da prova, nos termos do art. art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

(TJ-PR – Ação Civil de Improbidade Administrativa: 11060381 PR 1106038-1 (Acórdão), Relator: Shiroshi Yendo, Data de Julgamento: 27/11/2013, 15ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1248)

Assim, ao se atentar para as peculiaridades do caso concreto, em que se tem de um lado, um aposentado do INSS, com ínfima renda mensal e baixa instrução educacional, e, de outro lado, uma instituição bancária reconhecidamente sólida e com grande abrangência nacional, percebe-se que a Autora, ora Recorrida, tanto é mais hipossuficiente no quesito econômico, quanto o é no quesito técnico, o que justifica, nos termos do CDC, a inversão do ônus da prova.

Desse modo, a inversão do ônus da prova a favor da parte Apelada, é a medida jurídica que se impõe. Partindo dessa premissa, passo a analisar os pontos objetos da presente ação, quais sejam, a existência e legalidade do contrato de abertura de conta-corrente e do serviço de “cesta básica expresso”, bem como suas consequências indenizatórias.

2.2. a existência e legalidade, ou não, do contrato de abertura de conta-corrente e do serviço de “cesta básica expresso”

In casu, a petição inicial foi instruída “com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito” (art. 311,IV, do CPC/15) da Autora, ora Recorrida, pois demonstrados os descontos realizados em sua conta bancária, a título de tarifas pela contratação da abertura de conta-corrente e do serviço de “cesta básica expresso”.

Cabia, então, ao Banco Réu, ora Apelante, fazer prova “quanto à existência de fato impeditivo ou extintivo do direito do autor” (art. 373, II, do CPC/15). Ou seja, deveria comprovar, para se eximir da condenação, que o contrato impugnado foi legitimamente realizado.

Quanto a isto, observo que a instituição financeira Ré, ora Recorrente, juntou aos autos contrato de abertura de conta-corrente, o que, desde já, afasta a alegação da Autora, ora Recorrente, de que não houve a contratação da referida conta. Contudo, em referido contrato, não está clara a contratação da chamada “tarifa cesta básica expresso”.

Ora, nos termos do art. 39, III, do CDC, “é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (…) enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço”.

Além disso, é imperioso mencionar que, nos termos do art. 1º da Resolução nº 3.919/2010, do Banco Central do Brasil, “a cobrança de remuneração pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, conceituada como tarifa para fins desta resolução, deve estar prevista no contrato firmado entre a instituição e o cliente ou ter sido o respectivo serviço previamente autorizado ou solicitado pelo cliente ou pelo usuário”.

Assim sendo, uma vez que a instituição financeira em questão apresentou o contrato de abertura de conta-corrente, mas não comprovou a efetiva contratação do serviço custeado pela “tarifa cesta básica expresso”, é forçoso negar provimento, no ponto, ao recurso da Ré, ora Apelante, tendo em vista a inexistência da contratação da “tarifa cesta básica expresso”;

2.3. o direito da parte Autora, ora ApelaDA, à repetição do indébito.

Quanto ao pedido de restituição do indébito, este é devido em razão do disposto no art. 42, parágrafo único, do CDC, in verbis:

CDC

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

 Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Sobre o tema, a Corte Superior de Justiça consolidou entendimento de que para que haja a condenação em repetição do indébito em dobro, faz-se necessária a demonstração da má-fé. Nesse sentido, são os recentes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.

1. "A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor; em não comprovada a má-fé, é devida a restituição simples" (AgInt nos EDcl no REsp 1316734/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017).

2. Inadmissível recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n.

83/STJ).

3. O recurso especial não comporta exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp 713.764/PB, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DO REQUERIDO.

1. A repetição em dobro do indébito, prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor. Precedentes. 1.1. No caso concreto, a Corte de origem entendeu estar configurada a má-fé na cobrança, uma vez que não estava respaldada quer no contrato, quer na legislação, de modo que a revisão do acórdão, neste ponto, demandaria reexame das provas contidas nos autos. Incidência das Súmulas 5/STJ e 7/STJ.

2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp 576.225/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 22/03/2018)

Na hipótese dos autos, como não houve previsão de cláusula expressa, tem-se por intencional a conduta do banco em realizar a cobrança pelo serviço denominado “cesta básica expresso”, sem autorização da Autora, ora ApelaDA.

Este fato configura, sem dúvida, a má-fé da instituição financeira, o que impõe a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do já mencionado parágrafo único do art. 42, do CDC.

Na mesma linha de entendimento, os seguintes precedentes desta Corte de Justiça, inclusive de minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO Declaratória de nulidade/inexistência de relação contratual c/c repetição de indébito e indenização por danos morais. A Validade do negócio jurídico celebrado com analfabeto depende de procuração pública. Inexistindo o referido instrumento público o contrato é nulo. É devida a Restituição dos valores descontados do benefício previdenciário. Todavia, devem ser compensados com os valores repassados pelo banco a título de empréstimo. Repetição do indébito calculada apenas sobre o saldo credor. Danos morais concedidos. recurso conhecido e provido.

[...]

15. É devida a restituição do indébito em dobro, posto que o ato praticado pela instituição financeira de cobrar empréstimo, com base em contrato nulo, eis que não atendidas as exigências para sua formalização, afronta o direito do consumidor, e, nesse caso, deve devolver em dobro, os valores descontados, na forma do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

16. Em contrapartida, o banco informa que efetuou o repasse do valor do empréstimo através de TED, na conta de titularidade do apelante, valor este que deverá ser compensado, e, em havendo saldo em favor do credor, sobre este que será aplicado a repetição do indébito, sob pena de enriquecimento ilícito, já que não há nos autos comprovação a respeito da devolução do crédito.

17. No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese e, por consequência, presente o dever de indenizar.

18. A verba indenizatória a título de danos morais deve ser fixada tendo em vista dois parâmetros: o caráter compensatório para a vítima e o caráter punitivo para o causador do dano.

19. A parte apelante sobrevive de renda mínima da previdência social, teve reduzido o valor do seu benefício previdenciário, o que lhe acarretou redução do seu poder de compra, ou seja, alterou sobremaneira a sua renda básica, de caráter alimentar, cuja gravidade interferiu na sua subsistência.

20. Assim, considerando as particularidades do caso concreto, e o parâmetro já adotado nos julgados desta corte, a condenação de danos morais no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), quantia razoável e adequada, não implicando ônus excessivo ao réu, tampouco enriquecimento sem causa à demandante, devidamente atualizado com juros e correção monetária na forma da lei.

21. Apelação conhecida e provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.007612-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 08/11/2017)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NULIDADE DO CONTRATO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO- VÍTIMA IDOSA E ANALFABETA. MÁ-FÉ CARACTERIZADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROV1DO.

1. Não há nos autos qualquer prova cabal no sentido de que a autora, ora apelada, tenha realizado contrato, ou autorizado alguém por meio de instrumento público, a realizar negócios jurídicos em seu nome.

2. A conduta intencional do Banco em efetuar descontos nos proventos de aposentadoria da autora, sem autorização e sem qualquer respaldo legal para tanto, resulta em má-fé, pois o consentimento, no caso, inexistiu de fato. Logo, a restituição em dobro dos valores indevidamente abatidos é medida que se impõe.

3. A ofensa moral suportada pela beneficiária do INSS envolve as consequências trazidas pelo desfalque do seu benefício em virtude dos descontos indevidos realizados em favor do Banco.

4. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.006899-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 29/08/2017)

Desse modo, caracterizada a má-fé na conduta da instituição financeira em autorizar descontos na conta bancária do consumidor sem seu real consentimento, e ante a inexistência de avença do serviço de “cesta básica expresso”, entre as partes, nego provimento, no ponto, ao recurso, mantendo em todos os termos a sentença recorrida.

2.4. a condenação em danos morais.

No que se refere aos danos morais, evidente a incidência na hipótese. Isso porque, o Código de Defesa do Consumidor dispõe que a responsabilidade do prestador de serviços é objetiva, conforme seu art. 14, in verbis:

CDC

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – o modo de seu fornecimento;

II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi fornecido.

E, não há como deixar de reconhecer os danos psíquicos e abalos à honra do cidadão que é posto em situação de dificuldades financeiras, deixando de honrar seus compromissos, por conta de serviços que não contratou. Frise-se que, in casu, os descontos foram realizados nos proventos da aposentadoria da parte Autora, ora Apelada, verba de natureza alimentar, que deve ser protegida em face das condutas abusivas das instituições financeiras.

Quanto a isso, é importante destacar a lição do prof. Carlos Roberto Gonçalves ao conceituar o dano moral:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação” (GONCALVES, 2009, p.359).

Dessa forma, resta configurada a existência de danos morais no caso concreto.

A fixação do valor dos danos morais deve levar em consideração dois parâmetros, a saber: o caráter compensatório para a vítima e o caráter punitivo para o causador do dano. Ou seja, o valor indenizatório deve atender aos fins a que se presta a indenização, considerando as peculiaridades de cada caso concreto, de modo a evitar que se converta em enriquecimento injusto da vítima, ou ainda, que o valor seja tão ínfimo, que se torne inexpressivo.

Nesse ínterim, o art. 944 do Código Civil prevê que “a indenização mede-se pela extensão do dano”. E a extensão do dano, por sua vez, é medida considerando o bem ou interesse jurídico lesado, a gravidade do dano, e a duração do dano.

No caso dos autos, a parte Autora, ora Apelada, sobrevive de renda mínima da previdência social, teve reduzido o valor do seu benefício previdenciário, o que lhe acarretou redução do seu poder de compra, ou seja, alterou sobremaneira a sua renda básica, de caráter alimentar, cuja gravidade interferiu na sua subsistência.

Em casos semelhantes, este Egrégio Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de ser razoável a fixação do valor da indenização por danos morais em R$ 3.000,00 (três mil reais), conforme os seguintes precedentes: Apelação Cível Nº 2014.0001.009270-7, Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Julgamento: 07/03/2018; Apelação Cível Nº 2017.0001.001556-8, Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Julgamento: 21/06/2017; Apelação Cível Nº 2013.0001.005155-5, Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Julgamento: 06/04/2018; Apelação Cível Nº 2017.0001.012474-6, Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar, 4ª Câmara Especializada Cível, Data de Julgamento: 13/03/2018.

Assim, considerando as particularidades do caso concreto, e o parâmetro já adotado nos julgados desta Corte, encontra-se razoável a condenação ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixada no primeiro grau.

3. DECISÃO.

Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível e lhe nego provimento, para manter a sentença recorrida em todos os seus termos.

Majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em 2% (dois pontos percentuais), nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

Teresina - PI, data e assinatura em sistema. 

 

 

Dr. Dioclécio Sousa da Silva

Juiz de Direito em substituição no 2º grau