TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0757054-70.2021.8.18.0000
APELANTE: WELISSON DA COSTA MENESES, LUIZ EDUARDO DA SILVA SANTIAGO
Advogado(s) do reclamante: ARTHUR MOURA DUARTE PIMENTEL
APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
EMENTA
DIREITO PENAL. DUPLA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA RELATIVA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DO PRIMEIRO ACUSADO IMPROVIDO. DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DO SEGUNDO ACUSADO.
1. Alegação de incompetência relativa, em razão de prevenção por habeas corpus distribuído anteriormente. Preliminar prejudicada.
2.Irresignações da defesa com a exasperação da pena-base no tocante a culpabilidade. Manutenção da valoração negativa da culpabilidade, culpabilidade de maior grau de reprovabilidade, adequada a exasperação da basilar.
3. Na terceira fase da dosimetria da pena cabe a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, pelo benefício do tráfico privilegiado, se demonstrado que o réu não se dedica a atividades criminosas. Aplicação da minorante, na fração de 2/3, uma vez preenchidos todos os requisitos legais.
4. Recursos conhecidos. Dado parcial provimento apenas ao recurso interposto pela defesa do segundo acusado, para reconhecer o tráfico privilegiado.
Decisão
Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em parcial harmonia com o Ministério Público Superior, pelo CONHECIMENTO de AMBOS OS RECURSOS, e pelo IMPROVIMENTO da apelação interposta pelo réu Luiz Eduardo da Silva Santiago, e pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto por Welisson da Costa Meneses para aplicar a benesse do tráfico privilegiado e fixar a pena em a pena de 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 8 (oito) dias, mantendo a sentença em seus demais termos.
APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0757054-70.2021.8.18.0000
Origem:
APELANTE: WELISSON DA COSTA MENESES, LUIZ EDUARDO DA SILVA SANTIAGO
Advogado do(a) APELANTE: ARTHUR MOURA DUARTE PIMENTEL - PI16688-A
APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Relatório
Trata-se de Dupla Apelação Criminal, interposta pelos acusados Luiz Eduardo da Silva Santiago (ID n° 4706978, pág. 1043/1056) e Welisson da Costa Meneses (ID n° 4706978, pág. 1096/1150), em face de Sentença (ID n°4538631, pág. 386/432) proferida pela 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina – PI, em ação penal nos autos do Processo nº 0757054-70.2021.8.18.0140.
O MM. Juiz julgou procedente a pretensão punitiva para condenar Luiz Eduardo pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e no art.16,§1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, em concurso material (artigo 69 do CP); e Welisson Da Costa Meneses, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e no art. 14 da Lei nº 10.826/03, em concurso material (artigo 69 do CP).
De acordo com os fatos narrados na denúncia (ID nº 4538631, pág. 02/10), no dia 02.10.2020, policiais, em rondas na região do Bairro Pedra Mole, avistaram três pessoas em uma motocicleta saindo de um beco e, dada ordem de parada para os indivíduos, estes não acataram e empreenderam fuga. Porém, durante a perseguição, os policiais visualizaram quando o condutor, identificado como LUIZ EDUARDO DA SILVA SANTIAGO, jogou algo no chão, semelhante à arma de fogo.
Durante a abordagem policial o suspeito tentou fugir e foi interceptado pelos policiais, que realizaram busca pessoal e constataram que ele trazia consigo 28 (vinte e oito) pacotinhos de substância entorpecente, que afirmou ter adquirido pela quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais), identificada como cocaína, de acordo com posterior Laudo de Exame Pericial (ID nº 4166883, pág. 85/87) no Inquérito Policial nº 446/2020, e a quantia de R$ 91,00 (noventa e um) reais.
Ato contínuo, os policiais visualizaram o momento em que o indivíduo identificado como WELISSON DA COSTA MENESES arremessou outro objeto no chão. Após, a guarnição conseguiu abordar os indivíduos e, em seguida, retornaram para recolher os objetos dispensados durante a perseguição, identificando que WELISSON dispensou uma bolsa contendo pedras de crack e 01 (uma) porção de maconha, celulares, munições e carregador para arma de fogo, enquanto LUIZ EDUARDO dispensou uma de fogo calibre 38 municiada.
Em Laudo de Exame Pericial (ID nº 4538631, pág. 27), foi identificando, preliminarmente, a apreensão de 71 gramas de cocaína e 7,0 gramas de maconha. O Laudo Pericial Definitivo (ID nº 4538631, pág. 134/135 e 143/144), ratificou a apreensão de 1,75 gramas de maconha acondicionados em 01 invólucro plástico e 57,6 gramas de cocaína fracionados em 67 (sessenta e sete) invólucros plásticos e 01 (uma) porção maior, também em invólucro plástico.
Em sede inquisitorial, ID nº 4538631 pág. 41/44, declarou o réu LUIZ EDUARDO DA SILVA SANTIAGO, em síntese, que estava saindo da residência de sua tia junto ao seu amigo WELISSON e a esposa deste, na moto de um amigo, quando policiais mandaram que parassem, momento em que acabou caindo da motocicleta; que realmente estava com uma arma de fogo e a jogou fora; que não sabe dizer nada sobre drogas. Na ocasião, WELISSON DA COSTA MENESES declarou, conforme ID nº 4538631, pág. 56/58, que se encontrava com a sua esposa Myllena e que como o veículo de sua irmã deu ‘prego’ pediu carona ao colega LUIZ, pois se encontrava sem dinheiro; que quando estavam com LUIZ na motocicleta, foram abordados pela Polícia; foi quando viu LUIZ jogar uma bolsa e uma arma de fogo fora.
Homologado o auto de prisão em flagrante e convertida a prisão em flagrante em preventiva em ID nº 4538631, pág. 89.
Assim, o Ministério Público do Estado do Piauí ofereceu denúncia em face de LUIZ EDUARDO DA SILVA SANTIAGO e WELISSON DA COSTA MENESES, requerendo a condenação pela prática dos crimes descritos nos art. 33, caput da Lei 11.343/2006, art. 29, caput do CPB e arts. 14 e 16 da Lei 10.826/2003.
Após regularmente notificados, acostou-se aos autos as Defesas Preliminares (ID n° 4538630 fls. 62/64 e 66/67). Apresentaram o rol testemunhal tempestivamente e não arguiram questões preliminares.
A denúncia foi recebida no dia 07.12.2020.
Em Resposta à acusação (ID nº 4538630 – Pág. 62/64 e 66/67), a defesa requereu a rejeição da denúncia, considerando não haver provas suficientes para incriminar os acusados.
Em Audiência de Instrução e Julgamento, realizada em 11/02/2021, foram inquiridas as testemunhas arroladas pela acusação, uma desta, ouvida na condição de informante (Myllena Mayra Bezerra da Silva, companheira do réu Welisson da Costa Meneses). Após, inquiridas as testemunhas de defesa presentes, salvo Raimunda Ferreira da Silva Santiago, dispensada, e, por fim, interrogados os acusados. No ensejo, foram formulados pedidos de revogação da Prisão Preventiva por ambos os Advogados habilitado, os quais tiveram os pleitos indeferidos.
Cabe ressaltar que ambas as partes, defesa dos acusados (ID nº 4538631, pág. 363/367 e pág. 373/381) e o Ministério Público (ID nº 4538631, pág. 313/345), apresentaram alegações finais em Memoriais.
A Sentença (ID nº 4538631, pág. 386/432) atacada julgou procedente os pedidos realizados em denúncia, condenando o acusado LUIZ EDUARDO DA SILVA SANTIAGO pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, em concurso material (artigo 69 do CP) e; WELISSON DA COSTA MENESES, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e no art. 14 da Lei nº 10.826/03, em concurso material (artigo 69 do CP).
Quanto à dosimetria da pena do réu LUIZ EDUARDO, fixou-se pena definitiva de 12 (doze) anos 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 897 (oitocentos e noventa e sete) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato (OUT/2020). Sob regime inicial FECHADO, conforme artigo 33, §2º “b” do Código Penal.
Quanto à dosimetria da pena do réu WELISSON DA COSTA, fixou-se pena definitiva de 11 (onze) anos 06 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e pagamento de 898 (oitocentos e noventa e oito) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato (OUT/2020).Sob regime inicial FECHADO, conforme artigo 33, §2º “b” do Código Penal.
Em (ID nº ID-4538631 pg. 1043/1056), o Apelante LUIZ EDUARDO, por meio de advogado particular, alega, preliminarmente que há patente incompetência do Eminentíssimo Desembargador Sebastião Ribeiro Martins, em razão de prevenção do Douto Desembargador Joaquim Dias de Santana Filho, em razão de anterior HABEAS CORPUS de n º 0756999-56.2020.8.18.0000, com arrimo no art. 5º, incisos XXXVII e LIII, ambos da Constituição Federal Brasileira de 1988 c/c o art. 83 do Código de Processo Penal Pátrio e art. 145 seguintes do Regimento interno do Egrégio Tribunal de Justiça Piauiense; de forma que seja levada a efeito a redistribuição da presente Apelação ao Juiz Natural Prevento.
Quanto ao mérito, alega que se faz necessário a reforma da decisão a quo, para reformular a dosimetria da pena base dos delitos previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 16, § 1º, IV da Lei 10.823/03, alegando inequívoca ausência de fundamentação idônea na valoração negativa da culpabilidade, aduz que o recorrente faz jus à aplicação do mínimo legal para cada delito supramencionado; e que o recorrente preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Em ID-6821941, o Ministério Público apresentou suas contrarrazões ao recurso de Apelo Criminal interposto por LUIZ EDUARDO aduzindo que a preliminar arguida não merece ser acolhida, pois no caso em questão, o argumento levantado pela defesa do apelante não se amolda em um caso de conexão e continência e tampouco o Regimento Interno do TJ-PI dispõe sobre tornar prevento o Desembargador que julgou um anterior habeas corpus. Quanto ao mérito, aduz que foi justo e correto a exasperação da pena base pautado na valoração negativa da culpabilidade, não merecendo reforma a sentença; e que o apelante não possui em seu favor todos os requisitos necessários para a concessão do privilégio, previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, especialmente no que concerne à primariedade e a não dedicação às atividades criminosas.
Em ID-4538631 (fls. 472) e ID-6438502, o Apelante WELISSON DA COSTA, através da Defensoria Pública do Estado do Piauí, interpôs recurso de Apelação Criminal e apresentou suas razões recursais alegando reforma da 1ª fase da dosimetria da pena do réu, visto que a pena-base do réu foi aumentada de forma equivocada e ilegal, não tendo sido apresentado pelo Juízo de origem nenhum elemento concreto e idôneo que justificasse a valoração negativa da culpabilidade; que se deve aplicar a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois, ao contrário do que foi afirmado pelo Juízo a quo, não há nenhum elemento concreto que confirme a dedicação do ora recorrente a alguma atividade delitiva ou que seja integrante de organização criminosa.
Em ID-6821944, o Ministério Público apresentou suas contrarrazões ao recurso de Apelo Criminal interposto por WELISSON DA COSTA aduzindo que foi justo e correto a exasperação da pena-base pautado na valoração negativa da culpabilidade, não merecendo reforma a sentença; e que o apelante não possui em seu favor todos os requisitos necessários para a concessão do privilégio, previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.
Instada a se manifestar, o Ministério Público Superior manifestou-se pelo conhecimento e improvimento dos recursos de Apelação Criminal interpostas por Luiz Eduardo da Silva Santiago e Welisson da Costa Meneses, mantendo a sentença a quo em sua íntegra (ID 7073761, fls. 01/09).
É o relatório.
Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada.
Encaminhem-se os autos à revisão para os fins previstos no art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.
VOTO
Voto
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, devendo ser conhecido
DA PRELIMINAR
Do declínio de competência (apelante Luiz Eduardo da Silva Santiago)
Em ID4538631 (fls. 446) e ID-4766978, o Apelante Luiz Eduardo da Silva Santiago, através de advogado particular, alegou, preliminarmente, que há patente incompetência do Desembargador Sebastião Ribeiro Martins, em razão de minha prevenção, haja vista anterior HABEAS CORPUS de n º 0756999-56.2020.8.18.0000, com arrimo no art. 5º, incisos XXXVII e LIII, ambos da Constituição Federal Brasileira de 1988 c/c o art. 83 do Código de Processo Penal Pátrio e art. 145 e seguintes do Regimento interno do Egrégio Tribunal de Justiça Piauiense.
Compulsando os autos, verifica-se que, em despacho de ID-4837785, o Des. Sebastião Ribeiro Martins, após consulta ao sistema processual eletrônico PJE, verificou que o Habeas Corpus n.º 0756999-56.2020.8.18.0000 foi distribuído à minha relatoria, possuindo como objeto a mesma ação penal originária, razão pela qual determinou a redistribuição do feito, ante a prevenção verificada.
De tal forma, ficou entendida a prevenção deste Relator para conhecer e julgar esta apelação criminal.
Assim, o referido pedido de preliminar resta prejudicado.
DO MÉRITO
DA APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO APELANTE LUIZ EDUARDO DA SILVA SANTIAGO
DA REDUÇÃO DA PENA-BASE
Embora não haja insurgência específica quanto ao decreto condenatório relativa ao tráfico de drogas, destaco que a existência do crime, também denominada materialidade delitiva, é a certeza da ocorrência de uma infração penal a qual, na particularidade do caso, resta evidenciada através do auto de prisão em flagrante (ID nº 4538631, pág. 17); auto de exibição e apreensão (ID nº 4538631, pág. 25); auto de constatação provisória de droga (ID nº 4538631, pág. 31); boletim de ocorrência (ID nº 4538631, pág. 83); laudo pericial definitivo (ID nº 4538631, pág. 134/135 e 143/144), os quais ratificaram a apreensão de 1,75 gramas de maconha acondicionado em 01 invólucro plástico e 57,6 gramas de cocaína fracionados em 67 (sessenta e sete) invólucros plásticos e 01 (uma) porção maior, também em invólucro plástico, bem como pelos depoimentos durante a instrução processual.
Por sua vez, a prova da materialidade dos crimes do art.16,§1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 está contida no Laudo Pericial (ID nº 4538631, pág. 299/305), o qual comprova a natureza do armamento encontrado em poder do Recorrente.
A autoria do delito tipificado no artigo 33, caput da Lei nº 11.343/2006 e art. 16, § 1º, IV da Lei 10.823/03 também é certa e recai sobre o réu, em especial diante da prova testemunhal colhida tanto na fase inquisitiva quanto na instrução processual e nas circunstâncias em que se desencadeou a prisão.
Ciente disso, passo a analisar o pleito da defesa que pugna pela redução da pena-base, alegando inequívoca ausência de fundamentação idônea na valoração negativa da culpabilidade.
Sem razão o apelante.
O magistrado assim fundamentou a aplicação da basilar para o condenado:
“Culpabilidade: Na hipótese, a culpabilidade do acusado se mostrou exacerbada visto que, conduzindo a motocicleta apreendida, não atendeu a ordem de parada da equipe policial, motivo pelo qual a circunstância merece relevo, uma vez que demonstra a audácia e tentativa do réu em empreender fuga, a qual não obteve êxito pois perdeu o controle quando era perseguido pela polícia militar. A culpabilidade neste caso, portanto, extrapola a normalidade do tipo”.
Preambularmente, relembra-se que a fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República, e nos artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
O conjunto desses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.
Nesse sentido, circunstância judicial da culpabilidade deve ser entendida como o juízo de reprovação social da conduta, devendo ser considerada, para o fim de exasperar a pena-base, apenas quando houver um plus no cometimento do crime.
Sobre o tema, Cezar Roberto Bitencourt leciona que:
“O Código não estabelece quais devem ser considerados favoráveis ou desfavoráveis ao réu, atribuindo tal função à natureza dos fatos e das circunstâncias, e conferindo ao juiz o dever de investigá-los durante a dilação probatória e, posteriormente, individualizá-los e valorá-los, na sentença. ”
Assim, para alçar uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do artigo 59 do Código Penal, bem como, no caso de tráfico de drogas, pelas disposições do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.
Isso posto, justa foi a fundamentação do MM. Juiz quanto à valoração negativa da culpabilidade do recorrente, posto que o réu não atendeu a ordem de parada da equipe policial, ao contrário, tentou a todo custo se esquivar do comando, situação que demonstra a intenção de fuga do réu, configurando-se, assim, a culpabilidade de maior grau de reprovabilidade e censurabilidade da conduta do agente.
Nessa toada, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento consolidado de que quando devidamente fundamentada em circunstâncias concretas se afigura possível a elevação da pena-base a título de culpabilidade e personalidade. Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Em relação à dosimetria, cumpre registrar que a via do writ somente se mostra adequada, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e se tratar de flagrante ilegalidade. De acordo com a r. sentença, a pena-base dos pacientes foi exasperada em dez meses de reclusão, lastreando-se na natureza e na diversidade das drogas apreendidas, quais sejam, 24,37 g (vinte e quatro gramas e trinta e sete centigramas) de maconha e 16,55 g (dezesseis gramas e 55 centigramas) de crack. Nesse compasso, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. III - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que 'A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível que 'o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. ' (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015). In casu, não há que reconhecer desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, para a valoração negativa das circunstâncias judiciais, em obediência aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. ( AgRg no HC 433.211/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 26/03/2018) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimações necessárias. Brasília, 23 de setembro de 2020. Joel Ilan Paciornik Relator (STJ - HC: 566366 RJ 2020/0065440-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Publicação: DJ 24/09/2020).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. Constitui fundamentação idônea para a exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria, no vetor culpabilidade, o fato de que o crime foi cometido no contexto de uma atividade longa e preparada, contemplando inclusive viagem agendada para o transporte da substância ilícita entorpecente. Agravo regimental desprovido. STJ - AgRg no AREsp: 1250585 MS 2018/0037185-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 03/05/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2018).
AGRAVO REGIMENTAL REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE E PERSONALIDADE DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IDONEIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado e, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto. 2. O entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça é que, quando devidamente fundamentada em circunstâncias concretas - como ocorre na presente hipótese -, se afigura possível a elevação da pena-base a título de culpabilidade e personalidade do agente. SUBTRAÇÃO DE PATRIMÔNIOS DIVERSOS E MORTE DE DUAS VÍTIMAS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. DELITO COMPLEXO. PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO E À VIDA. EXISTÊNCIA DE CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. 1. Pacificou-se na jurisprudência desta Corte Superior de Justiça o entendimento de que há concurso formal impróprio no latrocínio quando ocorre subtração de bens de vítimas diversas e mais de um resultado morte, uma vez que se trata de delito complexo, cujos bens jurídicos tutelados são o patrimônio e a vida. 2. No caso dos autos, as instâncias de origem consignaram a existência de duplicidade de patrimônios, com a morte de ambas as vítimas, o que impede o reconhecimento de crime único, consoante os precedentes deste Sodalício. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 744220 BA 2015/0170226-2, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/10/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2017).
Portanto, à luz do entendimento doutrinário e jurisprudencial, pelas razões acima delineadas, justa e necessária foi a exasperação da basilar, levando-se em conta a maior reprovabilidade da conduta no caso concreto.
DA BENESSE DO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS
O apelante alega ainda que merece reforma a sentença para que haja a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 (tráfico privilegiado) da Lei de Drogas, afirmando preencher todos os requisitos necessários para tal diminuição.
Sobre o levantamento em questão, o MM Juiz de Direito afastou o tráfico privilegiado. Justificou a negativa afirmando que, embora não ostente condenação anterior com trânsito em julgado nem ações penais em curso ou inquéritos policiais distribuídos em seu desfavor, no caso em questão, foi apreendida arma de fogo em poder de Luiz Eduardo, conduta igualmente censurada e idônea para obstar a concessão da benesse prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, por denotar dedicação à atividade criminosa.
Nesse sentido, vejamos:
A causa especial de redução de pena discutida pelo apelante, está insculpida no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, com a seguinte redação:
§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
A criação da minorante acima tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.
Guilherme de Souza Nucci comenta a referida norma, ressaltando os requisitos autorizadores de sua incidência:
(…)Causa de diminuição de pena: Cuida-se de norma inédita, visando à redução da punição do traficante de primeira viagem, o que merece aplauso. Portanto, aquele que cometer o delito previsto no art. 33, caput ou § 1º, se for primário (indivíduo que não é reincidente), vale dizer, não cometeu outro delito, após ter sido definitivamente condenado anteriormente por crime anterior, no prazo de cinco anos, conforme arts. 63 e 64 do Código Penal) e tiver bons antecedentes (sujeito que não ostenta condenações definitivas anteriores), não se dedicando às atividades criminosas, nem integrando organização criminosa, pode valer-se da pena mais branda.
No particular, embora o acusado fosse primário à época dos fatos, restou inconteste sua dedicação às atividades criminosas, porquanto continha consigo arma de fogo com numeração suprimida, circunstância que de fato excepcionam o reconhecimento do benefício legal por atestar, o envolvimento e dedicação do agente à atividade criminosa.
Nesse sentido, destaca-se jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é pacífica:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
“(…) 1. A decisão monocrática agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. Não é ilegal a valoração da arma de fogo com numeração suprimida como fundamento indicativo de dedicação do réu à atividade criminosa, o que afasta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, que também não se altera pela prescrição do delito de porte ilegal de arma de fogo. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 512404 / SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019).
Constata-se, portanto, que a prova dos autos demonstra que o apelante se dedicava às atividades criminosas, o que inviabiliza a aplicação da causa especial de diminuição de pena insculpida no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.
Portanto, uma vez que os requisitos do § 4º, do artigo 33 da Lei n 11.343/2006 são cumulativos e restando evidenciada a dedicação do sentenciado a atividades criminosas, há óbice intransponível para a incidência da causa especial de diminuição de pena.
Logo, afasto a pretensão defensiva de aplicação da causa de diminuição de pena.
Passo à análise da apelação interposta pelo acusado Welisson da Costa Meneses.
DA APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO APELANTE WELISSON DA COSTA MENESES
DA REDUÇÃO DA PENA-BASE
A defesa do apelante Welisson da Costa Meneses alega que merece reforma a sentença a fim de que seja realizada uma nova dosimetria da pena-base, com o consequente redimensionamento da pena ao patamar mínimo previsto, afirmando não ter nenhuma circunstância judicial desfavorável.
O réu alega que o simples fato de fazer uso de tornozeleira eletrônica quando do momento da sua prisão em flagrante, não justificaria a valoração negativa da circunstância judicial referente à culpabilidade.
Sem razão o apelante.
O magistrado assim fundamentou a aplicação da basilar para o condenado:
“Culpabilidade: Na hipótese, a culpabilidade do acusado se mostrou exacerbada na medida em que, à época da prisão em flagrante pelos fatos narrados na denúncia, fazia uso de tornozeleira eletrônica nos autos 0005533-66.2019.8.18.0140, condição esta confirmada pelo próprio réu quando interrogado, motivo pelo qual a circunstância merece relevo por demonstrar uma vez que demonstra o desrespeito à Justiça com o desvalor conferido à benesse de liberdade concedida na ação supracitada. A culpabilidade neste caso, portanto, extrapola a normalidade do tipo, visto que praticou o crime de tráfico de drogas sob monitoramento imposto ao ser solto no referido processo.”
À vista disso, reitera-se: a culpabilidade, para fins do art. 59 do Código Penal, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
Assim, correta a análise desfavorável da culpabilidade, visto que o réu fazia uso de tornozeleira eletrônica nos autos 0005533-66.2019.8.18.0140, situação que autorizaria o recrudescimento da reprimenda, ante a audácia e a quebra de confiança constatadas, pois sinalizam, quantum satis, maior audácia do agente e, por consequência, maior desrespeito às autoridades constituídas, na medida em que denota que o agente, dedicado a atividades criminosas, mesmo submetido à fiscalização por meio de monitoramento eletrônico, criou ardis para continuar delinquindo.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO EM EXECUÇÃO (ARTIGO 197, DA LEP). FUGA E NOVO DELITO NO CURSO DA EXECUÇÃO. RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. APLICAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. INCONFORMISMO MINISTERIAL. O magistrado de origem reconheceu apenas a falta por fuga, deixando de reconhecê-la em relação à prática de novo delito, bem como não determinou a regressão de regime. Tenho que se mostra impositivo o reconhecimento de falta grave também pela prática de novo delito no curso da execução, como pretende o agente ministerial. Com efeito, lembro que é desnecessário o trânsito em julgado de condenação para que seja reconhecida a falta (e que sejam aplicados seus consectários legais como, por exemplo, a alteração da data-base), consoante entendimento sumulado pelo e. Superior Tribunal de Justiça. Ora, a simples notícia de que o réu teria se envolvido em crime doloso já é causa suficiente para que seja reconhecida, em sede de execução penal, a prática de falta grave prevista no artigo 52 da LEP. Outrossim, uma vez reconhecidas ambas as faltas graves, impositiva a determinação de regressão de regime, conforme disposto no artigo 118, inciso I, da LEP, consectário não aplicado pelo juízo a quo, nem mesmo para aquela falta grave por ele reconhecida. AGRAVO PROVIDO.” (STJ – HC: 459568 RS 2018/0175847-2, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Publicação: DJ 03/08/2018).
Portanto, apresenta-se como justa e correta a exasperação da pena-base pautada na valoração negativa da culpabilidade, não merecendo reforma a sentença.
Da benesse do §4º do artigo 33 da lei de drogas.
O apelante sustenta ainda que merece reforma a sentença para que seja aplicada causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 (tráfico privilegiado) da Lei de Drogas, alegando preencher todos os requisitos para tal diminuição em sua pena.
Argumenta que deve ser aplicada a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois, ao contrário do que foi afirmado pelo Juízo a quo, não haveria nenhum elemento concreto que confirme a dedicação do ora recorrente a alguma atividade delitiva ou que seja integrante de organização criminosa.
Com razão o apelante.
O magistrado assim fundamentou a aplicação da basilar para o condenado:
“Neste ponto, malgrado ser o réu primário, WELISSON DA COSTA MENESES não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, vez que apesar de não ostentar condenação anterior com trânsito em julgado, tramita em seu desfavor a ação penal 0025409-51.2012.8.18.0140, por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e, ainda, inquérito policial distribuído sob o nº 0005533-66.2019.8.18.0140, histórico idôneo e suficiente para obstar a concessão da benesse prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Ademais, fatos pendentes de definitividade, apesar de não permitirem a valoração negativa dos antecedentes, conforme Súmula 444/STJ, podem embasar a não concessão da causa de diminuição em análise por evidenciarem dedicação do réu a atividades criminosas.”
Nesse sentido, reitera-se a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida como tráfico privilegiado, foi instituída para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.
Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
No caso em análise, o MM. Juiz baseou-se exclusivamente em ações penais em curso para afastar a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, indicando que Welisson se dedicaria às atividades criminosas.
Portanto, baseado nessas premissas, entendo inidônea a fundamentação exarada pelo Magistrado, senão, vejamos:
A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).
Nesse mesmo sentido, preceitua o informativo 973 do Supremo Tribunal Federal:
Resumo:
Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritos policiais ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade).
Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas) com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior (coisa julgada).
STF. 1ª Turma. HC 166385/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 14/4/2020 (Info 973).
STF. 2ª Turma. RE 1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 11/11/2020.
STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 676.516/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 19/10/2021.
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1936058/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/09/2021.
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes.
II – A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes.
III – Agravo regimental a que se nega provimento.
Logo, diante da inexistência de elementos outros que permitam concluir que o acusado se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. - Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º da Lei de Drogas, a concessão do benefício é de rigor.
Portanto, este Órgão Julgador reconhece a configuração do tráfico privilegiado no presente caso, a fim de reduzir a pena do recorrente, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
Da dosimetria
A defesa do recorrente requer a revisão da dosimetria imposta ao apelante, aplicando-lhe a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
Desse modo, constatando que o fundamento utilizado pelo juízo a quo para denegar a redutora do tráfico privilegiado ao paciente, foi o fato de o agente possuir uma ação penal em curso, o que não constitui óbice legal ao reconhecimento da benesse, quando preenchidos todos os outros requisitos cumulativos, faz-se necessário nova dosimetria.
Assiste razão a defesa.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido. (HC n. 193457 AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/5/2021, DJe PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC n. 166.385, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/4/2020, DJe 13/5/2020.
Diante dos equívocos verificados, passo à nova dosimetria do Crime de Tráfico de drogas quanto ao réu Welisson da Costa Meneses:
O recorrente Welisson da Costa Meneses foi condenado a uma pena de 8 (oito) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 886 (oitocentos e oitenta e seis) dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 Lei nº 11.343/06).
Passa-se, então, ao novo cálculo da dosimetria das penas, observados os critérios adotados pelo juízo a quo.
Na primeira fase, mantido o desvalor da circunstância relativa à culpabilidade e natureza da droga, mantendo a exasperação das sanções em 07 (sete) anos, 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 760 (setecentos e sessenta) dias-multa.
Na segunda etapa, ausente circunstância atenuante, mas presente circunstância agravante legal genérica, agravando a reprimenda em 1/6, mantendo-se nesta fase intermediária a pena em 8 (oito) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 886 (oitocentos e oitenta e seis) dias-multa.
Na terceira fase, faz-se necessário o reconhecimento da causa de diminuição de pena disposta no § 4° do art. 33 da LAD. Portanto, reduzo as sanções em 1/6, ficando as reprimendas do paciente DEFINITIVAMENTE estabilizadas em 2(anos), 11 (meses) e 23 dias, além de 739 (setecentos e trinta e nove) dias-multa.
Da unificação das penas
Tendo em vista o concurso material dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, deve-se unificar as penas considerando-se a natureza de cada uma (reclusão e reclusão). Dessa forma, unifico as penas dos crimes acima mencionados, ficando o réu WELISSON DA COSTA MENESES condenado a 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 751 (setecentos e cinquenta e um) dias-multa.
Do regime inicial para cumprimento da pena
Levando-se em consideração a quantidade de pena imposta, bem como a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, a pena de 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 8 (oito) dias reclusão de reclusão deverá ser cumprida inicialmente em regime SEMIABERTO, em observância ao art. 33, § 2º, alínea b do Código Penal brasileiro.
Não atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, sendo a pena privativa de liberdade aplicada superior a quatro anos, deixo de proceder à substituição da pena privativa de liberdade imposta, a teor do inciso I, do mesmo artigo.
DISPOSITIVO
Com estas considerações, em parcial harmonia com o Ministério Público Superior, VOTO pelo CONHECIMENTO de AMBOS OS RECURSOS, e pelo IMPROVIMENTO da apelação interposta pelo réu Luiz Eduardo da Silva Santiago, e pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto por Welisson da Costa Meneses para aplicar a benesse do tráfico privilegiado e fixar a pena em a pena de 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 8 (oito) dias, mantendo a sentença em seus demais termos.
É como voto.
Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em parcial harmonia com o Ministério Público Superior, pelo CONHECIMENTO de AMBOS OS RECURSOS, e pelo IMPROVIMENTO da apelação interposta pelo réu Luiz Eduardo da Silva Santiago, e pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto por Welisson da Costa Meneses para aplicar a benesse do tráfico privilegiado e fixar a pena em a pena de 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 8 (oito) dias, mantendo a sentença em seus demais termos.
Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. Erivan José da Silva Lopes, Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz (convocado)
Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.
Impedido/Suspeito: não houve.
Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.
SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de doze aos dezenove dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois (12 a 19/12/2022).
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Relator
0757054-70.2021.8.18.0000
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorWELISSON DA COSTA MENESES
RéuMINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI
Publicação09/01/2023