EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. FISHING EXPEDITION. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA/QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. CULPABILIDADE. BIS IN IDEM. VETOR AFASTADO. ANTECEDENTES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PENA REDIMENSIONADA. ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES EXATAS ACERCA DO PERÍODO DURANTE O QUAL O APELANTE FICOU PRESO PROVISORIAMENTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA APRECIAR O PLEITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Violação de domicílio. “O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão” (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). No caso dos autos, o sentenciado tentou empreender fuga, bem como tentou se desvencilhar das drogas no momento do cumprimento de um mandado de prisão, tudo avistado pelos agentes de segurança pública, de modo que restam configuradas as fundadas razões para o ingresso forçado no domicílio do sentenciado. 2. Fishing expedition (pescaria probatória). In casu, inexiste nos autos ilegalidade aparente na prova obtida. Ao contrário do que alega a defesa, restam comprovadas as fundadas razões para que os policiais militares entrassem na residência e realizassem a busca domiciliar sem a autorização do acusado. 3. Do pleito de absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 4. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, in casu, as circunstâncias especiais da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, para evitar a imposição de reprimendas desproporcionais à gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado. 5. Culpabilidade. Verifica-se que a fundamentação utilizada pelo magistrado para a negativa do vetor denota evidente bis in idem, posto que tais circunstâncias já foram sopesadas na primeira fase da dosimetria. Vetor neutralizado. 6. Antecedentes. Considerando o fato de ter sido extinta a punibilidade do apelante, em razão da prescrição retroativa, no processo utilizado pelo juiz para fundamentar este vetor, afasta-se a valoração negativa desta circunstância. 7. Tráfico privilegiado. No caso dos autos, rejeita-se a tese levantada pelo apelante para o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, ante a presença de elementos capazes de demonstrar que estaria o acusado dedicando-se à atividade criminosa. 8. Detração. A detração, em sentença, visa tão somente a fixação do regime prisional mais benéfico, sendo inviável a sua realização quando inexistem nos autos informações exatas sobre o período durante o qual o Apelante ficou preso provisoriamente, devendo tal instituto ser pleiteado perante o juízo da execução. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800892-33.2022.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 23/11/2022 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. FISHING EXPEDITION. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA/QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. CULPABILIDADE. BIS IN IDEM. VETOR AFASTADO. ANTECEDENTES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PENA REDIMENSIONADA. ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES EXATAS ACERCA DO PERÍODO DURANTE O QUAL O APELANTE FICOU PRESO PROVISORIAMENTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA APRECIAR O PLEITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Violação de domicílio. “O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão” (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). No caso dos autos, o sentenciado tentou empreender fuga, bem como tentou se desvencilhar das drogas no momento do cumprimento de um mandado de prisão, tudo avistado pelos agentes de segurança pública, de modo que restam configuradas as fundadas razões para o ingresso forçado no domicílio do sentenciado.

2. Fishing expedition (pescaria probatória). In casu, inexiste nos autos ilegalidade aparente na prova obtida. Ao contrário do que alega a defesa, restam comprovadas as fundadas razões para que os policiais militares entrassem na residência e realizassem a busca domiciliar sem a autorização do acusado.

3. Do pleito de absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

4. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, in casu, as circunstâncias especiais da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, para evitar a imposição de reprimendas desproporcionais à gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado.

5. Culpabilidade. Verifica-se que a fundamentação utilizada pelo magistrado para a negativa do vetor denota evidente bis in idem, posto que tais circunstâncias já foram sopesadas na primeira fase da dosimetria. Vetor neutralizado.

6. Antecedentes. Considerando o fato de ter sido extinta a punibilidade do apelante, em razão da prescrição retroativa, no processo utilizado pelo juiz para fundamentar este vetor, afasta-se a valoração negativa desta circunstância.

7. Tráfico privilegiado. No caso dos autos, rejeita-se a tese levantada pelo apelante para o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, ante a presença de elementos capazes de demonstrar que estaria o acusado dedicando-se à atividade criminosa.

8. Detração. A detração, em sentença, visa tão somente a fixação do regime prisional mais benéfico, sendo inviável a sua realização quando inexistem nos autos informações exatas sobre o período durante o qual o Apelante ficou preso provisoriamente, devendo tal instituto ser pleiteado perante o juízo da execução.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado para  5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por KENNEDY LIMA NAZÁRIO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 875 dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“"(...) Consta nos autos da peça investigativa que, por volta das 17h, do dia 22 de fevereiro de 2022, na residência localizada na rua Dirceu Arcoverde, nº 2.435, Bairro Piauí, nesta cidade, o denunciado Kennedy Lima Nazário foi preso em flagrante por manter em depósito, para fins de tráfico, substâncias entorpecentes sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. De fato, no dia e hora supramencionados, uma equipe da Polícia Militar comandada pelo policial Fábio Costa Silva, empreendeu diligências para cumprimento do mandado de prisão nº. 0002524-40.2016.8.18.0031, expedido em desfavor de Kennedy Lima Nazário, residente na rua Dirceu Arcoverde, nº 2.435, Bairro Piauí, nesta cidade. No endereço supracitado, a guarnição encontrou Kennedy Lima Nazário, que ao avistar a polícia tentou evadir-se do local, mas foi detido. Além disso, durante a operação, Kennedy Lima Nazário arremessou no terreno vizinho uma sacola de plástico, contendo os seguintes objetos: a) 02 (duas) balanças de precisão; b) 01 (uma) porção grande de maconha; c) 04 (quatro) porções menores de maconha; d) 02 (duas) porções de cocaína; e) R$ 145,00 (cento e quarenta e cinco reais) em espécie; f) 01 (um) plástico filme; g) 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, modelo A 12; e h) um papel com anotações referente a contabilidade da venda das substâncias. Diante dos fatos, os objetos foram apreendidos e o denunciado foi conduzido para a Central de Flagrantes para os devidos procedimentos legais. Em seu interrogatório, o denunciado Kennedy Lima Nazário exerceu o seu direito constitucional de permanecer em silêncio. De acordo com os autos do inquérito policial, ficou constatado que o material descrito no Auto de Exibição e Apreensão trata-se de: a) 10 g (dez gramas) de cocaína; e b) 139 g (cento e trinta e nove gramas) de Cannabis sativa Lineu, conforme Laudo de Exame Pericial preliminar realizado posteriormente. Deste modo, ao que se vê, a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, está positivada no auto de exibição e apreensão e no Laudo de Exame Pericial preliminar. A autoria delitiva, por sua vez, restou comprovada através da prova oral produzida, isto é, por meio dos depoimentos colhidos dos policiais que efetuaram a prisão do denunciado.”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença condenando o réu KENNEDY LIMA NAZÁRIO pelo crime de tráfico de drogas.

Em suas razões recursais (ID 8067767), a Defesa Técnica do apelante suscita as seguintes teses basilares: preliminarmente, pugna pela anulação das provas obtidas em razão de suposta violação domiciliar e na ocorrência de fishing expedition; no mérito: a) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP; b) a redução da pena-base para o patamar mínimo, sob a alegação de que a circunstância judiciais não deveriam ter sido valoradas em seu desfavor; e c) a aplicação do tráfico privilegiado, com a alteração do regime de cumprimento da pena e realização da detração, com base nos fundamentos acostados na petição incidental ID 8600172.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação (ID 8067778). 

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 8565670).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

O advogado pediu sustentação oral, razão pela qual torna-se imprescindível a inclusão do feito na sessão de julgamento por videoconferência.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo réu.

PRELIMINARES

A Defesa Técnica do apelante requer, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por meio da violação do domicílio do acusado, dado que os policiais teriam ingressado em seu domicílio, sem o seu consentimento. Além disso, argumenta que não havia indícios mínimos da prática de crime que permitiria o fishing expedition (pescaria probatória) na residência do denunciado.

No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §1, “a” e “d”, autoriza a realização de busca domiciliar, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime.

A Constituição Federal, promulgada em data mais recente, em seu artigo 5º, inciso XI, da CF, confere a todos o direito à inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos:

Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

De início, cumpre destacar que os policiais militares se deslocaram até a residência do acusado para cumprir um mandado de prisão.

Destaco, ainda, que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, consubstanciando exceção à regra da inviolabilidade domiciliar. A esse respeito dispõe o art. 303 do CPP:

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Entretanto, com base em precedentes mais recentes do STJ, não basta constatar, a posteriori, que, estando diante de crime de natureza permanente, estaria legitimado o ingresso não consensual na residência do acusado.

É necessário analisar se as circunstâncias que antecedem a busca demonstram, de fato, as fundadas razões necessárias para ratificar tal escolha, em detrimento de medida cautelar de busca e apreensão, não sendo suficiente fundamentá-las em supostas denúncias anônimas ou na fuga do acusado no momento da abordagem, dissociada de qualquer outro indício de ocorrência de crime.

Por oportuno, transcrevo as decisões, in verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

3. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos policiais, o acusado lançou para fora da janela da casa um pote de “margarina” contendo 11 (onze) buchas de entorpecente conhecido como "maconha". Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão (tráfico) e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1928936/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.

1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: “O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!” (“The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!” William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).

2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva.

2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade.

3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.

4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc.

5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos - diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas - pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local.

5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial - meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada - legitimar a entrada em residência ou local de abrigo.

6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [....]

(HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021)

Contudo, no caso em exame, verifico que são cristalinas as fundadas razões que levaram à constatação de nova traficância no domicílio do acusado, com a apreensão dos entorpecentes. O contexto fático sugere, sem dúvidas, a ocorrência de situação de flagrância.

Asseguro isto, pois, o denunciado, conforme os depoimentos das testemunhas, foi surpreendido se desvencilhando das drogas, jogando-os por cima de um muro. Soma-se a isso, o fato de o acusado ter tentado empreender fuga pelos fundos da casa, situação presenciada pelos agentes de segurança pública. O fato foi corroborado pela apreensão das drogas periciadas nos autos (maconha e cocaína, além de balança de precisão, embalagem, quantia em dinheiro e anotações referentes à venda das substâncias). Noutra vertente, o cumprimento do mandado de prisão se deu em razão, também, de outra condenação pelo crime de tráfico de drogas.

A Defesa Técnica alega, ainda, a configuração do fishing expedition (pescaria probatória), tendo em vista que as drogas foram apreendidas em contexto no qual a entrada no domicílio ocorreu em razão de crime diverso, havendo desvio de finalidade no mandado de prisão que estava sendo cumprido.

Contudo, não verifico nenhuma ilegalidade aparente na prova obtida. Muito embora o fenômeno da serendipidade seja mais discutido em sede de investigação específica (interceptação telefônica, cumprimento de mandado de busca e apreensão, quebra de sigilo de dados), nada impede que o “encontro fortuito de provas” ocorra no momento do cumprimento de mandado de prisão por crime diverso, embora, no caso, seja da mesma espécie (tráfico de drogas). Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS.

3. O trancamento de processo penal em habeas corpus, por ser medida excepcional, somente é cabível quando ficarem demonstradas, de maneira inequívoca e a um primeiro olhar, a atipicidade da conduta, a absoluta falta de provas da materialidade do crime e de indícios de autoria ou a existência de causa extintiva da punibilidade, situações estas identificadas de plano.

4. No caso, os policiais foram acionados para atender uma ocorrência de briga de casal. Ao chegarem à frente do imóvel, depararam com a esposa do réu e ele, que correu para dentro de casa ao avistar a guarnição e, antes de se trancar no banheiro, jogou por um vão de vidro quebrado um objeto dentro do qual depois se constatou haver drogas. O próprio denunciado, aliás, admitiu que estava discutindo com a sua esposa em frente de casa, que os vizinhos chamaram a brigada militar e que correu ao ver a viatura.

5. Assim, pelo que se tem dos autos até o momento, nota-se a existência de situação emergencial de possível violência doméstica decorrente da briga entre o casal na frente de casa, relatada pelos vizinhos - os quais acionaram a polícia -, fato que, somado à fuga do acusado ao visualizar a guarnição, ensejaram o ingresso em domicílio em seu encalço e o encontro fortuito das drogas dispensadas. Dessa forma, ao menos por ora, não se constata ilegalidade patente que justifique o excepcional trancamento do processo.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 685.744/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS MEDIANTE ENTRADA FORÇADA DE POLICIAIS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE).VÍCIO NÃO CONSTATADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O crime atribuído ao agravante tem natureza permanente. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva.

2. Neste caso, a entrada dos policiais foi autorizada pelo próprio agravante e, ainda que a permissão tenha sido dada após os policiais mencionarem suspeita de crime diverso do tráfico de drogas, o agravante, ainda assim, poderia ter proibido a entrada dos agentes, que não estavam munidos de autorização judicial.

3. Não há que se falar em invalidade da prisão em flagrante e ilicitude das provas encontradas de modo fortuito a partir da entrada dos policiais na residência do acusado, tendo em vista o fenômeno da serendipidade.

4. Portanto, na situação descrita, sequer é possível falar em ingresso forçado, já que as instâncias antecedentes são uníssonas em afirmar que a entrada foi precedida de permissão do morador e não há qualquer elemento que indique que essa permissão não tenha sido espontânea e livre de qualquer coação.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 691.332/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021.)

Noutra perspectiva, a própria defesa entende que as drogas não estavam na residência do acusado, e sim no terreno vizinho à residência do Sr. Kennedy, o que enfraquece o argumento defensivo de que teria ocorrido uma busca ilegal indiscriminada na residência do apelante.

Verifico, assim, que não há que se falar em violação de domicílio, uma vez que a entrada deu-se após constatação das fundadas razões quando do cumprimento de mandado judicial, de modo que rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi alicerçado apenas em meras ilações, sem qualquer elemento concreto que possa legitimar a penalização do acusado.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE CONSTATAÇÃO (ID 8067522, fls. 16).

Consta nos autos que houve a apreensão de 10 g (dez gramas) de cocaína e 139 g (cento e trinta e nove gramas) de Cannabis sativa Lineu, conforme Laudo de Exame Pericial preliminar, além de balança de precisão, dinheiro em espécie e caderno com anotações referentes à mercancia ilícita.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação FABIO COSTA SILVA, policial militar, em seu depoimento em juízo declarou “que foi dar cumprimento um mandado de prisão na Rua Dirceu Arcoverde em desfavor do réu, que ao chegarem no local, montou um cerco com outros policiais na residência do acusado, ocasião em que este tentou empreender fuga pelos fundos da casa,  que o acusado  jogou, por cima do muro do recinto, uma sacola plástica tentando se desfazer da embalagem que continha substâncias entorpecentes, tais como maconha, cocaína, além de balança de precisão, dinheiro trocado e anotações” — trecho extraído da sentença por questão de economia processual.

A outra testemunha de acusação, o policial ANTONIO RODRIGUES DOS SANTOS, em juízo afirmou “que foi dar cumprimento um mandado de prisão na Rua Dirceu Arcoverde e ao chegar no local com mais  quinze policiais fizeram um cerco em volta da residência, que o acusado tentou se desfazer das drogas e  empreender fuga pelo quintal, sendo preso em flagrante em seguida” — trecho extraído da sentença por questão de economia processual.

O acusado KENNEDY LIMA NAZARIO, em seu depoimento em juízo, relatou que, no dia dos fatos, os policiais ingressaram em sua residência com um mandado de prisão e, que na Central de Flagrantes, foi informado que foram encontrados entorpecentes na residência, todavia, negou a posse das substâncias, aduzindo que estas pertenciam a outra pessoa, que já estava em uma das viaturas policiais.

Asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os elementos da fase investigatória foram valorados em conjunto com a prova produzida na audiência de instrução e julgamento. Dessa forma, não se verifica que a condenação está lastreada apenas em elementos da fase inquisitorial, em ofensa ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal.

2. Os Policiais narraram em Juízo que avistaram o Paciente com uma sacola que aparentava conter drogas, ao acessar um terreno que circundava a residência monitorada. Momentos depois, quando retornou, ele não trouxe essa sacola consigo. Essa atitude, aliada às informações do serviço de inteligência, que estava monitorando o Acusado, fez com que os agentes estatais acionassem cão de faro, que localizou as drogas. No interior da residência, localizou-se "01 (um) revólver calibre .22, municiado e com a numeração suprimida" (fl. 27).

3. As denúncias anônimas foram confirmadas pelas observações dos policiais, que relataram, em juízo, de maneira coerente e firme, que o Paciente foi flagrado em atitude suspeita típica do tráfico de drogas. Nesse contexto, verifica-se a suficiência dos elementos para a condenação do Paciente pela prática dos crimes imputados na denúncia. Precedentes.

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso, o acórdão combatido, ao manter a condenação, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime - o réu, que afirma ser morador de rua, foi flagrado com 6 (seis) pinos de cocaína e R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie, e, ainda, os investigadores da Polícia Civil efetuaram um levantamento de sua vida pregressa, concluindo as instâncias ordinárias que ele estaria realmente envolvido com o tráfico de drogas naquele local.

2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi surpreendido se desvencilhando das drogas, jogando-os por cima de um muro, juntamente da balança de precisão, embalagens, quantia em dinheiro e anotações referentes ao tráfico. Soma-se a isso, o fato de o acusado ter tentado empreender fuga pelos fundos da residência, situação presenciada pelos agentes de segurança pública quando foram cumprir mandado de prisão expedido em desfavor do acusado por outro crime de tráfico.

Em seu depoimento em juízo, o acusado nega a propriedade dos produtos apreendidos, entretanto não consegue de maneira efetiva elidir as demais provas que corroboram a traficância. 

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta o apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base do réu em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores culpabilidade, antecedentes e quantidade/natureza da droga, previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o que encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais.

Consta da sentença:

“Seguindo, então, o sistema trifásico de aplicação da pena previsto no art. 68 do CP, passa-se a dosimetria da pena observando, todavia, que por se tratar de norma específica, o primeiro critério que deverá ser analisado na dosimetria da pena é aquele estabelecido pelo art. 42 da Lei 11.343/06.

Quanto à natureza da droga apreendida imponho uma valoração negativa, na medida em que se trata de cocaína e maconha, substâncias de notório poder viciante, causadoras de grande devastação social e males à sociedade.

Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa.

Quanto à conduta social do agente, não há elementos nos autos suficientes para aferir esta circunstância.

Agora passemos aos critérios gerais previstos no art. 59 do CP.

No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.

Com relação aos antecedentes, o acusado possui condenação transitada em julgado e responde ao PEP nº 0700296-05.2022.8.18.0031- SEEU, encontra-se PRESO cumprindo sua pena.

A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06.

O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.

As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.

O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.

O crime em comento não possui vítima determinada.

Fixação da pena:

Dessa feita, tendo em vista que o delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão de 05(cinco) a 15(quinze) anos e de 500(quinhentos) a 1500(um mil e quinhentos) dias-multa, e que existem  circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena base em 08(oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e a pena de multa em 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no art. 60 do CP.

Ausentes circunstâncias atenuantes e a agravante da reincidência já foi analisada na primeira fase.

Inexistem causas de aumento de pena.”

Quanto ao vetor desfavorável (natureza/quantidade da droga), o LAUDO DE EXAME PERICIAL PRELIMINAR consigna a apreensão de 10 g (dez gramas) de cocaína e 139 g (cento e trinta e nove gramas) de Cannabis sativa Lineu.

Apesar da natureza e da quantidade relevante de droga apreendida serem motivos idôneos para exasperação da pena-base, não há motivo para o aumento operado na forma que foi realizado, sobretudo ao considerar a quantidade apreendida, que, embora não seja compatível com o uso, é de pequena monta. Vejamos: 

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL. AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE. MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

1. A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial.

2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169.343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021).

(...)

6. Recurso especial provido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício.

(REsp n. 1.976.266/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 3/11/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ILEGALIDADE. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFICIO. (RE) FIXAÇÃO DA PENA.

1. Em que pese a natureza mais gravosa do crack, a apreensão de não relevante quantidade dos entorpecentes (23,12g de crack, 0,34g de cocaína e 1,15g de maconha) não pode justificar tratamento gravoso anormal na valoração da pena-base.

2. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício para, reconhecendo ilegalidade na exasperação da pena-base, redimensionar a reprimenda da recorrente, pelo crime de tráfico de drogas, a 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e 193 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença.

(AgRg no AREsp n. 1.966.696/DF, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)

Logo, considerando que o aumento de 1/6 por cada circunstância preponderante se mostra desproporcional, uma vez que ocasionaria a imposição de uma exasperação comparável à direcionada aos grandes traficantes, tenho que, in casu, o aumento de 1/6 sobre a pena mínima para ambos os vetores, releva-se adequado e suficiente para a atingir os fins desejados pelo legislador.

No que tange à culpabilidade, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “(...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

“Consistente no juízo de reprovação social que recai sobre o crime e a conduta que o autor do fato merece. Verifica-se que a culpabilidade, ou seja, o juízo de reprovação foi elevado, pois em seu modo de agir o réu exteriorizou uma conduta de elevada censura, haja vista que de uma forma fria, perversa, covarde, e sem piedade, destruiu a vida de sua companheira de longos anos, mãe de seus filhos, mediante vários golpes com um instrumento de ferro, o que denota a intensidade de sua culpabilidade. Assim, demonstra a frieza emocional e uma insensibilidade acentuada por parte do acusado, o qual desprezando totalmente a relação de afetividade com a vítima investiu de forma totalmente desarrazoada contra a mesma, como se não possuísse qualquer vínculo afetivo ou emocional com ela, o que choca o sentimento e a sensibilidade do homem médio. Desta feita, evidencia-se um intenso grau de culpabilidade nos atos praticados, o que permite valorar negativamente esta circunstância judicial.”

No caso dos autos, o juiz valorou esse vetor da seguinte forma: “No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa”.

Verifica-se que a fundamentação utilizada pelo magistrado denota evidente bis in idem, posto que tais vetores já foram sopesados na primeira fase da dosimetria. Assim, entendo que tal circunstância deve ser neutralizada.

Em relação ao vetor dos antecedentes, o magistrado declara que o réu possui condenação transitada em julgado e responde ao PEP nº 0700296-05.2022.8.18.0031- SEEU.

Entretanto, com relação ao processo (0002524-40.2016.8.18.0031) referente ao mencionado PEP, tem-se que a defesa do acusado ingressou com revisão criminal e, posteriormente, impetrou o Habeas Corpus (715614 – PI) no STJ, sendo concedida a ordem para redimensionar a pena do reeducando ao patamar de 01 ano e 08 meses em regime inicial aberto.

Em sequência, o juiz da execução, em 02.09.2022, declarou extinta a punibilidade do acusado em razão da prescrição, no tocante à pena aplicada no processo criminal nº 0002524- 40.2016.8.18.0031, que tramitava no PEP nº 0700296-05.2022.8.18.0031.

Nessa senda, dispõe o art. 202 da Lei de Execução Penal que cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.

Logo, considerando o fato de ter sido extinta a punibilidade do apelante, em razão da prescrição retroativa, no processo utilizado pelo juiz para fundamentar este vetor, afasto a valoração negativa desta circunstância.

III) Do tráfico privilegiado

Cumpre destacar que esta tese não foi levantada tempestivamente nas razões de apelo, mas em petição incidental posterior à apresentação de contrarrazões pelo órgão ministerial e ao parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. Contudo, não poderia a Defesa agir de outro modo, haja vista que a extinção da punibilidade do acusado (fundamento utilizado embasar essa tese) no processo nº 0002524-40.2016.8.18.0031 só veio a ser declarada em momento posterior à apresentação do recurso de apelação. Assim, passo a análise dos fundamentos levantados.

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a lhe ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase:

“O apenado não faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, pois é reincidente no crime de tráfico de drogas, o que denota que se dedica a atividades criminosas.  

A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. (STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/8/2016)”

No caso dos autos, muito embora o apelante seja tecnicamente primário, é notório que este é contumaz na prática do tráfico de drogas. Apesar de ter sido declarada extinta sua punibilidade nos autos do processo 0002524-40.2016.8.18.0031, em razão de transcurso de prazo (prescrição retroativa), observa-se que, neste processo, o apelante, novamente, foi condenado por delito dessa natureza.

Noutra perspectiva, foi apreendido caderno que contém anotações alusivas à contabilidade da venda regular de entorpecentes, de modo que, de uma forma ou de outra, encontram-se presentes elementos capazes de denotar que estaria o acusado dedicando-se à atividade criminosa, restando inviável a aplicação da minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Senão, vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, Lei N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. ANÁLISE FATOS E PROVAS. INVIÁVEL NA VIA MANDAMENTAL. NATUREZA E QUANTIDADE EM CONJUNTO COM OUTROS ELEMENTOS. TERCEIRA FASE. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS APTOS A ALTERAR A DECISÃO AGRAVADA. GRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - As instâncias ordinárias, soberanas na analise do contexto fático-probatório, consideraram incontroversas as circunstâncias ensejadoras da causa de aumento prevista no art. 40, inc. III, da Lei de Drogas, e rever tal posicionamento demandaria necessária reanálise das provas e fatos, procedimento incompatível com a via mandamental. Precedentes.

III - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Min. João Otávio de Noronha, decidiu acerca das regras a serem observadas na dosimetria da pena, no que se refere à natureza e quantidade de drogas apreendidas, dentre elas, de que podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

IV - No caso dos autos, como bem delimitou a decisão agravada, o vetor quantidade e nocividade dos entorpecentes não foi o único motivo utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a minorante, pois foram considerados outros elementos para se chegar à conclusão acerca da dedicação do paciente a atividades delituosas (apreensão de certa quantia em dinheiro e de anotações referentes à narcotraficância).

V - No caso a exasperação da pena-base se deu em virtude da quantidade e natureza da droga apreendida que, em conjunto com outros elementos concretos que evidenciam a dedicação da agravante a atividades criminosas, não havendo que falar em bis in idem.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 612.613/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 19/10/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.

3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o?consequente reconhecimento?do tráfico privilegiado, exige?que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).

5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 613.653/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

Desta forma, rejeito a tese apresentada. 

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e sessenta e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, ante a existência de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Considerando o afastamento dos vetores tidos por desfavoráveis (culpabilidade, antecedentes), bem como a análise síncrona para os vetores natureza/quantidade da droga, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu agravantes ou atenuantes.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição, razão pela qual fixo a pena definitiva 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Altero o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, respeitada a detração do período de prisão cautelar, que deverá ficar a cargo do juiz da execução,  na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984, ante a ausência de informações detalhadas acerca da segregação cautelar do apelante.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado para  5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 23/11/2022