1 – Do juízo de admissibilidade. Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do presente recurso. Como não foi suscitada preliminar, passo ao exame do mérito recursal. 2 – Do mérito. Ao que se extrai dos autos, o autor/apelado foi admitido pela Administração Estadual, para exercer a função de Vigia, no PIEMTUR – PIAUÍ TURISMO, durante o período de 16.05.2005 até 01.12.2009, quando ocorreu sua demissão. Alega na exordial que durante o período trabalhado o Apelante/ente estatal deixou de efetuar o pagamento das verbas rescisórias, FGTS, anotação da CTPS, dentre outros, fato que a levou o ajuizar Reclamação Trabalhista nº 01110-39.2010.5.22.0004. Após o trâmite processual, o magistrado julgou procedente a ação, para condenar o Estado ao pagamento das verbas relativas ao FGTS, durante todo o período da relação empregatícia (16/05/2005 a 01/12/2009), e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. O Estado do Piauí interpôs o presente recurso, alegando, em síntese, que (i) o vínculo contratual seria nulo, tendo em vista que se deu sem prévia aprovação em concurso, o que não lhe assegura a percepção do pagamento das verbas rescisórias, dentre elas, os depósitos do FGTS. Subsidiariamente, (ii) requer o arbitramento de honorários advocatícios à parte autora, em razão da sucumbência recíproca. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso. Todavia, em que pesem os argumentos expostos pelo Apelante, não lhe assiste razão. Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que: “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS” (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016). Com efeito, mostra-se incontroverso que a admissão da Apelada ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, em desobediência ao que dispõe a norma constitucional (art.37, II, CF), o que torna nulo o contrato em questão, conforme prevê o § 2º do referido dispositivo, a saber: Art. 37. caput-Omissis; II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; § 2°. A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, por conta da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito à percepção do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Frise-se, por conseguinte, que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual assegura o direito à percepção do FGTS a trabalhador cujo contrato seja declarado nulo, por ausência de prévia aprovação em concurso público, conforme se verifica dos seguintes julgados: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI N° 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no, 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF – RE 596478, Relé Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-022013 PUBLIC 01-03- 2013). CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 – REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TITULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014). EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Omissis; Embargos de declaração rejeitados. (STF - RE 765320 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017). Oportuno destacar que a Corte Suprema, ao julgar o RE n° 765320, sob o rito de Repercussão Geral, reafirmou posicionamento no sentido de que “a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devida apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS”, cuja ementa segue transcrita: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016). Nessa esteira, o STJ também se posicionou no sentido de que “a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art.37, II da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (...)” (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009). Portanto, cabia ao Apelante a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, notadamente porque é responsável pela confecção de folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu. Na verdade, o Apelante limitou-se, tanto na contestação quando nas razões recursais, a negativa da pretensão da autora da ação, vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: “(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610). Assim, o Apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com a Apelada, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado no ordenamento jurídico. Nessa esteira, colaciono entendimento pacificado nesta Corte de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO NULO – AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – RECOLHIMENTO DO FGTS – CABIMENTO. 1. Restando constatada a nulidade da contratação, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, só há direito ao recebimento dos salários e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). 2. Em relação ao FGTS, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão (23/09/16), reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera o direito ao recebimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). 3. A validade jurídico-constitucional do art. 19-A da Lei 8.036/90 foi proclamada pelo STF, em decisão publicada em 05/08/2015, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, na ADI 3.127, na qual o Plenário, por maioria, reafirmou o entendimento de que trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo em decorrência do descumprimento da regra constitucional do concurso público têm direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). 4. Recurso não provido, por unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.009203-0 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/09/2018). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO SERVIÇO PÚBLICO. PREJUDICIAL DE MÉRITO (PRESCRIÇÃO). AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇAO NULA. PAGAMENTO DE PARCELAS DO FGTS. RECURSO IMPROVIDO. 1. O STF em julgamento de Recurso Extraordinário submetido ao regime de Repercussão Geral, firmou entendimento de que as demandas relacionadas aos depósitos de FGTS prescrevem no prazo de cinco anos, na forma do art. 7°, XXIX, da CF/ 88. Contudo, houve modulação dos efeitos da decisão a fim de que tal entendimento tivesse efeitos prospectivos. No caso, a ação foi ajuizada dentro do prazo de dois anos após a extinção do vínculo mantido com a Administração Municipal, sendo aplicável a prescrição trintenária. 2. Como não há comprovação nos autos quanto à forma de contratação, sendo certo que não houve prévia submissão a concurso público, a contratação mostra-se eivada de nulidade, por ofensa ao disposto no art. 37, II e §2°, da CF. 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (repercussão geral — art. 543-I3 do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS. 4. Recurso improvido. (TJPI – Apelação Cível n° 2016.0001.011629-0 – Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres – 4° Câmara de Público – Data de Julgamento: 20/09/2017). 3 – Da sucumbência recíproca. Aduz o Apelante a necessidade de arbitramento de honorários advocatícios também à parte autora, em razão da sucumbência recíproca (art. 86 do CPC). Com efeito, os pedidos iniciais do Apelado consistiam na condenação do Estado em efetuar o pagamento das verbas relativas ao aviso prévio, 13º salário, férias em dobro, acrescido do terço constitucional, depósitos do FGTS, durante todo o período da relação de emprego (16/05/2005 a 01/12/2009), multa de 40%, indenização compensatória do PIS, multa do art.477 da CLT e honorários advocatícios em 15% (quinze por cento). À luz do art. 85 do CPC, que consagra o princípio da causalidade, aquele que deu causa ao ajuizamento da ação deve arcar com as custas processuais e honorários advocatícios. Ainda acerca do tema, vale conferir os ensinamentos de Nelson Nery e Rosa Maria Andrade: Princípio da causalidade. Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. Isto porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre a responsabilidade pelas despesas do processo. O fato de, por exemplo, o réu reconhecer o pedido de imediato ( CPC 269 II), ou deixar de contestar tornando-se revel, não o exime do pagamento dos honorários e custas, porque deu causa à propositura da ação ( CPC 26)... O processo não pode reverter em dano de quem tinha razão para o instaurar."(Nery Junior, Nelson Nery, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor", 3. ed. São Paulo - Revista dos Tribunais, 1997, p. 296). Destaque-se, por oportuno, o art. 86, caput, do CPC, que trata da regra da sucumbência recíproca, a qual dispõe que “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”. Analisando detidamente os autos e a sentença recorrida, forçoso concluir que merece provimento a pretensão recursal nesse ponto, tendo em vista que o magistrado a quo reconheceu apenas o direito da Apelada de perceber as verbas relativas aos depósitos do FGTS, durante o período laborado. Portanto, como ficou caracterizada a hipótese prevista no caput do art. 86 do CPC, haja vista que a autora sucumbiu na maior parte dos pedidos, impõe-se a reforma da sentença para redistribuir o ônus sucumbencial. Corroborando o entendimento supra, cito julgados dos Tribunais Estaduais: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE JUDICIÁRIA. PRECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESGATE DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. DEPÓSITO EM CONTA BANCÁRIA DIVERSA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO CÍVEL, EM PARTE, CONHECIDA E, PARCIALMENTE, PROVIDA. I – Nos termos do art. 100, CPC, a parte deverá oferecer impugnação ao pedido de gratuidade judiciária formulado na exordial no momento em que oferecer a contestação, não se conhecendo, por preclusão, o recurso nessa parte. II – É de se reconhecer a responsabilidade, por falha na prestação de serviço, de instituição financeira que realiza o crédito decorrente de resgate de aplicações do consumidor em conta corrente diversa da indicada no pedido administrativo, sendo imperiosa a destinação correta do pagamento. III – Há sucumbência recíproca se à parte autora não é reconhecido o direito de parte dos pedidos elencados na petição inicial, devendo o ônus da sucumbência ser distribuído proporcionalmente entre as partes. IV – Apelação cível em parte conhecida e, na extensão em que conhecida, provida parcialmente. Sentença reformada tão somente para redistribuição de ônus decorrentes da sucumbência recíproca. (TJ-AM - APL: 06403922020158040001 AM 0640392-20.2015.8.04.0001, Relator: Nélia Caminha Jorge, Data de Julgamento: 05/11/2018, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 05/11/2018). EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. À luz do art. 85 do CPC, que consagra o princípio da causalidade, aquele que deu causa ao ajuizamento da ação deve arcar com as custas processuais e honorários advocatícios. Ou seja, o arbitramento dos honorários advocatícios tem por norte critério objetivo, mais especificamente a questão da sucumbência. Havendo sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do CPC, as custas e os honorários de sucumbenciais fixados na sentença devem ser proporcionalmente distribuídos entre as partes. (TJ-MG - AC: 10000220458368001 MG, Relator: Cláudia Maia, Data de Julgamento: 30/06/2022, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/06/2022) 4 – Do Dispositivo. Posto isso, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca entre as partes, condenando-as ao pagamento dos honorários advocatícios fixados na origem, a serem rateados na proporção de 80% (oitenta por cento) para a Apelada e 20% (vinte por cento) para o Apelante, mantendo-se então a sentença nos demais termos. Sem manifestação ministerial. É como voto. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0001597-14.2011.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 24/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº 0001597-14.2011.8.18.0140 (1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI)

Apelante: Estado do Piauí

Advogada: Taynara Cristina Braga Castro Rosado Soares – OAB/PI nº 17.881

Apelada: Naudimar Barbosa Macêdo

Advogados: Leonardo Andrade de Carvalho – OAB/PI nº 4.071

Ana Joana Pereira dos Santos – OAB/PI nº 10.264

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDORA TEMPORÁRIA – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO – INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2°, DA CF) – DIREITO À PERCEPÇÃO DOS VALORES RELATIVOS AO FGTS (ART. 19-A DA LEI 8.036/90) – ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – OCORRÊNCIA DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – CONSTATADA – POSSIBILIDADE DE REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 – Conforme entendimento consolidado na Corte Suprema, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública sem prévia aprovação em concurso público, sob pena de implicar nulidade do ato e consequente imposição de sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°);

2 – O reconhecimento da nulidade contratual não afasta o direito à percepção do saldo dos salários e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90. Precedentes;

3 – Portanto, comprovados o vínculo funcional e a prestação de serviços, certamente que deve ser assegurado à Apelada o direito à percepção das verbas correspondentes ao FGTS;

4 – Por fim, conclui-se que ficou caracterizada a hipótese prevista no caput do art. 86 do CPC (regra da sucumbência recíproca), pois a autora sucumbiu na maior parte dos pedidos, impondo-se a reforma da sentença para redistribuir o ônus sucumbencial;

5 – Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca entre as partes, condenando-as ao pagamento dos honorários advocatícios fixados na origem, a serem rateados na proporção de 80% (oitenta por cento) para a Apelada e 20% (vinte por cento) para o Apelante, mantendo-se então a sentença nos demais termos. Sem manifestação ministerial.

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança (proc. nº 0001597-14.2011.8.18.0140) ajuizada por Naudimar Barbosa Macêdo, para condenar o Estado ao pagamento das verbas relativas ao FGTS, durante todo o período da relação empregatícia (16/05/2005 a 01/12/2009), e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a teor do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

O Apelante alega, em síntese, que (i) o vínculo contratual seria nulo, tendo em vista que se deu sem prévia aprovação em concurso, o que não lhe assegura a percepção do pagamento das verbas rescisórias, dentre elas, os depósitos do FGTS. Subsidiariamente, (ii) requer o arbitramento de honorários advocatícios à parte autora, em razão da sucumbência recíproca. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

O Apelado, por sua vez, em sede de contrarrazões, rechaça as teses apontadas pelo Apelante, requer então que seja improvido o recurso, mantendo-se a sentença na sua integralidade.

Por fim, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, pois entende desnecessária sua intervenção no feito.

Sendo o que importa relatar, inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

Data inserida no sistema.

 

VOTO

 

1 – Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do presente recurso.

Como não foi suscitada preliminar, passo ao exame do mérito recursal.

 

2 – Do mérito.

 

Ao que se extrai dos autos, o autor/apelado foi admitido pela Administração Estadual, para exercer a função de Vigia, no PIEMTUR – PIAUÍ TURISMO, durante o período de 16.05.2005 até 01.12.2009, quando ocorreu sua demissão.

Alega na exordial que durante o período trabalhado o Apelante/ente estatal deixou de efetuar o pagamento das verbas rescisórias, FGTS, anotação da CTPS, dentre outros, fato que a levou o ajuizar Reclamação Trabalhista nº 01110-39.2010.5.22.0004.

Após o trâmite processual, o magistrado julgou procedente a ação, para condenar o Estado ao pagamento das verbas relativas ao FGTS, durante todo o período da relação empregatícia (16/05/2005 a 01/12/2009), e honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

O Estado do Piauí interpôs o presente recurso, alegando, em síntese, que (i) o vínculo contratual seria nulo, tendo em vista que se deu sem prévia aprovação em concurso, o que não lhe assegura a percepção do pagamento das verbas rescisórias, dentre elas, os depósitos do FGTS. Subsidiariamente, (ii) requer o arbitramento de honorários advocatícios à parte autora, em razão da sucumbência recíproca. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

Todavia, em que pesem os argumentos expostos pelo Apelante, não lhe assiste razão.

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que:

 

“a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS” (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016).

 

Com efeito, mostra-se incontroverso que a admissão da Apelada ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, em desobediência ao que dispõe a norma constitucional (art.37, II, CF), o que torna nulo o contrato em questão, conforme prevê o § 2º do referido dispositivo, a saber:

 

Art. 37. caput-Omissis;

 

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

 

§ 2°. A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

 

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, por conta da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito à percepção do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Frise-se, por conseguinte, que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual assegura o direito à percepção do FGTS a trabalhador cujo contrato seja declarado nulo, por ausência de prévia aprovação em concurso público, conforme se verifica dos seguintes julgados:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI N° 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no, 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF – RE 596478, Relé Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, DJe-040 DIVULG 28-022013 PUBLIC 01-03- 2013).

 

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 – REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TITULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Omissis; Embargos de declaração rejeitados.
(STF - RE 765320 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017).

 

Oportuno destacar que a Corte Suprema, ao julgar o RE n° 765320, sob o rito de Repercussão Geral, reafirmou posicionamento no sentido de que “a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devida apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS”, cuja ementa segue transcrita:

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

 

Nessa esteira, o STJ também se posicionou no sentido de que “a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art.37, II da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (...)” (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 3.8.2009).

Portanto, cabia ao Apelante a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, notadamente porque é responsável pela confecção de folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.

Na verdade, o Apelante limitou-se, tanto na contestação quando nas razões recursais, a negativa da pretensão da autora da ação, vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).

 

Assim, o Apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com a Apelada, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado no ordenamento jurídico.

Nessa esteira, colaciono entendimento pacificado nesta Corte de Justiça:

 

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO NULO – AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – RECOLHIMENTO DO FGTS – CABIMENTO.

1. Restando constatada a nulidade da contratação, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, só há direito ao recebimento dos salários e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

2. Em relação ao FGTS, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão (23/09/16), reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera o direito ao recebimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

3. A validade jurídico-constitucional do art. 19-A da Lei 8.036/90 foi proclamada pelo STF, em decisão publicada em 05/08/2015, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, na ADI 3.127, na qual o Plenário, por maioria, reafirmou o entendimento de que trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo em decorrência do descumprimento da regra constitucional do concurso público têm direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

4. Recurso não provido, por unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.009203-0 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/09/2018).

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO SERVIÇO PÚBLICO. PREJUDICIAL DE MÉRITO (PRESCRIÇÃO). AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇAO NULA. PAGAMENTO DE PARCELAS DO FGTS. RECURSO IMPROVIDO. 1. O STF em julgamento de Recurso Extraordinário submetido ao regime de Repercussão Geral, firmou entendimento de que as demandas relacionadas aos depósitos de FGTS prescrevem no prazo de cinco anos, na forma do art. 7°, XXIX, da CF/ 88. Contudo, houve modulação dos efeitos da decisão a fim de que tal entendimento tivesse efeitos prospectivos. No caso, a ação foi ajuizada dentro do prazo de dois anos após a extinção do vínculo mantido com a Administração Municipal, sendo aplicável a prescrição trintenária. 2. Como não há comprovação nos autos quanto à forma de contratação, sendo certo que não houve prévia submissão a concurso público, a contratação mostra-se eivada de nulidade, por ofensa ao disposto no art. 37, II e §2°, da CF. 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (repercussão geral — art. 543-I3 do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS. 4. Recurso improvido. (TJPI – Apelação Cível n° 2016.0001.011629-0 – Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres – 4° Câmara de Público – Data de Julgamento: 20/09/2017).

 

3 – Da sucumbência recíproca.

 

Aduz o Apelante a necessidade de arbitramento de honorários advocatícios também à parte autora, em razão da sucumbência recíproca (art. 86 do CPC).

Com efeito, os pedidos iniciais do Apelado consistiam na condenação do Estado em efetuar o pagamento das verbas relativas ao aviso prévio, 13º salário, férias em dobro, acrescido do terço constitucional, depósitos do FGTS, durante todo o período da relação de emprego (16/05/2005 a 01/12/2009), multa de 40%, indenização compensatória do PIS, multa do art.477 da CLT e honorários advocatícios em 15% (quinze por cento).

À luz do art. 85 do CPC, que consagra o princípio da causalidade, aquele que deu causa ao ajuizamento da ação deve arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.

Ainda acerca do tema, vale conferir os ensinamentos de Nelson Nery e Rosa Maria Andrade:

Princípio da causalidade. Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. Isto porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre a responsabilidade pelas despesas do processo. O fato de, por exemplo, o réu reconhecer o pedido de imediato ( CPC 269 II), ou deixar de contestar tornando-se revel, não o exime do pagamento dos honorários e custas, porque deu causa à propositura da ação ( CPC 26)... O processo não pode reverter em dano de quem tinha razão para o instaurar."(Nery Junior, Nelson Nery, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor", 3. ed. São Paulo - Revista dos Tribunais, 1997, p. 296).

 

Destaque-se, por oportuno, o art. 86, caput, do CPC, que trata da regra da sucumbência recíproca, a qual dispõe que “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.

Analisando detidamente os autos e a sentença recorrida, forçoso concluir que merece provimento a pretensão recursal nesse ponto, tendo em vista que o magistrado a quo reconheceu apenas o direito da Apelada de perceber as verbas relativas aos depósitos do FGTS, durante o período laborado.

Portanto, como ficou caracterizada a hipótese prevista no caput do art. 86 do CPC, haja vista que a autora sucumbiu na maior parte dos pedidos, impõe-se a reforma da sentença para redistribuir o ônus sucumbencial.

Corroborando o entendimento supra, cito julgados dos Tribunais Estaduais:

 

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE JUDICIÁRIA. PRECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESGATE DE APLICAÇÕES FINANCEIRAS. DEPÓSITO EM CONTA BANCÁRIA DIVERSA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO CÍVEL, EM PARTE, CONHECIDA E, PARCIALMENTE, PROVIDA. I – Nos termos do art. 100, CPC, a parte deverá oferecer impugnação ao pedido de gratuidade judiciária formulado na exordial no momento em que oferecer a contestação, não se conhecendo, por preclusão, o recurso nessa parte. II – É de se reconhecer a responsabilidade, por falha na prestação de serviço, de instituição financeira que realiza o crédito decorrente de resgate de aplicações do consumidor em conta corrente diversa da indicada no pedido administrativo, sendo imperiosa a destinação correta do pagamento. III – Há sucumbência recíproca se à parte autora não é reconhecido o direito de parte dos pedidos elencados na petição inicial, devendo o ônus da sucumbência ser distribuído proporcionalmente entre as partes. IV – Apelação cível em parte conhecida e, na extensão em que conhecida, provida parcialmente. Sentença reformada tão somente para redistribuição de ônus decorrentes da sucumbência recíproca. (TJ-AM - APL: 06403922020158040001 AM 0640392-20.2015.8.04.0001, Relator: Nélia Caminha Jorge, Data de Julgamento: 05/11/2018, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 05/11/2018).

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. À luz do art. 85 do CPC, que consagra o princípio da causalidade, aquele que deu causa ao ajuizamento da ação deve arcar com as custas processuais e honorários advocatícios. Ou seja, o arbitramento dos honorários advocatícios tem por norte critério objetivo, mais especificamente a questão da sucumbência. Havendo sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do CPC, as custas e os honorários de sucumbenciais fixados na sentença devem ser proporcionalmente distribuídos entre as partes.

(TJ-MG - AC: 10000220458368001 MG, Relator: Cláudia Maia, Data de Julgamento: 30/06/2022, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/06/2022)

 

 

4 – Do Dispositivo.

Posto isso, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca entre as partes, condenando-as ao pagamento dos honorários advocatícios fixados na origem, a serem rateados na proporção de 80% (oitenta por cento) para a Apelada e 20% (vinte por cento) para o Apelante, mantendo-se então a sentença nos demais termos.

Sem manifestação ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca entre as partes, condenando-as ao pagamento dos honorários advocatícios fixados na origem, a serem rateados na proporção de 80% (oitenta por cento) para a Apelada e 20% (vinte por cento) para o Apelante, mantendo-se então a sentença nos demais termos. Sem manifestação ministerial.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Edvaldo Pereira de Moura.

Impedido(s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmº. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso – Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 11 a 18 de novembro de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

Teresina, 24/11/2022