EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDICAMENTO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINARES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICÁVEL. TESE 106 DO STJ RESPEITADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É dever da União, dos Estados e dos Municípios fornecer, especialmente às pessoas mais necessitadas, não só medicamentos, como, também, disponibilizar-lhes ou autorizar os procedimentos médicos dos quais precisem, podendo, ainda, a ação, com essas finalidades, ser proposta contra quaisquer um dos referidos entes públicos. 2. A alegação de questões orçamentárias não se sobrepõe à necessidade de garantir o direito fundamental ameaçado, o que justifica a ordem de fornecimento gratuito do medicamento pleiteado, haja vista a carência financeira da paciente. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente diante da inexistência de comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. 3. O direito à saúde, considerando a urgência do caso, permite o deferimento da medida pleiteada independentemente de sua reversibilidade. 4. A Tese n° 106 do STJ, firmada em sede de Recursos Repetitivos pela Corte Cidadã, trata dos requisitos para concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, consignando que é exigida a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Requisitos preenchidos. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0756323-40.2022.8.18.0000 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara de Direito Público - Data 13/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0756323-40.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE COCAL

Advogado(s) do reclamante: HORACIO LOPES MOUSINHO NEIVA

AGRAVADO: ROSEANE ALVES DA SILVA

 

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDICAMENTO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINARES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICÁVEL. TESE 106 DO STJ RESPEITADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É dever da União, dos Estados e dos Municípios fornecer, especialmente às pessoas mais necessitadas, não só medicamentos, como, também, disponibilizar-lhes ou autorizar os procedimentos médicos dos quais precisem, podendo, ainda, a ação, com essas finalidades, ser proposta contra quaisquer um dos referidos entes públicos.

2. A alegação de questões orçamentárias não se sobrepõe à necessidade de garantir o direito fundamental ameaçado, o que justifica a ordem de fornecimento gratuito do medicamento pleiteado, haja vista a carência financeira da paciente. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente diante da inexistência de comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.

3. O direito à saúde, considerando a urgência do caso, permite o deferimento da medida pleiteada independentemente de sua reversibilidade.

4. A Tese n° 106 do STJ, firmada em sede de Recursos Repetitivos pela Corte Cidadã, trata dos requisitos para concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, consignando que é exigida a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Requisitos preenchidos.

5. Recurso conhecido e desprovido.

 

 

 

ACÓRDÃO

            DECISÃO: “Acordam os componentes da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  NEGAR PROVIMENTO ao recurso. Oficie-se o d. Juízo de 1° Grau para ciência desta decisão, fazendo-se acompanhar a respectiva cópia. Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa e arquive-se, nos termos do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO 

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo MUNICÍPIO DE COCAL/PI contra decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Cocal/PI, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer (Proc. n° 0800579-27.2022.8.18.0046), proposta por AYLLA VITÓRIA ALVES DA SILVA, representada por sua genitora, ROSEANE ALVES DA SILVA.

Na decisão atacada (Id. Num. 28983809), o d. Juízo de origem deferiu o pedido de tutela provisória antecipada de urgência, com o fim de determinar que a parte agravante forneça, no prazo de 72 horas, às suas expensas, os medicamentos DEPAKENE 250mg/5ml (na quantidade de 4 frascos de 100ml ao mês) e KEPPRA (LEVETIRACETAM) 100mg/ml (na quantidade de 2 frascos de 150ml ao mês), bem como a fórmula infantil Nutren Junior 400g - sabor baunilha (na quantidade de 12 latas ao mês), nos termos das prescrições, pelo período de 06 (seis) meses.

Nas razões recursais (Id. Num. 7834977), o Município argumenta que não participa do financiamento de medicamentos da mais alta complexidade técnica, responsabilidade que deve ser imputada aos estados e União, competindo ao Município apenas o atendimento básico. Argumenta que deverá ser observada a divisão da responsabilidade entre os entes federativos para que assim seja observada a reserva do possível. Requer a concessão de efeitos suspensivo ao recurso para que se suspenda ou transfira para o Estado e/ou União a responsabilidade pela entrega dos medicamentos.

Indeferido o pedido liminar (Id. Num. 7846381).

Em contrarrazões recursais (Id. Num. 8476263), a agravada defendeu o desprovimento do recurso e manutenção da decisão proferida na origem.

Vieram-me os autos conclusos.

 

 

 

 

VOTO 

O Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES (Relator):

 

I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os seus pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

II. MÉRITO

 

A controvérsia dos autos diz respeito ao direito da autora, portadora de HIPOTONIA CONGENITA, DISTURBIOS DA FALA E EPLEPSIA (CID 10:P94.2 e CID 10:G40), o fornecimento dos medicamentos DEPAKENE 250mg/5ml (na quantidade de 4 frascos de 100ml ao mês) e KEPPRA (LEVETIRACETAM) 100mg/ml (na quantidade de 2 frascos de 150ml por mês), bem como a fórmula infantil Nutren Junior 400g - sabor baunilha, pelo Município de Cocal/PI.

A Fazenda Pública Municipal de Cocal/PI, em suas razões recursais, suscita as seguintes teses: i) ilegitimidade do Município para figurar no polo passivo; ii) inobservância do princípio da reserva do possível; iii) inobservância da Tese n° 106 do STJ; iv) impossibilidade de concessão de liminares satisfativas contra a Fazenda Pública.

Conforme estabelece a Constituição Federal, em seu art. 196:

 

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

 

Da mesma forma, prescreve o art. 2º, §1º, da Lei 8.080/90:

 

Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

§ 1º O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

 

Por consequência das disposições acima transcritas, reveste-se o direito à saúde de caráter fundamental, não podendo o Estado, no sentido lato (União, Estados Federados, Municípios e Distrito Federal), deixar o cidadão exposto às enfermidades que lhe acometem, fechando assim os olhos para sua responsabilidade de promover a assistência destinada à promoção, proteção e recuperação da saúde.

Isto posto, no caso dos autos do RE n° 855.178/SR (Tema 793/STF, de Repercussão Geral), a Excelsa Corte consignou que o “tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente”.

Os embargos declaratórios opostos nos referidos autos, cujo julgamento não alterou o entendimento outrora firmado, ficaram assim ementados:

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.

2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.

3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes.

4. Embargos de declaração desprovidos.

(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020).

 

É exatamente nesse sentido, de inexistência de obrigatoriedade de inclusão de todos os entes federados no polo passivo das ações que pleiteiam o fornecimento de medicamentos/tratamentos que não constem da Rename/SUS.

Oportuno, nessa vereda, transcrever julgamento de Conflito de Competência suscitado entre Juízo Federal e Juízo Estadual junto ao Superior Tribunal de Justiça, no qual a Corte Cidadã firmou o entendimento de que inexiste obrigatoriedade de inclusão da União no polo passivo de ação que pleiteia medicamento, mantendo a competência da Justiça Estadual para apreciar a matéria, in verbis:

 

ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. TEMA N. 793/STF. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE INTEGRAÇÃO DA UNIÃO NO POLO PASSIVO. INEXISTÊNCIA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

I - Trata-se de conflito de competência instaurado entre Juízo federal e o Juízo estadual, em ação objetivando o fornecimento de medicação para o tratamento de enfermidade de particular, em razão de não possuir recursos financeiros para tanto.

II - Na decisão recorrida, decidiu-se que a competência para julgamento não é da vara federal.

III - O conflito de competência julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, d, da CF), não tem natureza recursal. Trata-se de incidente processual que objetiva definir questão processual sobre competência para processar e julgar determinada ação.

IV - Os limites cognitivos do julgamento do conflito de competência não permitem o julgamento do mérito da ação objeto do incidente, tampouco qualquer modificação do polo ativo ou passivo da demanda, mas apenas analisar a competência do juízo competente para processar e julgar a causa.

V - Portanto, não se examina qual seria o rol de responsabilidades atribuído a cada ente federativo em relação ao Sistema Único de Saúde ou modifica o polo ativo ou passivo da ação que visa ao fornecimento de tratamento médico/tratamento médico. Além disso, a eventual aplicação da tese jurídica firmada no Tema n. 793/STF, fixada em repercussão geral pelo STF, não pode ser aplicada diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça em conflito de competência, mas sim pelas instâncias ordinárias, no julgamento de mérito da ação ou nas eventuais vias recursais, entre outros exemplos.

VI - A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o mesmo entendimento em casos idênticos proferidos em conflito de competência. Nesse sentido, os seguintes julgados: AgInt no CC n. 174.749/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 9/2/2022, DJe 23/2/2022; RE nos EDcl no AgInt no CC n. 175.234/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 9/2/2022, DJe 15/3/2022; RE no AgInt no CC n. 174.002/PR, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 23/3/2022, DJe 19/4/2022; AgInt no CC n. 174.153/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 12/4/2022, DJe 22/4/2022;

AgInt no CC n. 173.950/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 12/4/2022, DJe 20/4/2022.

VII - Nos autos do RE n. 855.178/SE (Tema n. 793/STF, de Repercussão Geral), por sua vez, o Supremo Tribunal Federal consignou que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente.

VIII - Perceba-se que, na tese fixada, não há comando o qual determine a obrigatória integração da União no polo passivo das ações que postulam o fornecimento de medicamentos não incorporados na Rename/SUS. Ao revés, há registro expresso em ementa sobre a possibilidade de os entes federados serem demandados isolada ou conjuntamente. No particular, mencione-se que, ainda que tenha sido apresentada, no voto de lavra do Ministro Edson Fachin - relator para o acórdão, proposta que poderia implicar o litisconsórcio passivo necessário com a presença da União, tal premissa não integrou a conclusão do julgamento, consolidando-se apenas como obiter dictum.

IX - É exatamente nesse sentido, de inexistência de obrigatoriedade de inclusão de todos os entes federados no polo passivo das ações que pleiteiam o fornecimento de medicamentos que não constem da Rename/SUS -, mas que já sejam registrados na Anvisa, que vem se consolidando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: CC n. 172.817/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 9/9/2020, DJe 15/9/2020 e AgInt no CC n. 166.929/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 16/6/2020, DJe 23/6/2020.

X - Ademais, no tocante à competência do Juízo estadual, tal entendimento foi recentemente ratificado nos autos dos RE nos EDcl no AgInt no CC n. 175.234/PR, em juízo de retratação, o qual foi rejeitado pelo relator, Ministro Herman Benjamin. Registre-se que o voto foi acolhido à unanimidade na sessão de 9 de fevereiro, oportunidade em que tal entendimento também foi acolhido no julgamento do CC n. 174.749/PR, da relatoria do Ministro Gurgel de Faria.

XI - Desse modo, à consideração de que a situação dos autos, conforme relatado, é de fornecimento de medicamento não incorporado ao elenco da Rename/SUS, mas não sendo caso de ausência de registro na Anvisa e, não ajuizada a demanda em desfavor da União, afasta-se a competência da Justiça Federal.

XII - Inaplicável o entendimento isolado do Enunciado n. 224/STJ, porquanto se deve considerar o disposto no Enunciado n. 150/STJ e o decidido em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal.

XIII - Agravo interno improvido.

(AgInt no CC n. 182.206/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 20/9/2022, DJe de 22/9/2022).

 

Perceba-se, portanto, que na tese fixada não há comando que determine a obrigatória integração da União no polo passivo das ações que postulam o fornecimento de medicamentos/tratamentos não incorporados na Rename/SUS. Ao revés, há registro expresso em ementa sobre a possibilidade de os entes federados serem demandados isolada ou conjuntamente. No particular, mencione-se que, ainda que tenha sido apresentada, no voto de lavra do Ministro Edson Fachin – relator para o acórdão –, proposta que poderia implicar o litisconsórcio passivo necessário com a presença da União, tal premissa não integrou a conclusão do julgamento, consolidando-se apenas como obiter dictum.

No que se refere a Teoria da Reserva do Possível, remonta à data de 18 de julho de 1972, quando foi suscitada de forma inovadora em decisão proferida pela Corte Constitucional Alemã no julgamento do BVerfGE 33, 330, com o intuito de afirmar a necessidade de um juízo de ponderação nas demandas judiciais que exigissem uma prestação material por parte do Estado quando se tratarem de direitos não subjetivos (KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os (des)caminhos de um direito “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 46).

Informa a doutrina especializada que, de acordo com a jurisprudência da Corte Constitucional alemã, os direitos sociais prestacionais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade (Krell. Andreas J. Controle judicial dos serviços públicos na base dos direitos fundamentais sociais in SARLET, Ingo Wolfgang (org. ). A Constituição Concretizada – Construindo Pontes entre o Público e o Privado. 2000, p. 41).

No ordenamento jurídico pátrio, ao revés do alemão, em que pese a discricionariedade da Administração Pública na alocação de recursos, os direitos sociais, tal qual a saúde, são essencialmente subjetivos, por disposição constitucional, ao passo que a construção do orçamento público encontra-se adstrita aos ditames constitucionais que asseguram o atendimento integral de tais direitos. A esse propósito, Vidal Serrano Nunes Júnior expõe o seguinte entendimento:

 

(...) imperiosa a conclusão de que os agentes e órgãos envolvidos na elaboração do orçamento – chefias do executivo e órgãos legislativos – estão adstritos à observância de todas as normas constitucionais, de tal modo que ante um comando que confira ao cidadão um direito público subjetivo, que, deste modo, passa a integrar o seu patrimônio jurídico, não existe liberdade de conformação legislativa, mesmo em termos orçamentários, ficando, pois, referida peça legal obrigada à previsão de verbas suficientes à realização dos custos derivados do respeito aos direitos consagrados em nossa Lei Maior. (NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. A cidadania social na Constituição de 1988. São Paulo: Verbatim, 2009. p.180-181).

 

Infere-se, então, que a relativização de tais direitos não é concebível no cenário normativo brasileiro, assim como ocorre no ordenamento jurídico alemão, dado a primazia da Constituição da República pelos direitos sociais, que gozam de prerrogativas fundamentais.

Apesar desse entendimento o doutrinário, o Poder Público, tem utilizado a tese germânica em suas defesas, quando demandado judicialmente, todavia, aplicando o entendimento, antes destinado a direito não subjetivos, em direitos sociais fundamentais, como o acesso a medicamentos e tratamento adequado, como no caso em apreço.

Outrossim, inaplicável, na espécie, a tese da reserva do possível. A alegação genérica da referida pretensão, sem prova concreta da impossibilidade de arcar com os custos do tratamento médico vindicado, não merece guarita. Veja-se:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO DE PIRIPIRI-PI E INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. MANIFESTA NECESSIDADE. OBRIGAÇÃO DO PODER PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL AO MÍNIMO EXISTENCIAL.

1. Esta Colenda Corte, em conformidade com os Tribunais Superiores, já firmou entendimento de que as entidades políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) são solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos às pessoas carentes que necessitam de tratamento médico. Súmula 02 do TJ/PI: O Estado e os Municípios respondem solidariamente pelo fornecimento de medicamentos para tratamento de saúde das pessoas necessitadas, na forma da lei, podendo ser acionadas em juízo em conjunto ou isoladamente. Súmula 06 do TJ/PI: A justiça estadual é competente para processar e julgar ação contra o Estado e os municípios piauienses que tenha por objeto o fornecimento de remédio indispensável à promoção, proteção e recuperação da saúde de pessoas necessitadas, na forma da lei.

2. A alegação de questões orçamentárias não se sobrepõe à necessidade de garantir o direito fundamental ameaçado, o que justifica a ordem de fornecimento gratuito do medicamento pleiteado, haja vista a carência financeira da paciente. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente diante da inexistência de comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.

3. Agravo conhecido e improvido.

(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 2017.0001.006808-1 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 26/08/2021).

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – DIREITO À SAÚDE – LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - CONCESSÃO DE LIMINARES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - POSSÍVEL IRREVERSIBILIDADE DA SITUAÇÃO – PRECLUSÃO - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – AFRONTA INEXISTENTE – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS – INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS. 1 E 2 DO TJ/PI – APLICAÇÃO DO TEMA 106 DO STJ – RESERVA DO POSSÍVEL – INAPLICÁVEL – - RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O direito à saúde, como elemento essencial à dignidade da pessoa, insere-se no rol daqueles direitos, cuja tutela pelo Ministério Público interessa à sociedade, ainda que em favor de pessoa determinada.

2. Preclui o direito de discutir-se a concessão ou não de medida liminar, quando não atacada a decisão pelo recurso apropriado; e, ainda que assim não o fosse, não são oponíveis as vedações legais à concessão de liminares, em desfavor da Fazenda Pública, quando existir perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, sobretudo, em casos que envolvam direito à saúde.

3. É dever da União, dos Estados e dos Municípios fornecer, especialmente às pessoas mais necessitadas, não só medicamentos, como, também, disponibilizar-lhes ou autorizar os procedimentos médicos dos quais precisem, podendo, ainda, a ação, com essas finalidades, ser proposta contra quaisquer um dos referidos entes públicos. Precedentes do STF e do STJ.

4. Sentença mantida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.011364-1 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/07/2021).

 

Ademais, ao contrário do sustentado pelo agravante, a jurisprudência pátria coaduna com a concessão de tutela provisória em casos de medicamentos, uma vez que a vedação do art. 1°, § 3°, da Lei n° 8.437/92 refere-se, embora sem apuro técnico de linguagem, às liminares satisfativas irreversíveis, ou seja, àquelas cuja execução produz resultado prático que inviabiliza o retorno ao status quo ante, em caso de sua revogação.

Oportuno ressaltar, aliás, que tanto o disposto no art. 1°, § 3°, da Lei n° 8.437/92, quanto o previsto no art. 298, § 3°, do CPC, cuidam da mesma situação, qual seja, a impossibilidade de concessão de liminar quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Dessa forma, a medida pleiteada, qual seja, o fornecimento de medicamento, não é irreversível, ante a possibilidade de suspensão na dispensação do fármaco em caso de revogação da medida ou improcedência do pleito autoral.

No caso, o direito à saúde, considerando a urgência do caso, permite o deferimento da medida pleiteada independentemente de sua reversibilidade.

Sobre o tema, precedentes dos Tribunais de Justiça de Minas Gerais e Goiás, in verbis:

 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO À SAÚDE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - ART. 1º, § 3º, LEI Nº. 8.437/92 - LIMINAR SATISFATIVA IRREVERSÍVEL - URGÊNCIA - SITUAÇÃO EXCEPCIONAL - POSSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS - MEDICAMENTO NÃO INCLUÍDO NA LISTA DO SUS - TESE FIRMADA QUANDO DO JULGAMENTO DO RESP Nº. 1657156/RJ - ASTREINTES - CABIMENTO. 1 - O art. 1º, § 3º, da Lei nº. 8.437/92 é aplicável às liminares satisfativas irreversíveis. Precedentes do STJ. 2 - Segundo posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3 - Por ocasião do julgamento do REsp nº. 1.657.156/RJ, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese: "A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência." 4 - Destarte, atendidos os requisitos supra, é dever do ente público o fornecimento do medicamento, importando a negativa em ofensa ao direito à saúde garantido constitucionalmente, sendo prudente condicionar o fornecimento à retenção de receit a. 5 - A pretensão de fornecimento de medicamento não pode se voltar à marca específica, mas ao princípio ativo que lhe trará o mesmo resultado prático e observará os princípios da isonomia e da eficiência. 6 - Consoante posicionamento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo é possível a imposição de multa diária (astreintes) à Fazenda Pública.

(TJ-MG - AI: 10000211198817001 MG, Relator: Jair Varão, Data de Julgamento: 26/08/2021, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/08/2021).

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA PROVISÓRIA. CIRURGIA. LIMINAR SATISFATIVA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DA REGRA GERAL. RELEVÂNCIA DOS BENS TUTELADOS. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. DANOS MORAIS. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. DECISÃO A QUO MANTIDA. 1. Mitiga-se a regra pela qual não se admite a concessão de liminar satisfativa e irreversível contra a Fazenda Pública quando os bens a serem tutelados com o deferimento da medida forem mais valiosos que a proteção ao erário. 2. É dever do Estado assegurar aos cidadãos, indistintamente, o acesso a tratamento de saúde, disponibilizando-lhes os meios e recursos necessários às terapias recomendadas pelos médicos, de forma que não pode o Município agravante se furtar de viabilizar a cirurgia da qual necessita a agravada, sob o argumento de que é de natureza eletiva, sobretudo quando a cidadã aguardou seu lugar na fila do SUS e deixou de ser submetida ao procedimento por falta de profissional anestesista no hospital. 3. Consoante entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, é admissível a fixação de multa diária para o caso de descumprimento de decisão judicial, especialmente nas hipóteses de fornecimento de medicamento ou de tratamento de saúde. 4. Por ser o agravo um recurso secundum eventus litis e porque sobre o tema não se manifestou o Juiz de instância singela, abstém-se este Órgão Recursal do pronunciamento sobre a suposta ausência de dano moral, evitando-se, com isso, a indevida supressão de instância.AGRAVO DE INSTITUTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-GO - AI: 05682179720188090000, Relator: Des(a). JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 30/03/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 30/03/2020).

 

Por fim, a Tese n° 106 do STJ, firmada em sede de Recursos Repetitivos pela Corte Cidadã, trata dos requisitos para concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, consignando que é exigida a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

O laudo médico exigido está presente ao Id. Num. 7835508 Pág. 38 subscrito pelo médico Hydson Robério de Almeida Pinto (CRM/PI n° 5993), descrevendo a seguinte situação que acomete a agravada:

 

Aylla Vitória Alves da Silva, 1 ano e 4 meses, nasceu de parto cesariano, prematura (8 meses – mãe sofreu eclampsia). Ficou entubada por volta de 7 dias e mais 3 dias internada, apresentou crises convulsivas no 1° dia e 2 meses de vida, atualmente contida por terapia medicamentosa (Depakene – 04 frascos ao mês em média – dose 5ml de 12/12hs e Levetiocetam – 02 frascos por mês – dose 3 ml de 12/12hs). Apresenta hipotonima generalizada, não controla cervical e tronco, não anda e apresenta pouca movimentação ativa de MMSS e MMII. Mãe relata que além de não falar, também não consegue comer alimentos sólidos (apenas líquido ou pastoso) com tendência a engasgos.

Paciente acima citada, apresenta necessidade extrema de acompanhamento multiprofissional.

 

Ademais, a incapacidade financeira para arcar com as custas do medicamento resta comprovada nos autos, visto que a genitora da agravada (infante de dois anos) é lavradora e assistida pela Defensoria Pública Estadual (Id. Num. 7835508 Pág. 14) e o tratamento custam cerca de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) por ano.

Além disso, existe registro dos tratamentos na lista da ANVISA, consoante as autorizações n° 1023619 (KEPPRA) e 1005531 (DEPAKENE) (Disponíveis em: <https://www.smerp.com.br/anvisa/?ac=prodDetail&anvisaId=1055303150079 e https://www.smerp.com.br/anvisa/?ac=prodDetail&anvisaId=123610083, respectivamente>. Acesso em 09 nov. 2022).

Estão presentes, portanto, os três requisitos cumulativos exigidos por conta do julgamento presente no Tema n° 106 do STJ.

Consigne-se, por oportuno, que o Estado não indicou alternativas disponíveis na rede pública, nem comprovou que a parte contrária tenha capacidade financeira de arcar com o custo tratamento. Está estabelecida, portanto, a urgência do tratamento, diante da gravidade e progressão da doença.

É o quanto basta.

 

III. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Oficie-se o d. Juízo de 1° Grau para ciência desta decisão, fazendo-se acompanhar a respectiva cópia.

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa e arquive-se.

É como voto.