DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NA OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. A incidência do ICMS se dá com a “circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestaduais ou intermunicipal de transporte de comunicação, ainda que as operações ou prestações se inicie no exterior.” 2) Os bens adquiridos por empresas da construção civil não são considerados, via de regra, mercadorias para fins fiscais, mas sim a compra de insumos para a prática da atividade principal da empresa. Inclusive é este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 432. Vejamos: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. 3) Nada obsta, porém, que a empresa pratique ato de comércio, com a venda de mercadoria para o consumidor final, caso em que o ICMS irá incidir. Porém, essa incidência do citado tributo irá ocorrer tão somente com relação a esses bens destinados ao consumidor e não na aquisição de bens para os insumos para a prática da atividade de construção civil. 4) Assim, o argumento do Estado do Piauí, no sentido de que Contrato Social da empresa autora/apelada prevê a comercial evidencia a prática de atividade de compra e venda, posto que o citado contrato prevê outras atividades que são relativas à prestação de serviços de construção civil e não a venda de mercadoria. 5) No caso em questão, verifica-se que não se pode exigir que a parte autora/apelada comprove que não iria realizar o comércio do material tributado, posto que se trata de prova negativa e, portanto, de impossível comprovação. 6) In casu, nota-se que o autor juntou provas de que exerce a atividade de construção civil, quais sejam, Estatuto Social (ID 3360741), situação cadastral no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica com descrição de atividade de construção civil (ID 3360740), contrato da empresa apelada com Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) relativo a prestação de serviços de manutenções preventivas e corretivas relativa a pontos de energia elétrica e rede física de comunicação de dados, contrato celebrado com o Estado do Piauí para implantação de infraestrutura para um núcleo estadual de processamento de dados de alta disponibilidade (datacenter) (ID 3360744). 7) A parte autora comprovou que exercer atividade de construção civil, mas o estado não se desincumbiu do ônus de comprovar que a demandante/apelada adquiriu os bens tributados para mercancia e não como insumos. 8) Destarte, deve ser mantida a condenação em desfavor do requerido/apelante, imposta pelo juiz de piso, visto que não houve equívoco na decisão, posto que de acordo com as normas constitucionais, legais e precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça, conforme demonstrado supra. 9) Recurso conhecido e improvido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e improvimento da apelação cível interposta, mantendo-se inalterada a sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), entendo que deve ser majorado em 5% o valor dos honorários sucumbenciais. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0804175-04.2017.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 19/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0804175-04.2017.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: ACECO TI S.A.

Advogado(s) do reclamado: ANDRE ALVES DE MELO, HUGO BARRETO SODRE LEAL

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NA OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. A incidência do ICMS se dá com a “circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestaduais ou intermunicipal de transporte de comunicação, ainda que as operações ou prestações se inicie no exterior.”

2) Os bens adquiridos por empresas da construção civil não são considerados, via de regra, mercadorias para fins fiscais, mas sim a compra de insumos para a prática da atividade principal da empresa. Inclusive é este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 432. Vejamos: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

3) Nada obsta, porém, que a empresa pratique ato de comércio, com a venda de mercadoria para o consumidor final, caso em que o ICMS irá incidir. Porém, essa incidência do citado tributo irá ocorrer tão somente com relação a esses bens destinados ao consumidor e não na aquisição de bens para os insumos para a prática da atividade de construção civil.

4) Assim, o argumento do Estado do Piauí, no sentido de que Contrato Social da empresa autora/apelada prevê a comercial evidencia a prática de atividade de compra e venda, posto que o citado contrato prevê outras atividades que são relativas à prestação de serviços de construção civil e não a venda de mercadoria.

5) No caso em questão, verifica-se que não se pode exigir que a parte autora/apelada comprove que não iria realizar o comércio do material tributado, posto que se trata de prova negativa e, portanto, de impossível comprovação.

6) In casu, nota-se que o autor juntou provas de que exerce a atividade de construção civil, quais sejam, Estatuto Social (ID 3360741), situação cadastral no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica com descrição de atividade de construção civil (ID 3360740), contrato da empresa apelada com Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) relativo a prestação de serviços de manutenções preventivas e corretivas relativa a pontos de energia elétrica e rede física de comunicação de dados, contrato celebrado com o Estado do Piauí para implantação de infraestrutura para um núcleo estadual de processamento de dados de alta disponibilidade (datacenter) (ID 3360744).

7) A parte autora comprovou que exercer atividade de construção civil, mas o estado não se desincumbiu do ônus de comprovar que a demandante/apelada adquiriu os bens tributados para mercancia e não como insumos.

8) Destarte, deve ser mantida a condenação em desfavor do requerido/apelante, imposta pelo juiz de piso, visto que não houve equívoco na decisão, posto que de acordo com as normas constitucionais, legais e precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça, conforme demonstrado supra.

9) Recurso conhecido e improvido.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e improvimento da apelação cível interposta, mantendo-se inalterada a sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), entendo que deve ser majorado em 5% o valor dos honorários sucumbenciais.

 

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ  irresignado com a sentença (ID 3360921 - pág. 1/8) que julgou procedente a Ação de Repetição de Indébito em favor de ACECO TI S.A para condenar o Estado do Piauí “à restituição do valor de R$78.020,16 (setenta e oito mil e vinte reais e dezesseis centavos), conforme documentos de arrecadação e comprovantes de pagamento juntados à inicial, corrigidos monetariamente pela Unidade Fiscal de Referência do Estado do Piauí – UFR-PI e indexados com juros de 1% (um por cento) ao mês, bem como da multa recolhida a título de obrigação acessória, por supostamente ter iniciado suas atividades sem prévia inscrição cadastral”.

Na inicial da Repetição de Indébito proposta por ACECO TI S.A  em face do  Estado do Piauí, a parte autora afirmou que a é prestadora de serviços de construção civil do Estado de São Paulo, como pode se observar pelo contrato social e situação cadastral ambas juntadas à presente ação (Doc.2). A ACECO TI é uma empresa especializada em projeto, construção e serviços para ambientes de missão crítica, concebe e implementa Data Centers Seguros e de Alta Disponibilidade e Centros Integrados de Comando e Controle, bem como oferece Serviços Estruturados para estes ambientes, enfim, uma entidade que exerce atividade empreiteira. Conforme contratos públicos oriundo de licitações em anexo- Doc.3-, a autora venceu várias licitações na circunscrição territorial da ré para executar as seguinte empreitada.

Afirmou que ara executar os serviços descritos no certame, a requerente teve de transportar uma grande quantidade de materiais a serem empregados na obra, e procedia da seguinte forma:

- emitia notas fiscais com a descrição da verdadeira operação, qual seja, “remessa para obras”;

- em TODAS as notas fiscais, cuja comprovação dos respectivos pagamentos dos Documentos de Arrecadação - DAR’S- delas derivadas também se colige aos autos (Doc.4), consta como emitente e destinatária a própria autora, uma vez que ela apenas mandava a mercadoria do Estado de São Paulo- sua sede- para si mesma diretamente para o local onde a obra se desenvolvia no endereços dos órgãos públicos piauienses.

Acrescenta que nas notas fiscais, no campo ‘dados adicionais’, consta a informação do endereço para onde se destinam as mercadorias - local da obra, é claro- e a declaração de não incidência de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Serviços de Telecomunicação e Transporte (ICMS) na operação a ser recolhido para o Estado de São Paulo, em razão da aplicação do artigo 7º, VIII, do Decreto paulista nº 45.90/20002 (RICMS/SP), por se tratar de mercadoria utilizada em obra.

Relata que os materiais, ao saírem de São Paulo e chegarem no território piauiense passaram ser tributados nas barreiras fiscais se exigindo o pagamento de ICMS por se entender que havia diferencial de alíquota a ser recolhido - ICMS-DIFAL, bem como multa acessória por iniciar suas atividades sem prévia inscrição estadual (artigo 1.605, IV, ‘c’, do Decreto 13.500/2008 (RICMS/PI) (DAR’S e comprovantes de pagamento juntados com a cobrança do ICMS-DIFAL- Doc.5 e 6). A cobrança do ICMS-DIFAL fora calculado com uma alíquota de 10% (dez por cento), diferença entre 7%- alíquota interestadual aplicável a operações advindas de São Paulo com destino ao Piauí- e 17% (dezessete por cento)-alíquota interna do Estado do Piauí.

Diz que fora recolhido ao todo R$78.020, 16 (setenta e oito mil e vinte reais e dezesseis centavos) a título de ICMS-DIFAL e que é contra essas exigências que se volta a ação, pois a empresa de construção civil não é contribuinte do imposto exigido- ICMS-DIFAL, principalmente quando transfere mercadorias para si mesma as levando diretamente ao local da obra para nela serem empregadas.

Acrescenta que nem mesmo poderia se exigir da autora o pagamento das multas, pois elas partem do pressuposto legal de que a infração fora praticada por contribuinte, o que não é o caso.

Após a devida apresentação da contestação (ID 3360757) e, posteriormente, da réplica, o juiz a quo proferiu sentença de ID 3360922, na qual julgou procedente a presente ação para determinar que o Estado do Piauí promova à autora a restituição do valor de R$78.020,16 (setenta e oito mil e vinte reais e dezesseis centavos), conforme documentos de arrecadação e comprovantes de pagamento juntados à inicial, corrigidos monetariamente pela Unidade Fiscal de Referência do Estado do Piauí – UFR-PI e indexados com juros de 1% (um por cento) ao mês, bem como da multa recolhida a título de obrigação acessória, por supostamente ter iniciado suas atividades sem prévia inscrição cadastral.

Irresignado, o Estado do Piauí interpôs o presente recurso de apelação (ID 3360923).

Em sede de apelação, aduz, o Estado do Piauí que inexiste direito a amparar a pretensão autoral, posto que não se denota qualquer mácula ao ato de cobrança do ICMS, pois totalmente pautado na Constituição Federal e outras leis.

Narra que recentemente houve modificação na sistemática de recolhimento do ICMS interestadual nas operações com consumidores finais, contribuintes ou não, que realizem operações de venda de mercadorias para outros estados (operações interestaduais) com a Emenda Constitucional 87/2015 que alterou os incisos VII e VIII do §2º do art. 155 da Constituição Federal, que passaram a ter a seguinte redação:

Art. 155.

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito).

a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015).

Afirma que, com a nova redação dada ao dispositivo constitucional pela EC 87/15, os estados destinatários, independentemente do adquirente que lá reside ser contribuinte ou não do ICMS, sempre receberão a diferença entre a alíquota do estado destinatário e a interestadual, considerado assim uma maior equalização da aplicação do tributo.

Diz que tal visou minimizar a perda suscitada pelos Estados que não possuíam grandes centros de distribuição de mercadorias nas transações interestaduais entre empresas e consumidores finais, cuja arrecadação por meio do ICMS era devida somente ao estado de origem. Estabeleceu-se que sua entrada em vigor seria na data de sua publicação, mas produzindo efeitos no ano subsequente (2016) e após 90 (noventa) dias desta.

Relata que o artigo 2º da EC 87/2015 acrescentou o artigo 99 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), o qual determina que o pagamento desse diferencial de alíquotas será dividido (em percentuais já estipulados de forma anual e gradual) entre o Estado de origem ("vendedor") e o Estado de destino ("comprador"), até que, em 2019, será 100% devido ao Estado de destino.

Acrescenta que o Convênio do ICMS 93 DE 17/09/2015, por sua vez, dispôs sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Diz que Estado do Piauí editou a Lei 6.713/15 a qual alterou a Lei nº 4.257, de 06 de janeiro de 1989, que disciplina a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, criando o novo fato gerador do tributo referente aos consumidores finais não contribuintes:

Art. 1º. O imposto regido por esta lei tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 1ºO imposto incide sobre: XII – as operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado. (EC nº 87/2015).

“Art. 2º Art. 2º Considera-se ocorrido o fato gerador no momento:

(...)

XVII – da saída de bens e serviços em operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação destinadas a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado neste Estado (EC nº 87/2015).”

“Art. 14. São responsáveis pelo pagamento do imposto devido: (...) II – (...) (...) f) que entregarem ao destinatário sem a comprovação do pagamento do imposto, relativo à diferença de alíquotas, devido nas operações interestaduais oriundas de outras unidades da Federação, destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, quando o remetente não possua inscrição no cadastro de contribuintes deste Estado;”

Com relação ao caso em análise, afirma que a empresa é contribuinte do ICMS de modo que já era devedora da referida diferença e permanece sendo. E, ainda, que assim não fosse, com o novo texto constitucional, aos não contribuintes também se adotará a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, tudo de acordo com o novel art. 155 e o Convênio do ICMS 93 DE 17/09/2015, de modo que a tese de não ser não contribuinte em hipótese alguma a favorecerá.

Assevera que a aquisição de mercadorias em outras unidades da federação destinadas ao ativo imobilizado e para uso ou consumo do estabelecimento enseja a incidência normal de ICMS, com previsão expressa no art. 1º, IX, da Lei 4.257/89, in verbis:

“Art. 1º. O imposto regido por esta lei tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 1ºO imposto incide sobre: IX - entrada, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outra Unidade da Federação, destinada a consumo ou ativo permanente;”

Argumenta que os dispositivos retro transcritos determinam que o contribuinte que adquirir mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo permanente do estabelecimento, em operações interestaduais, é obrigado a recolher ao Estado destinatário das mercadorias o ICMS correspondente à aplicação da diferença entre a alíquota interna e interestadual sobre o valor da operação.

Aduz, assim, que ao reverso do afirmado pela promovente, ela é de fato e de direito contribuinte do ICMS no Estado do Piauí, em virtude de sua atividade ser sujeita à incidência do ICMS. Esse enquadramento como contribuinte do ICMS também decorre do disposto no art. 13, inciso X, da lei 4.257/89:

“Art. 13. Incluem-se entre os contribuintes do imposto: (...) X – o prestador de serviços compreendidos na competência tributária dos Municípios, que envolvam fornecimento de mercadorias ressalvadas em lei complementar;”

Destaca que afinado no mesmo sentido, dispõe o Decreto 13.500/2008 (Regulamento do ICMS do Estado do Piauí), em seu artigo 793, o seguinte:

“Art. 793. O imposto será devido nas operações de que trata este Capítulo, nas seguintes hipóteses:

I – no fornecimento de mercadorias com prestações de serviços sujeitos ao Imposto sobre Serviços, de competência tributária dos municípios quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual;

V – relativamente ao pagamento da diferença de alíquota (Conv. ICMS 71/89): a) na aquisição, em operações interestaduais, de bens para o ativo permanente ou de material de uso ou consumo, ou para emprego em obras; § 1º Na hipótese deste artigo, será praticada uma carga tributária líquida exclusiva de 3% (três por cento), mediante redução de base de cálculo de:”

Alega que a legislação estadual, a seu turno, encontra fundamento de validade nas disposições contidas na LC nº 87/96:

“Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.”

Defende, assim, que não merece prosperar o argumento de que não pode ser cobrado o diferencial de alíquota sobre a totalidade das aquisições de mercadorias para uso, consumo ou ativo imobilizado.

Assevera que o fato de a mercadoria ser utilizada para a prestação de serviço de construção civil não desobriga o contribuinte do pagamento do diferencial de alíquota. A hipótese de incidência do ICMS – diferencial de alíquota, desde que aconteça no mundo dos fatos, gera para o contribuinte a obrigação de pagar o imposto referente ao diferencial de alíquota. Sendo assim, o simples fato de a mercadoria ser utilizada na prestação do serviço sujeito, a princípio, à incidência do ISS, não tem o condão de desobrigar o contribuinte da obrigação de pagar o diferencial de alíquota.

 Ressalta que, no caso em tela, ao reverso do afirmado, ela é de fato e de direito contribuinte do ICMS no Estado do Piauí, em virtude de sua atividade ser sujeita à incidência do ICMS.

Argumenta que não há prova inequívoca de que a promovente exerça, com exclusividade, prestação de serviços. A bem da verdade, sequer é possível dizer que foi feita prova nesse sentido, pois a exibição do contrato social não se presta a tal fim. Ademais, o contrato social juntado aos autos pela própria empresa evidencia que ela pratica atividade de compra e venda e, portanto, o caráter de contribuinte desta.

Destaca que, por sua vez, quanto ao alegado contrato com a Agência da Tecnologia da Informação do Estado do Piauí (ATI), este não constitui prova de que as mercadorias tributadas foram aplicadas em serviço/obra e não destinadas a mercância. E sem prova efetiva de que empregou os materiais na construção civil não há que se falar em não incidência do imposto, como já decidiu o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí (precedente Apelação Cível nº 2011.0001.000908-6).

Ressalta que, com a nova redação do art. 155, alterada pela EC 87/15, os estados destinatários, independentemente do adquirente que lá reside ser contribuinte ou não do ICMS, sempre receberão a diferença entre a alíquota do estado destinatário e a interestadual (DIFAL), considerado assim uma maior equalização da aplicação do tributo.

Afirma que a Portaria GSF nº 013/2016 da SEFAZ estabelece que as empresas exclusivamente de construção civil com baixa no CAGEP deverão nas aquisições interestaduais observar a regra do art. 1.095 – CL. “(Nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste capítulo. (Conv. ICMS 93/15)”.

Alega que ao Juízo a praxe comum que vinha sendo adotada por empresas de construção que insistem em não ser caracterizadas como contribuintes: na saída da mercadoria, recolhiam o ICMS com a alíquota menor por se declararem nos estados alienígenas como contribuintes e ao promoverem a entrada do bem no Estado do Piauí não se reconheciam mais como contribuintes. A sistemática dos incisos VII, ‘a’ e VIII do art. 155 da CF/88 tem por vetor axiológico preservar a tributação do contribuinte na proporção da capacidade contributiva revelada na operação interestadual e garantir que a operação comercial seja tributada pela alíquota integral incidente sobre uma venda comum, seja com a incidência da alíquota integral na saída das mercadorias. Em momento algum foi escopo do constituinte ‘garantir’ ao contribuinte o enriquecimento ilícito à custa do repasse do custo de sua operação comercial para o Fisco de dois Estados, ou seja, nunca foi objetivo almejado pela Constituição Federal nos incisos VII, ‘a’ e VIII do art. 155 tributar o contribuinte de operações interestaduais apenas pela alíquota interestadual prevista em Resolução do Senado. Em suma, caso a empresa autora não tencionasse recolher o diferencial de alíquota previsto no art. 23, V da lei estadual 4.257/89 e no art. 155, § 2º, VII, ‘a’ e VIII da CF/88, por não se achar juridicamente contribuinte do ICMS deveria recolher a alíquota integral de saída para os outros Estados e não se declarar como contribuinte do ICMS e recolher a alíquota interestadual de 7% na saída (quando lhe é conveniente), pois assim fazendo e não pagando como não queria pagar o diferencial de alíquota ao Estado do Piauí, estava auferindo benefício inconstitucional, infligindo ao Estado o custo de sua operação comercial com fins empresariais e enriquecendo ilicitamente.

Por outro lado, o requerido/apelante, Estado do Piauí, afirma que a partir da entrada em vigor da Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, conhecida por Lei Kandir, posterior à Súmula 166 do STJ, a transferência de produtos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte passou a ter regulação própria e diversa, consoante dispositivos abaixo transcritos:

“Art. 2º O imposto incide sobre: § 1º omissis § 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua. Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: I - tratando-se de mercadoria ou bem: § 3º Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias, observado, ainda, o seguinte: I - na impossibilidade de determinação do estabelecimento, considera-se como tal o local em que tenha sido efetuada a operação ou prestação, encontrada a mercadoria ou constatada a prestação; II - é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular; III - considera-se também estabelecimento autônomo o veículo usado no comércio ambulante e na captura de pescado; IV - respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo titular. Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;”

Aduz que de uma análise dos preceitos acima, extrai-se as seguintes ilações: a) a caracterização do fato gerador do ICMS não depende da natureza jurídica da operação subjacente (art. 2o , §2o ); b) para efeitos da LC 87/96, é autônomo cada estabelecimento do mesmo titular (art. 11, §3o , II); c) a transferência de mercadoria de estabelecimento de contribuinte ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular constitui fato gerador (art. 12, I).

De igual modo, sustenta que a Lei estadual n° 4.257/89, que no âmbito do Estado do Piauí rege a sistemática de apuração e cobrança do ICMS, disciplina claramente a matéria, in verbis:

“Art. 1º - O imposto regido por esta lei tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Art. 2º - Considera-se ocorrido o fato gerador no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Art. 54 - Os contribuintes e as demais pessoas obrigadas à inscrição deverão, de acordo com a respectiva atividade, em relação a cada um dos seus estabelecimentos:

I - emitir documentos fiscais, conforme as operações ou prestações que realizarem;”.

Expõe que, por seu turno, o RICMS/PI (Decreto n° 13.500/08) determina ainda o seguinte:

“Art. 87. O imposto será recolhido, integralmente, nos prazos especificados nos incisos seguintes, observado o disposto nos §§ 1º a 5º: I - quando apurado pela sistemática de que trata o art. 73, por estabelecimento de contribuinte, inscrito no CAGEP sob o regime de pagamento normal:

Art. 1.588. Constitui infração toda ação ou omissão voluntária ou involuntária que importe em inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida por lei, decreto, regulamento ou ato administrativo de caráter normativo destinado a complementá-lo.

§ 4º Caracterizam infrações específicas à legislação tributária do Estado do Piauí, com sujeição às penalidades legais, sem prejuízo da exigência do imposto, quando devido, dentre outras:

XXII - a falta de recolhimento do imposto na forma e no prazo previsto na legislação;”.

Menciona que no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em estados diversos, deve haver a incidência do imposto, sob pena de acarretar-se um ônus demasiado ao Estado (Piauí) que recebe a mercadoria, na hipótese de o contribuinte creditar o imposto num estabelecimento, situado numa unidade da federação, e debitar no outro, localizado noutra unidade da federação.

Argumenta, então, que a tributação de transferência interestadual de mercadorias, além de disciplinada por Lei (LC 87/96, artigos 2º, §2º, 11, §3º, II e 12, I e Lei estadual 4.257/89, artigos 1o, 2o e 54), além de não estar vedada pela Súmula 166/STJ, constitui medida necessária para evitar que o Estado de destino (Piauí) apenas tenha o dever de admitir e compensar os créditos do contribuinte, sem que tenha auferido qualquer receita, em nítida violação ao princípio federativo.

Por fim, aduz que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, a qual poderá ser infirmada a partir de argumentos sólidos, devidamente comprovados, cujo ônus é indiscutivelmente de quem alega, até por força do disposto no NCPC, 373.

Assevera, assim, que estando o ato administrativo pautado em lei - e esta até então não foi reconhecida como inconstitucional pelo Poder Judiciário -, presume-se insofismavelmente válido o ato administrativo dela decorrente, razão pela qual, em hipótese alguma, poder-se-á conceder a segurança em favor da parte impetrante sem antes se declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de tais normas, sob pena do juiz julgar contra a lei.

Com isso, requer seja o seja o presente apelo conhecido e provido por Vossas Excelências, para que, seja reformada, para que julgue improcedente a ação.

O apelado apresentou contrarrazões de ID 3360928, nas quais requer o desprovimento do recurso interposto.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça afirmou inexistir interesse público primário a justificar a manifestação ministerial (ID 5678784).

É o relatório.

 

VOTO

 

1) Do mérito.

 

A demanda em curso discute sobre a não exigência do recolhimento do ICMS da empresa ACECO TI S/A, qual afirma que atua no ramo de construção civil e que realiza operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização em sua atividade fim. 

Pois bem.

Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) dispõe a Constituição Federal sobre a sua incidência:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;        

Portanto, a incidência do ICMS se dá com a “circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestaduais ou intermunicipal de transporte de comunicação, ainda que as operações ou prestações se inicie no exterior.”

Assim, para se identificar faz-se necessário entender o conceito de mercadoria para se entender o que a hipótese de incidência do ICMS.

Para fins de incidência de ICMS a mercadoria é o bem móvel que está sujeito a mercancia, pois foi introduzido no processo circulatório da economia.

Dessa forma, as empresas da construção civil, via de regra, não são consideradas contribuintes do ICMS, em razão da natureza de serviço que tem.

Desse modo, os bens adquiridos por empresas da construção civil não são considerados, via de regra, mercadorias para fins fiscais, mas sim a compra de insumos para a prática da atividade principal da empresa.

Inclusive é este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 432. Vejamos:

Súmula 432: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Inclusive há inúmeros precedentes deste Tribunal de Justiça sobre o tema:

1) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 5º, LV DA CF E AOS ARTIGOS 330 E 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COMPROVAÇÃO DE FATO NEGATIVO. INVERSÃO DO  ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO AUTOR. DEVER QUE SE IMPÕE AO FISCO, DE FUNDAMENTAR O LANÇAMENTO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. PRELIMINAR RECHAÇADA.

1. Para a ocorrência do fato gerador do ICMS, com base na previsão de incidência sobre a “circulação de mercadorias” é essencial que o produto seja adquirido para revenda, que a destinação da coisa seja o repasse mediante remuneração, a mercância; 

2. Via de regra legal, as empresas de construção civil não são consideradas contribuintes do ICMS, ante a natureza essencialmente de serviço que reveste esta atividade; 

3. Segundo o entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432); 

4.  É possível a prática, por empresas da construção civil, de atos sobre os quais incida o ICMS.  Isto ocorrerá quando a mercadoria for realmente adquirida para a revenda ao consumidor final. Ora, nesse momento, estará a ocorrer a atividade nuclear prevista no conceito de ICMS, qual seja a circulação de mercadoria;

5. A mera previsão do contrato social de atividade de “comercialização de mercadorias e materiais”  não implica em dedução de que a compra de materiais efetivada pela empresa Apelada seria destinada a esta atividade;

6. A obrigação tributária, exceto nos casos expressamente previstos em lei, somente surgirá a partir da ocorrência do fato imponível, ou fato gerador, que, nas palavras de Geraldo Ataliba, “é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede” (V. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 68);

7. A obrigação tributária, por sua vez, após a ocorrência do fato gerador apto a criá-la, se torna exigível com o lançamento, transformando-se, nesse momento, em crédito tributário, conforme as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional;

8. O lançamento, sendo ato administrativo, goza de presunção de  validade juris tantum que, no entanto, pode ser desconstituída por prova em contrário.  Apesar disso, é pacífico na doutrina que a presunção de validade do ato administrativo não impõe que o ônus de provar recaia sempre para o particular, exigindo-se deste até a comprovação de atos negativos; 

9. In casu, não se pode exigir que a empresa Apelada comprove que não vendeu as coisas adquiridas em operação interestadual, a fim de afastar a incidência do ICMS; 

10. Cabe ao Fisco no seu lançamento, fundamentar o lançamento com as circunstâncias cabíveis e suficientes às caracterização do fato gerador do tributo de ICMS, o que não ocorreu no caso em julgamento; 

11. Desta situação fático-processual, de impossibilidade de produção de prova de fato negativo pela Apelada, não há como acolher o argumento de cerceamento de defesa do Apelante; 

12. Preliminar rechaçada.

ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA POR EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL, CONDICIONADA AO DESTINO DADO À MERCADORIA ADQUIRIDA. COMPROVAÇÃO DE REVENDA DO MATERIAL. ÔNUS DO FISCO DE COMPROVAÇÃO DO FATO GERADOR DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE QUE O CONTRIBUINTE FAÇA PROVA DE FATO NEGATIVO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

13. O fisco Apelante, reconhece a não incidência do ICMS sobre as situações de aquisição de insumos por construtoras em operações interestaduais, mas isto não teria ocorrido no caso, tendo em vista que a atividade da Apelada “não se restringe exclusivamente à prestação de serviços, incluindo a comercialização de mercadorias e materiais (…)”;

14. Apelante que se opõe á sentença de 1º grau de procedência da ação, por não haver a Apelada comprovação de que as mercadorias não foram revendidas, também não “não provou que não exerce atos de comércio”;

15. “O ônus da prova dos fatos em disputa no procedimento administrativo fiscal não é do contribuinte, como alguns afirmam. O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito é de quem o alega. Aplica-se a teoria geral da prova, que está consubstanciada nas disposições do Código de Processo Civil. Ocorre que, em face de indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência, pode dar-se a inversão do ônus da prova. A não ser em tal circunstância, o ônus de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária é naturalmente do fisco” (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 24ª edição, Revista, atualizada e ampliada. Malheiros: São Paulo, 2004. P. 429).

16. Diante da situação posta em julgamento, não caberia à Apelada comprovar que não praticou atos de comércio, mas sim ao Fisco fundamentar e arrazoar o lançamento com “indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência”;

17. Se cabia ao Fisco fundamentar o lançamento com as justificativas plausíveis de ocorrência do fato gerador não pode o Fisco utilizar-se deste ensejo para requerer pela improcedência do pedido por ausência de provas;

18. Apelação não provida.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2010.0001.003538-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 04/06/2014 ).

2) DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NA OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Extrai-se dos autos que a autora dedica-se à prestação de serviços de Engenharia Civil, tendo como código e descrição da atividade principal a construção de edifícios, necessitando, para proceder às edificações de suas obras, adquirir insumos de outros Estados da Federação. 2. Porém, o Estado do Piauí resiste em reconhecer os créditos pelo ICMS suportado na aquisição de produtos originários de outros Estados, necessários para a prestação de serviços de construção civil. Conforme entendimento do STJ, as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS, para o estado destinatário. 3. No caso das construtoras não haverá a incidência dessa exação haja vista que as empresas de construção civil não praticam atos de mercancia, mas sim, de prestação de serviços. 4. Ao compulsar os autos, nota-se que os autos de infração impugnados foram lavrados em 2010, ou seja, havia a impossibilidade de cobrança deste diferencial de alíquota, posto que anterior a 31 de dezembro de 2015. Além disso, vê-se pela descrição do auto de infração que realmente tratam-se dos insumos utilizados para a atividade-fim da empresa, como lâmpadas elétricas, reatores, starts e peças e acessórios para autos. 5. Por todo exposto, conheço do presente recurso, dar-lhe provimento, reformando a sentença “ a quo”, para anular os autos de infração nº 51506302021-3, 51506302020-5 e 51506302012-4.Ante a inversão da sucumbência, condeno o Estado do Piauí ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 15% do valor da condenação. 

(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.001202-9 | Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 03/05/2018).

3) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇO — ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PRECEDENTES. AGRAVO PROVIDO. 1. A empresa apelante, indiscutivelmente comprova a sua condição de empresa do ramo da construção civil, e, no despenho desse mister, adquire mercadorias advindas de outros Estados da Federação com o propósito de utilizar nas edificações que realiza. 2. A limitação do objeto social da empresa em questão restou devidamente comprovada nos atos constitutivos anexos, merecendo atenção a Cláusula Segunda do Aditivo e Consolidação de nº 12, de 15 de dezembro de 2004 (ID. 275027). 3. Das argumentações e provas trazidas ao processo resta patente que os bens adquiridos pela Impetrante não se destinam à comercialização, uma vez que os próprios autos de infração guerreados expressam o fato de que a exação tem por base a “a aquisição, em operações interestaduais, de bens para o ativo permanente ou de material de uso ou consumo, ou para emprego em obras”, não restando dúvidas quanto á natureza das aquisições realizadas e sua utilização na atividade fim da autora, qual seja, a construção civil. 4. Tem-se, portanto, que na atividade de construção civil não incide o ICMS, mas apenas o ISS, não havendo lugar, portanto, para cobrança do diferencial de alíquotas porque as empresas dedicadas à atividade de construção civil, não são contribuintes do ICMS, salvo quando produzam ou comercializem materiais de construção. E também não são consumidor final. 5. Agravo conhecido para dar-lhe provimento. (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0712460-73.2018.8.18.0000 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 21/05/2019).

4) DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NA OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Extrai-se dos autos que a autora dedica-se à prestação de serviços de Engenharia Civil, tendo como código e descrição da atividade principal a construção de edifícios, necessitando, para proceder às edificações de suas obras, adquirir insumos de outros Estados da Federação. 2. Porém, o Estado do Piauí resiste em reconhecer os créditos pelo ICMS suportado na aquisição de produtos originários de outros Estados, necessários para a prestação de serviços de construção civil. Conforme entendimento do STJ, as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS, para o estado destinatário. 3. No caso das construtoras não haverá a incidência dessa exação haja vista que as empresas de construção civil não praticam atos de mercancia, mas sim, de prestação de serviços. 4. Recurso conhecido e provido, sentença reformada, decisão unânime.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2014.0001.004693-0 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 07/12/2017).

Nada obsta, porém, que a empresa pratique ato de comércio, com a venda de mercadoria para o consumidor final, caso em que o ICMS irá incidir.

Porém, essa incidência do citado tributo irá ocorrer tão somente com relação a esses bens destinados ao consumidor final e não na aquisição de bens para os insumos para a prática da atividade de construção civil.

Assim, o argumento do Estado do Piauí, no sentido de que Contrato Social da empresa autora/apelada prevê a comercial evidencia a prática de atividade de compra e venda, posto que o citado contrato prevê outras atividades que são relativas à prestação de serviços de construção civil e não a venda de mercadoria, quais sejam:

Artigo 3º. A Companhia tem por objeto:

I. A prestação de serviços de instalação de salas cofre, salas e compartimentos de segurança, data centers e congêneres;

II. O COMÉRCIO e a instalação de cofres para backup, mobiliarios Noc solutions, racks para equipamentos de rede, portas corta fogo;

III. A REPRESENTAÇÃO COMERCIAL, por conta própria ou de terceiros e DISTRIBUIÇÃO DOS PRODUTOS descritos nos itens I e II acima;

IV. A prestação de serviços de consultoria e elaboração de plantas, bem como especificações e projetos de arquitetura, construção civil de pequeno porte, inclusive montagem e construção de estrutura em geral e metálica, montagem de mobiliário, cofres forte , salas cofre, produtos de segurança, compartimentos blindados e reparos dos citados produtos, instalações de sistemas de energia, climatização, refrigeração, comunicação e segurança física e eletrônica para ambientes de atividades comerciais e industriais, inclusive na área de informática, e, ainda, a execução desses projetos com o fornecimento ou não de todos os insumos necessários para a consecução das atividades aqui previstas;

V. A participação em outras sociedades como sócia, acionista ou quotista;

VI. Prestação de serviços de consultoria, administração e gerenciamento com fornecimento ou não de equipamentos e insumos ligados ao objeto social;

VII. Prestação de serviços de montagem, movimentação, manutenção, assistência técnica, garantia estendida, com fornecimento ou não de equipamentos e insumos para consecução das atividades aqui previstas; 

VIII. O desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis às necessidades específicas de um cliente ou mercado particular;

IX. O COMÉRCIO varejista de equipamentos e materiais de informática;

X. O desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não customizáveis às necessidades específicas de um cliente ou mercado particular;

XI. Instalações de sistema de prevenção contra incêndio.”

Assim, para a incidência do ICMS é necessário a ocorrência do fato gerador do ICMS, ou seja, a circulação da mercadoria, ou seja, a circulação do bem para atividade de mercancia, independente do que possa constar no contrato social.

Dessa forma, ainda que prevista no contrato social, se a mercancia não foi  materializada não há que se falar em incidência do ICMS, por ausência do fato gerador.

Como é sabido, após o fato gerador, a obrigação tributária passa a ser exigida com o lançamento, o qual possui presunção juris tantum de validade, razão pela qual pode ser desconstituído pela prova em contrário.

No caso em questão, verifica-se que não se pode exigir que a parte autora/apelada comprove que não iria realizar o comércio do material tributado, posto que se trata de prova negativa e, portanto, de impossível comprovação.

Sobre a prova negativa, vejamos o entendimento do Superior Tribunal e Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INSCRIÇÃO DO NOME DO CONSUMIDOR NO CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL IN RE IPSA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.

1. Hipótese em que o Tribunal local consignou (fls. 306-308, e-STJ):

"(...) Nestes termos, caberia à ré demonstrar nos autos que efetivamente a autora cadastrou a unidade consumidora que deu azo à cobrança da dívida e que tal não se originou em decorrência de fraude perpetrada por terceiros - o que não fez. Ora, se de fato houve alguma contratação, cabia à ré produzir a prova respectiva, por se tratar de fato extintivo do direito da autora (art. 373, II, do CPC), sendo aplicável a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC. Seria impossível à autora fazer a prova negativa, ou seja, a de que não celebrara contrato com a ré a dar lastro ao débito anotado em cadastro de inadimplentes. Nem se afiguraria razoável exigir-se isso dela, o que a colocaria diante da necessidade de uma probatio diabolica, tornando a sua atuação processual excessivamente difícil, quando não impossível. Não havendo comprovação do fato que justifica a cobrança efetuada pela ré, o débito era mesmo inexistente, como reconhecido na sentença.

Sua cobrança, pois, era indevida, não havendo que se falar em exercício regular de direito para justificar o ato da ré. E, ainda que fosse verdadeira a versão fática da ré, nada demonstra que o apontamento que fez tem origem em serviço efetivamente prestado.

Haveria, assim, ao menos violação do dever de lealdade e probidade decorrente da boa-fé objetiva (art. 422 do CC), configurando ilícito contratual e impondo-se à ré o dever de reparar os danos causados à autora. Como se vê, a ré deve mesmo ressarcir os danos suportados pela autora, pois ilegítima a inscrição do nome desta nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito. (...) 2.3. Dano moral, exatamente porque moral, não se demonstra nem se comprova, mas se afere segundo o senso comum do homem médio. Resulta por si mesmo da ação ou omissão culposa, in re ipsa, porque se traduz em dor, física ou psicológica, em constrangimento, em sentimento de reprovação, em lesão e em ofensa ao conceito social, à honra, à dignidade. (...)

Ainda que se abstraia a idéia de produzir no causador do mal um impacto bastante para dissuadi-lo de igual e novo atentado, persiste a necessidade da reparação pecuniária, como medida apta a compensar a sensação de dor do ofendido com uma sensação agradável em contrário, a ponto de a paga em dinheiro representar-lhe uma satisfação, moral ou psicológica, capaz de neutralizar ou remediar o sofrimento impingido".

2. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, aferindo se houve ou não demonstração de dano, seria necessário exceder as razões naquele colacionadas, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.

3. A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que o dano moral, oriundo de inscrição ou manutenção indevida em cadastro de inadimplentes ou protesto indevido, prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato.

4. Quanto ao valor da condenação, para aferir a proporcionalidade do quantum de indenização por danos morais decorrentes de responsabilidade civil, é necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.

5. Ademais, o STJ consolidou o entendimento de que o valor da indenização por danos morais só pode ser alterado nesta instância quando se mostrar ínfimo ou exagerado, o que não ocorre in casu.

6. Com relação ao dissídio jurisprudencial, a divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles.

7. Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial.

(AREsp n. 1.352.845/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/11/2019, DJe de 19/12/2019.).

Vejamos um precedente deste Tribunal de Justiça sobre a prova negativa em um caso semelhante sobre a incidência de ICMS para empresas da construção civil.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 5º, LV DA CF E AOS ARTIGOS 330 E 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COMPROVAÇÃO DE FATO NEGATIVO. INVERSÃO DO  ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO AUTOR. DEVER QUE SE IMPÕE AO FISCO, DE FUNDAMENTAR O LANÇAMENTO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. PRELIMINAR RECHAÇADA.

1. Para a ocorrência do fato gerador do ICMS, com base na previsão de incidência sobre a “circulação de mercadorias” é essencial que o produto seja adquirido para revenda, que a destinação da coisa seja o repasse mediante remuneração, a mercância; 

2. Via de regra legal, as empresas de construção civil não são consideradas contribuintes do ICMS, ante a natureza essencialmente de serviço que reveste esta atividade; 

3. Segundo o entendimento já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432); 

4.  É possível a prática, por empresas da construção civil, de atos sobre os quais incida o ICMS.  Isto ocorrerá quando a mercadoria for realmente adquirida para a revenda ao consumidor final. Ora, nesse momento, estará a ocorrer a atividade nuclear prevista no conceito de ICMS, qual seja a circulação de mercadoria;

5. A mera previsão do contrato social de atividade de “comercialização de mercadorias e materiais”  não implica em dedução de que a compra de materiais efetivada pela empresa Apelada seria destinada a esta atividade;

6. A obrigação tributária, exceto nos casos expressamente previstos em lei, somente surgirá a partir da ocorrência do fato imponível, ou fato gerador, que, nas palavras de Geraldo Ataliba, “é a materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede” (V. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 68);

7. A obrigação tributária, por sua vez, após a ocorrência do fato gerador apto a criá-la, se torna exigível com o lançamento, transformando-se, nesse momento, em crédito tributário, conforme as disposições do artigo 142 do Código Tributário Nacional;

8. O lançamento, sendo ato administrativo, goza de presunção de  validade juris tantum que, no entanto, pode ser desconstituída por prova em contrário.  Apesar disso, é pacífico na doutrina que a presunção de validade do ato administrativo não impõe que o ônus de provar recaia sempre para o particular, exigindo-se deste até a comprovação de atos negativos; 

9. In casu, não se pode exigir que a empresa Apelada comprove que não vendeu as coisas adquiridas em operação interestadual, a fim de afastar a incidência do ICMS; 

10. Cabe ao Fisco no seu lançamento, fundamentar o lançamento com as circunstâncias cabíveis e suficientes às caracterização do fato gerador do tributo de ICMS, o que não ocorreu no caso em julgamento; 

11. Desta situação fático-processual, de impossibilidade de produção de prova de fato negativo pela Apelada, não há como acolher o argumento de cerceamento de defesa do Apelante; 

12. Preliminar rechaçada.

ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA POR EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL, CONDICIONADA AO DESTINO DADO À MERCADORIA ADQUIRIDA. COMPROVAÇÃO DE REVENDA DO MATERIAL. ÔNUS DO FISCO DE COMPROVAÇÃO DO FATO GERADOR DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE QUE O CONTRIBUINTE FAÇA PROVA DE FATO NEGATIVO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

13. O fisco Apelante, reconhece a não incidência do ICMS sobre as situações de aquisição de insumos por construtoras em operações interestaduais, mas isto não teria ocorrido no caso, tendo em vista que a atividade da Apelada “não se restringe exclusivamente à prestação de serviços, incluindo a comercialização de mercadorias e materiais (…)”;

14. Apelante que se opõe á sentença de 1º grau de procedência da ação, por não haver a Apelada comprovação de que as mercadorias não foram revendidas, também não “não provou que não exerce atos de comércio”;

15. “O ônus da prova dos fatos em disputa no procedimento administrativo fiscal não é do contribuinte, como alguns afirmam. O ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito é de quem o alega. Aplica-se a teoria geral da prova, que está consubstanciada nas disposições do Código de Processo Civil. Ocorre que, em face de indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência, pode dar-se a inversão do ônus da prova. A não ser em tal circunstância, o ônus de provar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária é naturalmente do fisco” (Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 24ª edição, Revista, atualizada e ampliada. Malheiros: São Paulo, 2004. P. 429).

16. Diante da situação posta em julgamento, não caberia à Apelada comprovar que não praticou atos de comércio, mas sim ao Fisco fundamentar e arrazoar o lançamento com “indícios fortes da existência do fato gerador da obrigação tributária, capazes de autorizar a presunção de tal ocorrência”;

17. Se cabia ao Fisco fundamentar o lançamento com as justificativas plausíveis de ocorrência do fato gerador não pode o Fisco utilizar-se deste ensejo para requerer pela improcedência do pedido por ausência de provas;

18. Apelação não provida.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2010.0001.003538-0 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 04/06/2014 ).

In casu, nota-se que o autor juntou provas de que exerce a atividade de construção civil, quais sejam, Estatuto Social (ID 3360741), situação cadastral no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica com descrição de atividade de construção civil (ID 3360740), contrato da empresa apelada com Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH) relativo a prestação de serviços de manutenções preventivas e corretivas relativa a pontos de energia elétrica e rede física de comunicação de dados, contrato celebrado com o Estado do Piauí para implantação de infraestrutura para um núcleo estadual de processamento de dados de alta disponibilidade (datacenter) (ID 3360744).

Além disso, os DANFE’s corroboram com as provas supracitadas, pois comprovam que a parte autora era destinatária dos bens que ela mesma enviou, bem como a remessa se destina ao emprego em obras, como se verifica no campo “natureza da operação” e do campo “dados adicionais”, sendo que neste consta o endereço da obra.

Ademais, os citados DANFE’s demonstram que o ICMS não foi recolhido em São Paulo, Estado de Origem, justamente pelo fato da atividade cuja a competência tributária é municipal (ISS).

Em relação ao ônus da prova, o art. 373, inc. II, do CPC, dispõe o seguinte:

“Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

 

Como se vê da legislação processual citada, na distribuição do ônus da prova, compete às partes envolvidas na demanda trazer aos autos os pressupostos fáticos do direito alegado.

Sobre a matéria cabe citar a lição dos processualistas:

 

“(...)O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demonstrando que das alegações do autor não decorrem as consequencias que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo, nasce para ele o ônus da prova dos fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)” (in NERY JR., Nelson, Código de Processo Civil Comentado, Revista dos Tribunais, SP, 10ª ed., p. 610)

“No processo civil, onde quase sempre predomiina o princípio dispositivo que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade  dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz. Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente” (In Humberto Theodoro Júnior,Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 18ª ed., p. 421)

Dessa forma, a parte autora comprovou que exercer atividade de construção civil, mas o estado não se desincumbiu do ônus de comprovar que a demandante/apelada adquiriu os bens tributados para mercancia e não como insumos.

Destarte, deve se mantida a condenação em desfavor do requerido/apelante, imposta pelo juiz de piso, visto que não houve equívoco na decisão, posto que de acordo com as normas constitucionais, legais e precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça, conforme demonstrado supra.

Por fim, verifica-se que agiu com acerto o juiz de piso ao anular a multa pelo início das atividades sem inscrição do cadastro de contribuintes do ICMS, posto que não resta comprovado que a parte autora praticou ato passível de incidência do tributo, qual seja, ato de mercância.

Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), entendo que deve ser majorado em 5% o valor dos honorários.

EX POSITIS, VOTO pelo conhecimento e improvimento da apelação cível interposta, mantendo-se inalterada a sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), entendo que deve ser majorado em 5% o valor dos honorários sucumbenciais.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo conhecimento e improvimento da apelação cível interposta, mantendo-se inalterada a sentença recorrida, por seus próprios e jurídicos fundamentos. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11 do CPC), entendo que deve ser majorado em 5% o valor dos honorários sucumbenciais.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desa. Eulália Maria Pinheiro, Des. Erivan José da Silva Lopes, e Des. Joaquim Dias de Santana Filho.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dois aos doze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois (02 a 12/12/2022). 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator