EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – INCLUSÃO DE MENOR SOB GUARDA COMO DEPENDENTE PREVIDENCIÁRIO – COMANDO IMPERATIVO – APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 33, § 3º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE– INSCRIÇÃO COMO DEPENDENTE- POSSIBILIDADE- ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0008229-81.2008.8.18.0004 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 16/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0008229-81.2008.8.18.0004

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICIPIO DE TERESINA - IPMT

Advogado(s) do reclamante: TALMY TERCIO RIBEIRO DA SILVA JUNIOR, KARIELL LEITAO CARDOSO

APELADO: LUIZ ALVES DE SOUSA

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – INCLUSÃO DE MENOR SOB GUARDA COMO DEPENDENTE PREVIDENCIÁRIO – COMANDO IMPERATIVO – APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DO ART. 33, § 3º, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE– INSCRIÇÃO COMO DEPENDENTE- POSSIBILIDADE- ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF E STJ- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo “O INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE TERESINA - IPMT ” (Ação de Obrigação de Fazer -Processo nº 0008229-81.2008.8.18.0004/1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI) ajuizada por LUIZ ALVES DE SOUSA, ora apelado.

Na inicial, o autor alega que é detentor da guarda do menor Ítalo Pereira dos Santos, contudo mesmo este na condição de dependente para todos os fins inclusive previdenciário, o Instituto requerido negou a inscrição do mesmo como dependente do requerente.

Afirma que a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescentes faz expressa referência ao instituto da guarda, estabelecendo a obrigação do Poder Público de estimular essa modalidade de colocação da família substituta, e reconhecendo a condição de dependentes do menor sobre guarda em relação ao seu guardião.

Por fim, requer o julgamento procedente da ação a fim de que seja efetivada a imediata inclusão do menor como dependente do requerente junto ao Instituto requerido.

Devidamente citado, o requerido apresentou contestação alegando ausência da condição de ação; ausência de previsão na Lei 8.213/91 e na Lei de Organização Judiciária do Estado; especialidade da Lei 8.213/91 em reação a Lei 8.069/90; relação entre a previdência e plano de saúde e o Principio da Isonomia.

Réplica à contestação apresentada pelo autor, pugnando pela procedência da ação.

O Ministério Público do Piauí se manifestou pela procedência da ação.

Por Sentença, o r. Magistrado singular julgou PROCEDENTE o pedido da inicial, para determinar a expedição do respectivo mandado, a fim de efetivar a inscrição do menor na qualidade de dependente de LUIS ALVES DE SOUSA, pra todos os efeitos legais, inclusive previdenciário.

Irresignada, a requerida apresentou RECURSO DE APELAÇÃO, alegando que o art. 16, § 2º da lei 8.213, que equiparava o menor sob guarda ao filho do segurado, para fins de concessão dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social, foi revogado pela Lei 9.528/97, cujo art. 2º alterou o dispositivo supra, sendo que, em decorrência dessa mudança legislativa, o menor sob guarda deixou de ser considerado dependente previdenciário do guardião.

Sustenta que existe incompatibilidade entre a norma do art. 33, § 3º do ECA e o art. 2º da Lei 9.528/97, haja vista que o primeiro dispositivo legal confere ao menor a condição de dependente previdenciário, e o segundo, exclui dessa dependência o menor sob guarda. Dessa forma, o art. 33, § 3º do ECA encontra-se revogado pelo art. 2º da Lei 9.528/97.

Assim requer a reforma da sentença vergastada, com o julgamento improcedente da ação originária.

Devidamente intimada, a parte ré, ora apelada, apresentou contrarrazões.

Provocado, o Ministério Publico do Piauí opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): Senhores julgadores, CONHEÇO do RECURSO DE APELAÇÃO, eis que o mesmo se encontra com os pressupostos de admissibilidade.

O INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE TERESINA - IPMT interpôs Recurso de Apelação contra sentença que julgou procedente a Ação de Obrigação de Fazer, determinando ao recorrente, a inclusão do menor sob a guarda do autor/apelado como seu dependente junto ao instituto requerido.

Cumpre destacar que o ECA foi criado para garantir direitos e proteger as crianças e o adolescente, como bem destaca seu art. 3°, garantindo, inclusive, em seu art. 33, § 3º, aos menores sob guarda a condição de dependentes para todos os fins e efeitos de direito, in verbis:

 

“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (...)

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.”

De igual modo, o artigo 16, § 2º, da lei n. 8.213/91- própria do Regime de Previdência – trazia em seu teor a mesma previsão, in litteris:

“Art. 16- São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado .(...)

§ 2º- Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob a tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.”

Neste contexto, perfeitamente cabível a inclusão do menor como dependente da autora, mediante previsão legal.

No entanto, com a advento da Lei nº 9.528/97, que deu nova redação ao art. 16 da Lei nº 8.213/91, o menor sob guarda foi excluído do rol de dependentes do segurado, eis que fora dada nova redação ao parágrafo segundo, in litteris:

“Art. 16-São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997).”

Sucede que a questão deve ser analisada à luz da legislação de proteção ao menor, ou seja, a própria Constituição Federal, em seu art. 227, e o Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069/90, que em seu art. 33, § 3º, confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários.

Se a Constituição Federal cuidou de proteger os direitos das crianças e dos adolescentes, objetivando assegurar-lhes as melhores condições para um desenvolvimento saudável e digno, fazendo expressa referência à garantia dos direitos previdenciários, não pode haver restrição por uma lei estadual, sendo imprescindível uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico em vigor.

Desta forma, entendo que os fins previdenciários devem ser vistos como uma consequência natural da guarda, amparando, por consequência, o menor desprotegido.

A discussão sobre este tema em sede jurisprudencial era intensa, em razão da Lei nº 8.213/91, com a alteração introduzida pela Lei nº 9.528/97, não contemplar o menor sob guarda no rol de dependentes da seguridade social. Muitos Tribunais, inclusive o STJ, entendiam que essa norma previdenciária deveria prevalecer sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, por se tratar de lei específica.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal firmou posição em sentido diverso, de modo a contemplar o menor sob guarda para fins previdenciários, consoante se vê nos seguintes julgados:

 

“ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA DEVIDAMENTE COMPROVADA. ART. 217, II, “B”, DA LEI 8.112/90, EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. NÃO DERROGAÇÃO PELO ART. 5º DA LEI 9.717/98. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (MS 26144 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 23-05-2016 PUBLIC 24-05-2016)”

“Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Menor sob guarda. Anulação de ato com que se negou registro, por ilegalidade, a pensão concedida com base no art. 217, II, b, da Lei nº 8.112/1990. Princípio da proteção à criança - art. 227 da CF. Dependência econômica de menor em relação a servidora falecida. Agravo regimental não provido. 1. É direito do menor que, na data do óbito de servidor, esteja sob a sua guarda receber pensão temporária até completar 21 (vinte e um) anos (alínea b do inciso II do art. 217 da Lei nº 8.112/90). Precedente. 2. Agravo regimental não provido. (MS 31934 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 27/05/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)”

Seguindo essa corrente, o Superior Tribunal de Justiça alterou sua posição, adequando-se ao entendimento da Corte Suprema, nos termos do seguinte julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL A CRIANÇAS E ADOLESCENTES (ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA).
PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. SÚMULA N.
83/STJ. INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - E pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o menor tem norma específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe ter o menor sob guarda o estado de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, da Lei n. 8.069/90).
III - Ademais, o art. 5º da Lei n. 9.717/98 deve ser interpretado em conformidade com o princípio constitucional de proteção integral à criança e ao adolescente (art. 227 da Constituição da Republica), como consectário do princípio da dignidade humana e base do Estado Democrático de Direito, bem assim com o Estatuto da Criança e do Adolescente, nos termos da decisão proferida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça do Mandado de Segurança n. 20.589/DF.
IV - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da Republica, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.
V - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VI - Agravo Interno improvido. ( AgInt no REsp 1312012/PI, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 11/04/2017)”

Vale aqui citar jurisprudência de outros Tribunais, inclusive desta Corte, sobre à matéria:

“CONSTITUCIONAL E PREVIDÊNCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO À PENSÃO POR MORTE. MENOR. GUARDA. TERMO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE FIRMADO. DATA LIMITE. 21 ANOS. I. O menor sob guarda, por determinação judicial, é considerado dependente previdenciário, até que complete 21 anos de idade. II. Recurso Parcialmente provido. (TJPI - 201300010029689 - Des. José Ribamar Oliveira - Classe: Apelação/Reexame Necessário - Julgamento: 01/03/2016 - Órgão: 2ª Câmara Especializada Cível)”

“Embargos de Declaração. Administrativo e Previdenciário. Garantia constitucional – proteção à Criança e ao Adolescente – art. 227, § 3º. Ainda, a Convenção sobre os Direitos da Criança (internalizada pelo Decreto nº 99.710/90) dispõe: Artigo 26. 1. Os Estados Partes reconhecerão a todas as crianças o direito de usufruir da previdência social, inclusive do seguro social, e adotarão as medidas necessárias para lograr a plena consecução desse direito, em conformidade com sua legislação nacional. 2. Os benefícios deverão ser concedidos, quando pertinentes, levando-se em consideração os recursos e a situação da criança e das pessoas responsáveis pelo seu sustento, bem como qualquer outra consideração cabível no caso de uma solicitação de benefícios feita pela criança ou em seu nome. A doutrina da Proteção Integral defendida pela ONU com base na Declaração Universal dos Direitos da Criança também é outro valioso argumento para a proteção dos direitos previdenciários do menor sob guarda, a qual - igualmente - não estabelece distinção entre a guarda e a tutela para fins de proteção. Recurso conhecido e provido. Decisão UnaTJPI – 201000010059863 - Des. José James Gomes Pereira - Classe: Apelação Cível - Julgamento: 27/06/2016 - Órgão: 2ª Câmara Especializada Cível)”

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – INCLUSÃO DE MENOR SOB A GUARDA DE AVÔ COMO DEPENDENTE EM PLANO DE SAÚDE – POSSIBILIDADE – ART. 33, § 3.º, DO ECA – NORMA DE ORDEM PÚBLICA – PROTEÇÃO À SAÚDE – ART. 227, DA CF – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O art. 33, caput, do ECA, impõe ao guardião a obrigação de prestar assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente e, por consequência, também deve conferir direitos, como a dependência para fins previdenciários e em planos de saúde, conforme o § 3.º do referido dispositivo legal. (TJMS. Apelação Cível n. 0802038-63.2019.8.12.0005, Aquidauana, 2ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Eduardo Machado Rocha, j: 05/02/2020, p: 09/02/2020)”

Dessa forma, se um segurado de regime previdenciário for detentor da guarda de uma criança ou adolescente que dele dependa economicamente, esse menor é seu dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários, mesmo que a lei que regulamente o regime previdenciário não preveja a criança ou adolescente sob guarda no rol de dependentes.

Isso porque o ECA já determina que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (§ 3º do art. 33).

Logo, havendo previsão expressa no ECA, pouco importa que a lei previdenciária tenha ou não disposição semelhante. Vale ressaltar que o ECA prevalece mesmo que seja mais antigo que a lei previdenciária, porque é considerado lei específica de proteção às crianças e adolescentes.

Assim, diante das constantes jurisprudências firmadas pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, como também deste E. Tribunal, fundamentadas no Estatuto da Criança e do Adolescente, Constituição Federal e Princípio da Prioridade Absoluta, deve ser reconhecido o direito de inclusão do menor sob guarda como dependente do apelado, fazendo jus a todos os direitos, inclusive os benefícios previdenciários.

Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO pleo IMPROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO, com a manutenção da sentença pelos fundamentos acima expostos, em consonância com o parecer do Ministério Público do Piauí.

É o voto.

 

 

 

Teresina, 16/12/2022