EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM O PAGAMENTO DE ATRASADOS. DISTINÇÃO ENTRE VERBA REMUNERATÓRIA E VERBA INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA DE VERBA REMUNERATÓRIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO LEGAL. INCIDÊNCIA DA RUBRICA ADICIONAL NOTURNO. INDEFERIMENTO DA INCIDÊNCIA DA RUBRICA AUXÍLIO REFEIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NATUREZA REMUNERATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Trata-se o feito originário de ação declaratória de obrigação de Fazer cumulada com o pagamento de atrasados ajuizada em desfavor do Estado do Piauí, sob a alegação de que encontra-se incorreto o cálculo e o pagamento do décimo terceiro salário e terço de férias, ante a necessidade que estes valores sejam calculados com base na “remuneração integral”, na qual estão incluídas as gratificações ou adicionais percebidos pelo servidor público. 2. Para análise da incorporação das demais gratificações e vantagens, é necessário fazer uma distinção entre verba remuneratória e verba indenizatória, porquanto somente aquela integra a remuneração, permite a correspondente repercussão sobre as férias, acrescidas do terço constitucional e o décimo terceiro salário. A ideia principal para entender a diferença entre estas verbas é a de que, se um valor foi gasto pelo empregado/servidor para possibilitar a realização de uma atividade laboral e ele está sendo ressarcido, esse pagamento tem natureza indenizatória. Por outro lado, se o valor é pago pelo trabalho realizado, ele tem natureza remuneratória. 3. Observa-se que a rubrica Adicional noturno encontra previsão expressa na LC nº 13/1994(Estatuto dos servidores públicos estaduais do Piauí), consistente em verba remuneratória de caráter permanente, integram a remuneração do servidor, deverão ter seus reflexos garantidos e incidindo sobre o cálculo das férias, décimo terceiro salário e terço constitucional, apurados em liquidação de sentença, sendo devido também o pagamento das diferenças dos valores, considerando a prescrição quinquenal das parcelas anteriores, nos termos do 1º do Decreto nº 20.810/1992. 4. Entretanto, não merece acolhida a pretensão recursal, uma vez que não foi apresentada pelo autor provas hábeis a comprovar a natureza remuneratória da vantagem auxílio refeição, de forma a justificar a sua incidência sobre a base de cálculo do 13º salário e terço constitucional, na forma requerida. 5. O apelante não demonstrou situação de vexame frente a comunidade ou família, dificuldades para pagar as suas dívidas ou até mesmo ausência de recursos para o pagamento de suas despesas básicas, não ficando demonstrados os sentimentos de frustração e sofrimento suportados pelo recorrente, tratando-se o caso de mero dissabor o que não autoriza o pagamento de indenização por dano moral. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0822667-05.2021.8.18.0140 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 16/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0822667-05.2021.8.18.0140

APELANTE: ANDERSON BRUNO DOS ANJOS ARAUJO

Advogado(s) do reclamante: MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

EMENTA

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM O PAGAMENTO DE ATRASADOS. DISTINÇÃO ENTRE VERBA REMUNERATÓRIA E VERBA INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA DE VERBA REMUNERATÓRIA SOBRE BASE DE CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO LEGAL. INCIDÊNCIA DA RUBRICA ADICIONAL NOTURNO. INDEFERIMENTO DA INCIDÊNCIA DA RUBRICA AUXÍLIO REFEIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NATUREZA REMUNERATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO A TÍTULO DE DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.Trata-se o feito originário de ação declaratória de obrigação de Fazer cumulada com o pagamento de atrasados ajuizada em desfavor do Estado do Piauí, sob a alegação de que encontra-se incorreto o cálculo e o pagamento do décimo terceiro salário e terço de férias, ante a necessidade que estes valores sejam calculados com base na “remuneração integral”, na qual estão incluídas as gratificações ou adicionais percebidos pelo servidor público.

2. Para análise da incorporação das demais gratificações e vantagens, é necessário fazer uma distinção entre verba remuneratória e verba indenizatória, porquanto somente aquela integra a remuneração, permite a correspondente repercussão sobre as férias, acrescidas do terço constitucional e o décimo terceiro salário. A ideia principal para entender a diferença entre estas verbas é a de que, se um valor foi gasto pelo empregado/servidor para possibilitar a realização de uma atividade laboral e ele está sendo ressarcido, esse pagamento tem natureza indenizatória. Por outro lado, se o valor é pago pelo trabalho realizado, ele tem natureza remuneratória.

3. Observa-se que a rubrica Adicional noturno encontra previsão expressa na LC nº 13/1994(Estatuto dos servidores públicos estaduais do Piauí), consistente em verba remuneratória de caráter permanente, integram a remuneração do servidor, deverão ter seus reflexos garantidos e incidindo sobre o cálculo das férias, décimo terceiro salário e terço constitucional, apurados em liquidação de sentença, sendo devido também o pagamento das diferenças dos valores, considerando a prescrição quinquenal das parcelas anteriores, nos termos do 1º do Decreto nº 20.810/1992.

4. Entretanto, não merece acolhida a pretensão recursal, uma vez que não foi apresentada pelo autor provas hábeis a comprovar a natureza remuneratória da vantagem auxílio refeição, de forma a justificar a sua incidência sobre a base de cálculo do 13º salário e terço constitucional, na forma requerida.

5. O apelante não demonstrou situação de vexame frente a comunidade ou família, dificuldades para pagar as suas dívidas ou até mesmo ausência de recursos para o pagamento de suas despesas básicas, não ficando demonstrados os sentimentos de frustração e sofrimento suportados pelo recorrente, tratando-se o caso de mero dissabor o que não autoriza o pagamento de indenização por dano moral.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ANDERSON BRUNO DOS ANJOS ARAÚJO em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, que, nos autos da Ação Declaratória de Obrigação de Fazer cumulada com o pagamento de atrasados (processo nº. 0822667-05.2021.8.18.0140) proposta pelo apelante em desfavor do ESTADO DO PIAUÍ.

O magistrado de piso proferiu sentença (ID. Num. 6521196), na qual julgou improcedentes os pedidos autorais, com fundamento no artigo 487, I, do CPC. Condenou a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, à razão de 10% sobre o valor da causa, embora com exigibilidade suspensa, na forma do art. 98, §3º, do CPC.

Irresignado, a parte requerente/recorrente interpôs apelação (ID. Num. 6521204), na qual argumentou que o direito ao 13º salário com base na remuneração integral e ao gozo de férias remuneradas acrescidas de 1/3 do salário normal tem previsão constitucional. Alegou que a remuneração inclui todos os benefícios dos empregados, isto é, todas as formas de retribuição paga, pagável ou proporcionada pela entidade, ou por conta da entidade, em troca de serviços prestados.

Regularmente intimado, a parte requerida apresentou suas contrarrazões (ID Num. 6521207), ocasião em que refutou as razões do recurso e pugnou pelo improvimento da apelação, com a manutenção integral da sentença.

Recurso recebido em seu duplo efeito(ID. Num. 7143043).

Instado a se manifestar como custos legis, o Ministério Público Superior devolveu os autos, sem exarar manifestação meritória, por entender ausente o interesse público a justificar a intervenção ministerial (ID Num. 7983362 - Pág. 1).

É o relatório. 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

 

Em análise dos recursos interpostos, verifica-se que foram preenchidos os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (gratuidade, tempestividade e regularidade formal) para a sua admissibilidade, motivo pelo qual CONHEÇO dos recursos apelatórios.

 

2 PRELIMINARES

 

Sem preliminares a serem apreciadas.

 

3 MÉRITO

 

Trata-se o feito originário de ação declaratória de obrigação de Fazer cumulada com o pagamento de atrasados ajuizada em desfavor do Estado do Piauí, sob a alegação de que encontra-se incorreto o cálculo e o pagamento do décimo terceiro salário e terço de férias, ante a necessidade que estes valores sejam calculados com base na “remuneração integral”, na qual estão incluídas as gratificações ou adicionais percebidos pelo servidor público.

O art. 39, § 3º, da Constituição da República, prescreve, como direito dos servidores públicos, o recebimento de adicional pelo labor noturno e em jornada extraordinária e adicional de insalubridade.

É o que se verifica pela redação arts. 7º e 39 da CF/88:

 

Art. 7º. - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

 Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

 

Convém destacar o que dispõe a LC nº 13/1994 (Estatuto dos servidores públicos estaduais do Piauí):

 

Art. 41 – Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

§ 1º – A remuneração do dos cargos em comissão compreende o vencimento e a gratificação de representação, fixados em lei.

§ 2º – O servidor nomeado para cargo em comissão poderá fazer opção pelo vencimento de seu cargo efetivo, acrescido da gratificação de representação do cargo em comissão, para o qual foi nomeado. (...)

Art. 43 – Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:

I – indenizações;

II – gratificações;

III – adicionais.

§ 1º – As indenizações não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito e não servem de base para cálculo de quaisquer outras vantagens.

§ 2º – As gratificações e os adicionais incorporam-se aos vencimentos e aos proventos, nos casos e condições indicados em lei.

Art. 51. Constituem indenizações ao servidor:

I – ajuda de custo;

II – diárias;

III – ajuda de transporte.

Art. 45 – Os valores das indenizações, assim como as condições para a sua concessão, serão estabelecidos por ato do respectivo Poder. (...)

Art. 55 – Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais.

I – Gratificação pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento;

II – gratificação natalina;

III – gratificação pela prestação de serviço extraordinário;

IV – gratificação pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;

V – adicional pela participação em órgão de deliberação coletiva;

VI – gratificação de representação de gabinete;

VII – gratificação de Controle Interno e Auditoria;

VIII – gratificações por Condições Especiais de Trabalho;

IX – adicional por Tempo de Serviço;

X – adicional noturno;

XI – adicional de férias;

XII – adicional de Produtividade.

 

Observa-se que a rubrica Extraordinário Adicional noturno encontra-se previsão expressa na lei retrocitada, integrando a remuneração do servidor, deverão ter seus reflexos garantidos e incidindo sobre o cálculo das férias, décimo terceiro salário e terço constitucional, não podendo calcular sobre os anuênios, quinquênios e trintenário, sob pena de malferimento do mencionado art. 37, XIV, da Constituição da República.

Nesse sentido os Tribunais Superiores já se manifestaram:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL NOTURNO. AUSÊNCIA DE PROVAS. ART. 373, I, DO CPC. REFLEXOS DEVIDOS - FÉRIAS, TERÇOS DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Compete à parte autora comprovar o fato constitutivo do seu direito nos termos do art. 373, I do CPC. Os reflexos do adicional noturno serão devidos em relação a férias, terço constitucional e ao décimo terceiro salário, uma vez que estas verbas não são consideradas acréscimos, todavia não podem incidir sobre outras vantagens agregadas ao vencimento básico do servidor. (TJ-MG - AC: 10024140541475001 MG, Relator: Belizário de Lacerda, Data de Julgamento: 05/09/2017, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/09/2017). Negritei.

 

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. DIREITO À PERCEPÇÃO DE ADICIONAL NOTURNO. ENTENDIMENTO UNIFORMIZADO EM JULGAMENTO ANTERIOR. EFEITOS REFLEXOS SOBRE AS FÉRIAS E A GRATIFICAÇÃO NATALINA. RECEBIMENTO HABITUAL. No julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 1.0024.08.941612-7/004 ficou consolidada a interpretação deste Tribunal de Justiça no sentido de que 'os Policiais Civis do Estado de Minas Gerais têm assegurado o direito ao adicional noturno, 'ex vi' do artigo 39, § 3º, c/c artigo 7º, IX, ambos da Constituição da República de 1988, e, também, da Lei estadual n. 10.745, de 1992'. As regras do art. 7º, VIII e XVII, da Constituição Federal, que, por força da norma do § 3º do art. 39, aplicam-se aos servidores públicos, asseguram a gratificação natalina com base na remuneração integral, bem como as férias anuais. A despeito de se tratar de verba de natureza contingente, o adicional noturno compõe a remuneração do servidor e, quando recebido habitualmente, produz efeitos reflexos sobre as férias e a gratificação natalina. Incidente conhecido parcialmente e acolhido". (TJMG, Inc Unif Jurisprudência 1.0024.08.943564-8/002, Relator (a): Des.(a) Almeida Melo , CORTE SUPERIOR, julgamento em 09/11/2011, publicação da sumula em 01/02/2012). Negritei.

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDORA PÚBLICA - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO - AUXILIAR DE ENFERMAGEM - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL - COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES INSALUBRES DO LOCAL DE TRABALHO - VANTAGEM DEVIDA - CABIMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APENAS SOBRE O 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS. 1. O direito ao adicional de insalubridade está previsto na Lei municipal complementar n. 003/2002, a qual regulamenta a concessão da vantagem aos servidores do Município de João Pinheiro. 2. Uma vez comprovado nos autos, por meio de avaliação pericial, que a servidora trabalha em local insalubre, com a definição do grau de insalubridade, o seu direito deve ser reconhecido. 3. São devidos os reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional, porquanto tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor. 4. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10363120057288001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020). Negritei.

 

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - POLICIAL CIVIL DO ESTADO DE MINAS GERAIS -ADICIONAL NOTURNO - PARCELAS DEVIDAS - REFLEXOS - FÉRIAS, TERÇOS DE FÉRIAS E 13º SALÁRIO. Os Policiais Civis do Estado de Minas Gerais têm assegurado o direito ao adicional noturno, por força do disposto no artigo 39, § 3º c/c artigo 7º, IX, ambos da Constituição Federal de 1988 e art. 12 da Lei Estadual nº 10.745, de 1992. Precedentes do Órgão Especial do TJMG. O reconhecimento do direito ao adicional noturno repercute tão somente sobre as férias, terço constitucional de férias e décimo terceiro salário, uma vez que tais parcelas, por força de previsão constitucional expressa (art. 7º, VIII e XVII, CR/88), excepcionam a vedação do art. 37, XIV, CR/88. (TJ-MG - AC: 10024110678216001 MG, Relator: Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 16/03/2016, Data de Publicação: 15/04/2016). Negritei

 

ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DEDUZIDA POR SERVIDOR DO MUNICIPIO DE PIRAI. PRETENSÃO DE INTEGRAÇÃO DAS VERBAS ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL NOTURNO E TRIÊNIO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS, E OS DEVIDOS REFLEXOS NAS FÉRIAS E NO 13º SALÁRIO, APLICAÇÃO DO DIVISOR DE 200 NA BASE DE CÁLCULO NAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E DE PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS PRETÉRITAS EM RAZÃO DA ALTERAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL 326/97. Pretensão de servidor público do Município de Barra do Piraí de integração das verbas Adicional de Insalubridade, Adicional noturno e Triênio na base de cálculo das horas extras, e os devidos reflexos nas férias e no 13º salário, aplicação do divisor de 200 na base de cálculo nas horas extraordinárias e de pagamento das diferenças pretéritas em razão da alteração do Adicional de Insalubridade. Conforme preceitua o art. 37, X, da Constituição Federal, a remuneração dos servidores públicos somente poderá ser alterada por lei específica. Integração das vantagens mensais de horas extras na remuneração de férias, além do 13º salário mínimo que encontra previsão no Estatuto dos Servidores daquele Município. Cálculo de hora extra que deve observar a carga horária trabalhada de acordo com o cargo exercido pela parte autora, ou seja, 40 (quarenta) horas semanais, cujo divisor da base de cálculo é de 200 (duzentas) horas mensais. No que toca ao pedido de integração das verbas remuneratórias à base de cálculo das horas extras não assiste razão ao autor. Artigo 78, da Lei 326/97 que dispõe que as vantagens previstas no inciso III, do art. anterior, não serão computadas nem acumuladas para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento. correta a improcedência do pedido de integração da verba remuneratória (triênio, adicional noturno e de insalubridade) na base de cálculo das horas extras. Verba honorária, nos termos do artigo 85, § 4º, II, do Código de Processo Civil, uma vez que, não sendo líquida a sentença, não há como se aplicar os percentuais previstos nos incisos de I a V,do § 3º, do referido artigo. Município isento do pagamento das custas. Art. 17 da Lei Estadual nº 3.350/99. No entanto, deve pagar a Taxa Judiciária. Súmula 145, desta corte. Regime de atualização monetária e juros moratórios incidente sobre condenações judiciais da Fazenda Pública. RE 870.947/SE. Provimento parcial do recurso do autor tão somente para estabelecer a correção monetária segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E),desde o inadimplemento e os juros computados, a partir da citação, calculados com base no índice de remuneração da caderneta de poupança, em conformidade com o acórdão proferido no RE 870.947/SE, mantendo, no mais, a sentença tal como lançada. Desprovimento do recurso do Município. Unânime. (TJ-RJ - APL: 00006890720128190006, Relator: Des(a). MARÍLIA DE CASTRO NEVES VIEIRA, Data de Julgamento: 15/04/2021, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/04/2021).

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. indenização da licença-prêmio não usufruída. BASE DE CÁLCULO. VERBAS REMUNERATÓRIAS DE CARÁTER PERMANENTE. 1. As verbas em questão (adicional noturno e adicional de insalubridade) não detêm caráter indenizatório, mas consistem em verbas remuneratórias de caráter permanente, com enquadramento no artigo 41 da lei 8.112/1990. Não havendo qualquer estipulação em sentido contrário no título executivo, tais parcelas devem integrar a base de cálculo da indenização da licença-prêmio não usufruída. 2. Agravo de instrumento improvido. (TRF-4 - AG: 50468741320174040000 5046874-13.2017.4.04.0000, Relator: CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, Data de Julgamento: 21/03/2018, QUARTA TURMA)

 

 

Para análise da incorporação das demais gratificações e vantagens, é necessário fazer uma distinção entre verba remuneratória e verba indenizatória, porquanto somente aquela integra a remuneração, permite a correspondente repercussão sobre as férias, acrescidas do terço constitucional e o décimo terceiro salário.

A ideia principal para entender a diferença entre estas verbas é a de que, se um valor foi gasto pelo empregado/servidor para possibilitar a realização de uma atividade laboral e ele está sendo ressarcido, esse pagamento tem natureza indenizatória. Por outro lado, se o valor é pago pelo trabalho realizado, ele tem natureza remuneratória.

As verbas indenizatórias são as que se destinam a compensar o beneficiário com despesas efetuadas no exercício do cargo, a exemplo das diárias para fazer face a custos de deslocamentos no interesse do serviço.

Nesse sentido:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. GRATIFICAÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO. VANTAGEM PESSOAL TRANSITÓRIA. INCORPORAÇÃO AO VENCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. 1 - A gratificação de função, em regra, tem caráter transitório não gera direito subjetivo a continuidade de sua percepção e não se incorpora automaticamente ao vencimento do servidor em atividade. 2 - Para que haja direito a incorporação de gratificação, quando possível, necessário existir lei definindo qual a situação fática que, consumada, irá propiciar a incorporação, o que não é o caso dos autos. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA.” (TJGO - 6ª Câmara Cível - Apelação nº 0361724-94 - Relator: Des. Jeová Sardinha de Moraes - Data do julgamento: 1º/03/2018).

 

In casu, merece acolhida em parte a pretensão recursal, uma vez que não foi apresentado pelo autor provas hábeis a comprovar a natureza remuneratória do auxílio-refeição, de forma a justificar a sua incidência sobre a base de cálculo do 13º salário e terço constitucional, na forma requerida. Nesse sentido:

 

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS PERTENCENTES A CARREIRAS DISTINTAS. ISONOMIA. REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 600. VÍCIO FORMAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.029, §3º, DO CPC. PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL. NO MÉRITO, IMPOSSIBILIDADE. SEPARAÇÃO DE PODERES. NECESSIDADE DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - ARTIGO 169, §1º. SÚMULA VINCULANTE 37. APLICAÇÃO ANALÓGICA. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTA CORTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. O vício formal (in casu, eventual não esgotamento das vias recursais ordinárias) não impede necessariamente o conhecimento do recurso extraordinário, na forma do artigo 1.029, §3º, do CPC. 2. A remuneração dos servidores está adstrita ao princípio da reserva legal, previsto no artigo 37, X, da CRFB/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, que exige lei específica para a fixação e alteração da remuneração dos servidores públicos. 3. O princípio da separação dos poderes impõe competir ao legislador concretizar o princípio da isonomia, vedado ao Judiciário atuar como legislador positivo (Súmula Vinculante 37: “Não cabe ao Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia”. 4. O auxílio-alimentação é verba de caráter indenizatório, que não se incorpora à remuneração, nada obstante também deve se submeter ao princípio da reserva legal, assim como as demais verbas indenizatórias. 5. O Poder Legislativo, detentor da função de legislar, deve observar diretrizes trazidas pela Constituição para a fixação de todos os componentes do sistema remuneratório. O artigo 39, § 1º, da CRFB/88, prevê que a fixação dos componentes do sistema remuneratório observará, verbis: I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II – os requisitos para a investidura; III – as peculiaridades dos cargos. 6. A equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público encontra óbice no artigo 37, XIII, da CRFB/88. 7. Além disso, a Administração Pública depende da existência de recursos orçamentários para pagar seus servidores e tem a despesa com pessoal limitada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme artigo 169, da CRFB/88, além de necessitar de prévia dotação orçamentária e autorização na lei de diretrizes orçamentárias. 8. A jurisprudência desta Corte tem entendido que, independentemente da natureza, não cabe ao Judiciário equiparar verbas com fundamento na isonomia. Precedentes: ARE 968.262-AgR, rel. min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 25/5/2017; ARE 826.066-ED, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 9/10/2014; ARE 933.014-AgR, rel. min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 8/4/2016; ARE 808.871 AgR/RS, rel. min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16/9/2014; RE 804.768-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/6/2014. 9. A vedação da Súmula Vinculante 37 se estende às verbas de caráter indenizatório e, consequentemente, interdita o Poder Judiciário de equiparar o auxílio-alimentação, ou qualquer outra verba desta espécie, com fundamento na isonomia. 10. Conclui-se que: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório”. 11. In casu, o acórdão recorrido entendeu que pelo fato de o auxílio-alimentação não se incorporar à remuneração ou ao subsídio, estaria afastada a Súmula Vinculante 37. Entendimento contrário à tese ora fixada. 12. Ex positis, dou provimento ao recurso extraordinário. Tese: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório. (RE 710293, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-263 DIVULG 03-11-2020 PUBLIC 04-11-2020). Negritei

 

RECURSO ADMINISTRATIVO. ANALISTA JUDICIÁRIO DO TJCE. PLEITO DE CONCESSÃO DE CONTINUIDADE DO PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO PELA EXECUÇÃO DE TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS, INCLUSIVE COM RISCO DE VIDA OU SAÚDE. SERVIDOR AFASTADO PARA EXERCER MANDATO CLASSISTA. A GRATIFICAÇÃO CONSTITUI VERBA INDENIZATÓRIA E NÃO REMUNERATÓRIA. NATUREZA PROPTER LABOREM. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. Trata-se de recurso administrativo em que o servidor/recorrente requer a reconsideração do ato decisório emanado da Presidência desta Corte, a fim de que seja determinado o restabelecimento do pagamento aos seus vencimentos da Gratificação de Risco de Vida e/ou Saúde desde a sua supressão até o fim de seu mandado sindical, tendo em vista que embora se encontre no exercício de mandato classista possui direito ao recebimento do adicional de periculosidade, tendo em vista trata-se de parcela remuneratória, devendo-se aplicar o disposto no art. 169 da CF/88. II. A gratificação percebida por trabalho em condições especiais não configura verba remuneratória, conforme alega o requerente, mas sim verba de natureza indenizatória, sendo aquela paga com o fito de reparar o empregado pela perda ou lesão de um direito ou, ainda, pelo fato de ele desenvolver atividade de risco. Dessa forma, percebe-se que a referida gratificação é paga tão somente como forma de compensar o trabalhador pelo exercício de atividade que exponha a risco sua vida e/ou saúde e não como verba paga pelo seu trabalho. III. O Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Ceará, bem como a Resolução nº 35/2004, com nova redação dada pela Resolução nº 15/2018, dispõe sobre a gratificação de risco de vida ou saúde condicionando seu percebimento à exposição efetiva e habitual a risco à saúde ou integridade física. Ademais, é pacífica a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça acerca da natureza propter laborem da gratificação de risco ou saúde. IV. Recurso administrativo conhecido e não provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e negar-lhe provimento ao recurso administrativo, nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. Fortaleza, 12 de dezembro de 2019 Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (TJ-CE - Recurso Administrativo: 85104997520188060000 CE 8510499-75.2018.8.06.0000, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Data de Julgamento: 19/12/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 19/12/2019). Negritei

 

À guisa do exposto, é correto entender pela reforma parcial da sentença, deferindo em parte o pleito autoral, para condenar a parte ré/apelada ao pagamento de montante referente a incidência da rubrica Adicional noturno na base de cálculo do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, apurados em liquidação de sentença, sendo devido também o pagamento das diferenças dos valores, considerando a prescrição quinquenal das parcelas, nos termos do 1º do Decreto nº 20.810/1992.

Quanto ao pagamento de indenização a título de danos morais, não assiste razão ao apelante.

É cediço que a Administração Pública, seja federal, estadual ou municipal, responde objetivamente aos danos causados aos administrados, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal:

Art. 37 omissis.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

 

No entanto, a responsabilidade do Estado seja objetiva, a dada necessidade de observância da supremacia do interesse público, somente em casos excepcionalíssimos é que se poderia cogitar em danos morais. De qualquer sorte, seria exigível a comprovação de algum tipo de verossímil dor moral ou abalo da esfera psíquica do servidor, o que não restou evidenciado na espécie.

No caso, o apelante não demonstrou situação de vexame frente a comunidade ou família, dificuldades para pagar as suas dívidas ou até mesmo ausência de recursos para o pagamento de suas despesas básicas, não ficando demonstrados os sentimentos de frustração e sofrimento suportados pelo recorrente, tratando-se o caso de mero dissabor o que não autoriza o pagamento de indenização por dano moral.

A jurisprudência em situações similares assim já decidiu:

 

DANO MORAL – Erro da Administração com relação à situação funcional de servidor – Omissão em proceder à sua reclassificação – Danos exclusivamente materiais – Reparação mediante pagamento das diferenças em atraso."2. O recurso é inviável, não merecendo o acórdão recorrido quaisquer das censuras que lhe são irrogadas. O pedido de indenização por dano moral é, de fato, manifestamente descabido. O eventual não pagamento de parcelas de vencimentos ou salários devidos a servidor ou empregado em princípio não tem o condão de acarretar danos morais ao interessado, e somente em casos excepcionalíssimos – hipótese aliás de difícil exemplificação – é que disso se poderia cogitar. De qualquer sorte, seria exigível a comprovação de algum tipo de verossímil dor moral ou abalo da esfera psíquica do servidor ou empregado, o que não restou evidenciado nos autos e não foi vislumbrado pelo E. Tribunal a quo. Portanto, nesse ponto, a pretensão recursal, não fosse a sua evidente fragilidade, esbarraria no enunciado da Súmula279-STF.” (Ag. Reg. no RE246.366-SP–Relator Min. Teori Zavascki, Julgado em 23.04.2013). Negritei

 

Apelação Cível. Ação de cobrança c/c indenização por danos morais. Servidor público municipal. (...) III- Danos morais não configurado. A indenização por dano moral é devida quando cabalmente demonstrado que o servidor público sofreu humilhações, prejuízos ou sofrimentos morais decorrentes de atitude arbitrária do ente municipal, não se configurando apenas por atrasos no pagamento dos salários. Apelação cível e Recurso Adesivo conhecidos e desprovidos. Sentença mantida.” (TJGO, APELACAO CIVEL 394564-17.2013.8.09.0065, Rel. DES. CARLOS ALBERTO FRANCA, 2A CÂMARA CIVEL, julgado em 28/06/2016, DJe 2063 de 07/07/2016. Negritei.

 

APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIO DE SERVIDOR PÚBLICO – ERRO DA ADMINISTRAÇÃO CORRIGIDO EM FOLHA SUPLEMENTAR – DANO MORAL NÃO EVIDENCIADO – RECURSO PROVIDO. 1. O dano em razão do atraso de pagamento de salário de servidor público, em não extrapolando a sua esfera patrimonial, não enseja indenização por danos morais. 2. Recurso provido. Sentença reformada. (TJ-MT - APL: 00272317620128110041 25349/2017, Relator: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 15/05/2017, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 05/06/2017). Negritei.

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIO DE SERVIDOR PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO - DESÍDIA NÃO DEMONSTRADA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA. - Em que pese a teoria da responsabilidade objetiva adotada pelo artigo 37, § 6º, da Constituição da República, para as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, a elas também se aplica a teoria da responsabilidade subjetiva, quando se tratar de um ato omissivo - Ausente prova da conduta desidiosa por parte do Estado no que tange ao atraso no pagamento do salário do servidor, bem como não demonstrado que o dissabor por este experimentado tenha lhe causado sentimentos de dor, humilhação, sofrimento físico ou espiritual, que impinge tristezas, preocupações ou angústias, que afetassem o seu psicológico, não se há falar em direito a indenização por danos morais.(TJ-MG - AC: 10000200232437001 MG, Relator: Luís Carlos Gambogi, Data de Julgamento: 30/06/0020, Data de Publicação: 05/07/2020). Negritei.

 Desse modo, não há que se falar em pagamento de indenização a título de danos morais em favor do autor/apelante.

 

4. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do recurso interposto, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar parcialmente a sentença, condenando a parte ré/apelada ao pagamento de montante referente a incidência da rubrica adicional noturno na base de cálculo do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, apurados em liquidação de sentença, sendo devido também o pagamento das diferenças dos valores, considerando a prescrição quinquenal das parcelas anteriores, nos termos do 1º do Decreto nº 20.810/1992.

Inverto os honorários advocatícios, majorando-os para o percentual de 15% sobre o proveito econômico.

Intimem-se. Cumpra-se.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição.

É como voto.

Teresina(PI), data e assinatura registradas no sistema.

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator

 

Teresina, 14/11/2022