PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. IMPOSSIBILIDADE. EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES NACIONAL. IRRELEVÂNCIA. LIMINAR REVOGADA. 1. Não prospera a tese de que a antecipação do pagamento de ICMS afronta o princípio da não-cumulatividade, na medida em que às empresas optantes pelo Simples Nacional é vedada a apropriação e transferência de créditos (art. 23 da LC 123/2006). 2. Conforme já pontuado, esse aspecto foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 970.821 (Tema 517), oportunidade que não só ficou reconhecida a constitucionalidade da cobrança, como também se esclareceu que ela é regular independentemente da posição da sociedade empresária na cadeia produtiva. Ou seja, para fins de cobrança da DIFAL, é irrelevante se os bens por ela adquiridos são para uso e consumo ou para revenda. 3. Portanto, razão não assiste às impetrantes quando afirmam a ausência de previsão legal para a cobrança antecipada do ICMS, inexistindo, no Estado do Piauí , vedação ao seu lançamento, notadamente pela expressa autorização prevista na Lei Complementar nº 123/2006. 4. Nesse contexto, forçoso concluir que o recolhimento do ICMS-DIFAL não viola o sistema do Simples Nacional, porque além de haver uma previsão legal para tanto, não há violação ao princípio da não-cumulatividade, visto que o recolhimento apenas ocorre em dois momentos distintos, mas, ao final, referem-se ao mesmo imposto, visto que atingem o valor devido para a operação. 5. Destarte, ausente fumus boni iuris da empresa Agravada, optante pelo simples nacional, para deixar de recolher antecipadamente a diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) em decorrência das transações voltadas à aquisição de mercadorias oriundas de outros estados da federação. 6. Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e dar-lhe provimento, para revogar a liminar concedida nos autos do mandado de segurança nº 0830912-73.2019.8.18.0140, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas e Des. Olímpio José Passos Galvão. Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino, Procuradora de Justiça. PLENÁRIO VIRTUAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0750721-39.2020.8.18.0000 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 07/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) - 0750721-39.2020.8.18.0000
Origem: 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina (PI)
AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI
AGRAVADO: FLAVIA ROCHA DE FARIAS PAPELARIA - ME
Advogado do(a) AGRAVADO: FELIPE PONTES LAURENTINO - PI7755-A
RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

 

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. IMPOSSIBILIDADE. EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES NACIONAL. IRRELEVÂNCIA. LIMINAR REVOGADA.

1. Não prospera a tese de que a antecipação do pagamento de ICMS afronta o princípio da não-cumulatividade, na medida em que às empresas optantes pelo Simples Nacional é vedada a apropriação e transferência de créditos (art. 23 da LC 123/2006).

2. Conforme já pontuado, esse aspecto foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 970.821 (Tema 517), oportunidade que não só ficou reconhecida a constitucionalidade da cobrança, como também se esclareceu que ela é regular independentemente da posição da sociedade empresária na cadeia produtiva. Ou seja, para fins de cobrança da DIFAL, é irrelevante se os bens por ela adquiridos são para uso e consumo ou para revenda.

3. Portanto, razão não assiste às impetrantes quando afirmam a ausência de previsão legal para a cobrança antecipada do ICMS, inexistindo, no Estado do Piauí , vedação ao seu lançamento, notadamente pela expressa autorização prevista na Lei Complementar nº 123/2006.

4. Nesse contexto, forçoso concluir que o recolhimento do ICMS-DIFAL não viola o sistema do Simples Nacional, porque além de haver uma previsão legal para tanto, não há violação ao princípio da não-cumulatividade, visto que o recolhimento apenas ocorre em dois momentos distintos, mas, ao final, referem-se ao mesmo imposto, visto que atingem o valor devido para a operação.

5. Destarte, ausente fumus boni iuris da empresa Agravada, optante pelo simples nacional, para deixar de recolher antecipadamente a diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) em decorrência das transações voltadas à aquisição de mercadorias oriundas de outros estados da federação.

6. Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e dar-lhe provimento, para revogar a liminar concedida nos autos do mandado de segurança nº 0830912-73.2019.8.18.0140, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas e Des. Olímpio José Passos Galvão. Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino, Procuradora de Justiça. PLENÁRIO VIRTUAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

 

 

 

I – RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

ESTADO DO PIAUÍ interpôs recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO requerendo TUTELA ANTECIPADA RECURSAL com a finalidade de suspender a decisão do juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública (PI) que suspendeu a cobrança de antecipação parcial da diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do MANDADO DE SEGURANÇA nº  0830912-73.2019.8.18.0140 impetrado por FLAVIA ROCHA DE FARIAS PAPELARIA - ME (AGRAVADA).

Fundamenta o pedido afirmando que está presente o perigo da demora, pois a entrega da tutela jurisdicional tardia prejudica o atendimento das políticas públicas do Estado, que vem encontrando inúmeras dificuldades em manter o aparato estatal no atual contexto de crise econômica pela qual atravessa o país.

Sustenta que, acaso a eficácia da interlocutória recorrida não seja logo sobrestada, a agravada poderá internalizar no Estado do Piauí mercadorias com inobservância da legislação estadual, violando inclusive a livre concorrência no Estado

Afirma que não é preciso que o legislador, ao instituir o momento da cobrança do imposto, respeite sempre o momento do adimplemento da obrigação mercantil, conforme pretende a impetrante.

Argumenta que o Estado do Piauí, exercendo a competência tributária que lhe é conferida pela Constituição Federal, fixou o aspecto temporal da hipótese de incidência do caso em exame como sendo o momento da entrada, no território deste Estado, das mercadorias referidas, se recebidas de outra unidade da Federação por estabelecimento comercial. 

   Aduz que, in casu, de mera antecipação do pagamento do tributo (para o momento da ocorrência do fato gerador), determinada pela fixação do aspecto temporal da hipótese de incidência, e não de exigência de diferença de alíquota, como querem fazer parecer as autoras, sistemática cuja adoção é válida. 

 Deferida o pedido de suspensão da liminar exarada no mandado de segurança nº 0830912-73.2019.8.18.0140. 

 Intimada, empresa impetrante apresentou contrarrazões afirmando que o egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento sob o rito do art. 1.036 do Código de Processo Civil (Repercussão Geral), por maioria, apreciando o tema 456, negou provimento ao recurso extraordinário, mantendo o acórdão recorrido, no qual se afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho, nos termos do voto do Relator, Ministro Dias Toffoli (Presidente). 

 Alega que a suspensão dos feitos determinada na ocasião do Tema 517 do STF se refere especificamente à aplicação de Diferencial de Alíquota, não englobando a cobrança antecipada de ICMS. 

 Revogada a liminar, após propositura de AGRAVO INTERNO pela empresa impetrante.

Manifestação do Ministério Público: Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos com parecer manifestando-se pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO do recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Piauí,bem como, pelo Conhecimento e Provimento do Agravo Interno interposto por Flavia Rocha de Farias Papelaria – ME, mantendo-se a decisão e efeitos da liminar exarada no mandado de segurança nº 0830912- 73.2019.8.18.014, em razão do julgamento final do RE nº 970.821/RS – Tema 517, o qual fixou a tese de constitucionalidade da imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional.

É a síntese do necessário.

 

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

 

I - DO MÉRITO RECURSAL

 

Ponto controvertido: cinge-se a controvérsia em aferir se o Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública (PI) decidiu com o costumeiro acerto ao conceder a liminar para suspender  cobrança de antecipação parcial da diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do MANDADO DE SEGURANÇA nº  0830912-73.2019.8.18.0140 impetrado.

Impõe-se verificar se a impetrante, aqui Agravada, logrou demonstrar o direito líquido e certo de não se submeter ao recolhimento de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas quando da aquisição de mercadorias em unidades da Federação diversas, o qual vem sendo exigido de forma antecipada pelo fisco.

Pois bem.

Não se olvida que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 1.287.019/DF, submetido à repercussão geral (tema 1.093), fixou a fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".

No aludido recurso extraordinário paradigma (RE 1.287.019/DF), julgado conjuntamente com a ADI 5669, na sessão de 24/02/2021, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/15, modulando, contudo, a eficácia do decreto de inconstitucionalidade, bem como das leis estaduais que recepcionaram.

O Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade de cobrança da diferença de alíquota em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidores finais não contribuintes do ICMS, ante a ausência de Lei Complementar dispondo sobre aludida exação.

Todavia, no caso do Estado do Piauí, a cobrança do ICMS-DIFAL tem fundamento na Lei Complementar n.º 123, de 2006, que versa sobre o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabelecendo:

"Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...);

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

(...);

XIII - ICMS devido:

(...);

g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:

1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;

2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;"

(..)

"Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

§1º. As pessoas jurídicas e aquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional terão direito a crédito correspondente ao ICMS incidente sobre as suas aquisições de mercadorias de microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, desde que destinadas à comercialização ou industrialização e observado, como limite, o ICMS efetivamente devido pelas optantes pelo Simples Nacional em relação a essas aquisições.

§2º. A alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º deste artigo deverá ser informada no documento fiscal e corresponderá ao percentual de ICMS previsto nos Anexos I ou II desta Lei Complementar para a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês anterior ao da operação.

§3º. Na hipótese de a operação ocorrer no mês de início de atividades da microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples Nacional, a alíquota aplicável ao cálculo do crédito de que trata o § 1º deste artigo corresponderá ao percentual de ICMS referente à menor alíquota prevista nos Anexos I ou II desta Lei Complementar.

§4º. Não se aplica o disposto nos §§ 1º a 3º deste artigo quando:

I - a microempresa ou empresa de pequeno porte estiver sujeita à tributação do ICMS no Simples Nacional por valores fixos mensais;

II - a microempresa ou a empresa de pequeno porte não informar a alíquota de que trata o § 2º deste artigo no documento fiscal;

III - houver isenção estabelecida pelo Estado ou Distrito Federal que abranja a faixa de receita bruta a que a microempresa ou a empresa de pequeno porte estiver sujeita no mês da operação.

IV- o remetente da operação ou prestação considerar, por opção, que a alíquota determinada na forma do caput e dos §§ 1o e 2o do art. 18 desta Lei Complementar deverá incidir sobre a receita recebida no mês.

§5º. Mediante deliberação exclusiva e unilateral dos Estados e do Distrito Federal, poderá ser concedido às pessoas jurídicas e àquelas a elas equiparadas pela legislação tributária não optantes pelo Simples Nacional crédito correspondente ao ICMS incidente sobre os insumos utilizados nas mercadorias adquiridas de indústria optante pelo Simples Nacional, sendo vedado o estabelecimento de diferenciação no valor do crédito em razão da procedência dessas mercadorias.

§6º. O Comitê Gestor do Simples Nacional disciplinará o disposto neste artigo."

Logo, não prospera a tese de que a antecipação do pagamento de ICMS afronta o princípio da não-cumulatividade, na medida em que às empresas optantes pelo Simples Nacional é vedada a apropriação e transferência de créditos (art. 23 da LC 123/2006).

Conforme já pontuado, esse aspecto foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 970.821 (Tema 517), oportunidade que não só ficou reconhecida a constitucionalidade da cobrança, como também se esclareceu que ela é regular independentemente da posição da sociedade empresária na cadeia produtiva. Ou seja, para fins de cobrança da DIFAL, é irrelevante se os bens por ela adquiridos são para uso e consumo ou para revenda.

Portanto, razão não assiste às impetrantes quando afirmam a ausência de previsão legal para a cobrança antecipada do ICMS, inexistindo, no Estado do Piauí , vedação ao seu lançamento, notadamente pela expressa autorização prevista na Lei Complementar nº 123/2006.

Nesse contexto, forçoso concluir que o recolhimento do ICMS-DIFAL não viola o sistema do Simples Nacional, porque além de haver uma previsão legal para tanto, não há violação ao princípio da não-cumulatividade, visto que o recolhimento apenas ocorre em dois momentos distintos, mas, ao final, referem-se ao mesmo imposto, visto que atingem o valor devido para a operação.

Destarte, ausente fumus boni iuris da empresa Agravada, optante pelo simples nacional, para deixar de recolher antecipadamente a diferença de alíquota do ICMS (DIFAL) em decorrência das transações voltadas à aquisição de mercadorias oriundas de outros estados da federação.

 

II - Conclusão

Pelo exposto, dou PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO para revogar a liminar concedida nos autos do mandado de segurança nº  0830912-73.2019.8.18.0140  .

            É como voto.

Teresina (PI), data do julgamento registrada no sistema.

 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

Relator