PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DA LIMINAR MANTIDO. 1. No caso em apreço, o recorrente pretende a reforma da r. decisão proferida pelo MM. Juízo de origem, que entendeu pela inaplicabilidade da modulação de efeitos promovida pelo STF no julgamento do Tema nº 1.093 ao mandado de segurança impetrado pela recorrida. 2. O recorrente alega que a decisão agravada não observou adequadamente tal modulação dos efeitos, pois a interpretação adequada a ser feita quanto à ressalva feita em relação às "ações em curso", é de que a Suprema Corte teria se referido as ações propostas até a publicação da ata de julgamento da ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF, ou seja, até 03-03-2021, data da distribuição da ação de origem. 3. Entretanto, verifica-se que o STF não indica uma data específica para definir o alcance do termo "em curso", de modo que se entende que a Suprema Corte se refere às ações judiciais propostas até a data do julgamento conjunto da ADI 5464/DF e RE 1.287.019, em 24/02/2021. Assim, exceto no caso das ações judiciais que foram propostas até 24/02/2021, é legítima a cobrança do DIFAL de ICMS até dezembro de 2021, com fundamento no Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ (ressalvada a cláusula 9ª cujos efeitos da declaração de inconstitucionalidade devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF). 4. No caso dos autos, percebe-se que o mandado de segurança foi proposto em 03-03-2021, após a data do julgamento da julgamento conjunto da ADI 5464/DF e RE 1.287.019, em 24/02/2021. Portanto, não deve ser considerada como ação em curso, de modo que é legítima a cobrança pela autoridade coatora do recolhimento do DIFAL de ICMS, com fundamento no Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ, até dezembro de 2021. 6. Sendo que, a partir de 2022, a cobrança deve ocorrer com fundamento na LC 190/2022, que não criou ou majorou tributo, conforme entendimento já externado pela Suprema Corte, tendo em vista que o Min. Alexandre de Moraes, Relator da ADI 7.066, que tem por objeto a controvérsia acerca da exigibilidade do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, prolatou decisão (DJe 20/05/2022), em que asseverou inexistir exasperação de tributo, decorrente da edição da LC 190/22, indeferindo a liminar de suspensão da exigibilidade do tributo. 7. Portanto, não há relevantes fundamentos jurídicos que respaldem a tese da impetrante, ora Agravante, de abusividade da cobrança do tributo e de existência de direito líquido e certo. Do mesmo modo, inexiste perigo de dano em seu desfavor, já que a exigência de recolhimento do DIFAL de ICMS é medida legítima. Diante disso, o desprovimento do presente recurso é medida que se impõe. 8. Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, mantendo a r. decisão agravada, e, por conseguinte, INDEFIRIR o pedido liminar, por ausência dos pressupostos previstos no art. 7º, III, da Lei 12.016/09, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas e Des. Olímpio José Passos Galvão. Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino, Procuradora de Justiça. PLENÁRIO VIRTUAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0755011-63.2021.8.18.0000 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 07/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0755011-63.2021.8.18.0000
Origem: A 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE TERESINA - PI
AGRAVANTE: TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORACAO S.A.
Advogado do(a) AGRAVANTE: DANILO ANDRADE MAIA - PI13277-A
AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

 

 

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. DIFAL. IMPOSSIBILIDADE. INDEFERIMENTO DA LIMINAR MANTIDO.

1. No caso em apreço, o recorrente pretende a reforma da r. decisão proferida pelo MM. Juízo de origem, que entendeu pela inaplicabilidade da modulação de efeitos promovida pelo STF no julgamento do Tema nº 1.093 ao mandado de segurança impetrado pela recorrida.

2. O recorrente alega que a decisão agravada não observou adequadamente tal modulação dos efeitos, pois a interpretação adequada a ser feita quanto à ressalva feita em relação às "ações em curso", é de que a Suprema Corte teria se referido as ações propostas até a publicação da ata de julgamento da ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF, ou seja, até 03-03-2021, data da distribuição da ação de origem.

3. Entretanto, verifica-se que o STF não indica uma data específica para definir o alcance do termo "em curso", de modo que se entende que a Suprema Corte se refere às ações judiciais propostas até a data do julgamento conjunto da ADI 5464/DF e RE 1.287.019, em 24/02/2021. Assim, exceto no caso das ações judiciais que foram propostas até 24/02/2021, é legítima a cobrança do DIFAL de ICMS até dezembro de 2021, com fundamento no Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ (ressalvada a cláusula 9ª cujos efeitos da declaração de inconstitucionalidade devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF).

4. No caso dos autos, percebe-se que o mandado de segurança foi proposto em 03-03-2021, após a data do julgamento da julgamento conjunto da ADI 5464/DF e RE 1.287.019, em 24/02/2021. Portanto, não deve ser considerada como ação em curso, de modo que é legítima a cobrança pela autoridade coatora do recolhimento do DIFAL de ICMS, com fundamento no Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ, até dezembro de 2021.

6. Sendo que, a partir de 2022, a cobrança deve ocorrer com fundamento na LC 190/2022, que não criou ou majorou tributo, conforme entendimento já externado pela Suprema Corte, tendo em vista que o Min. Alexandre de Moraes, Relator da ADI 7.066, que tem por objeto a controvérsia acerca da exigibilidade do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, prolatou decisão (DJe 20/05/2022), em que asseverou inexistir exasperação de tributo, decorrente da edição da LC 190/22, indeferindo a liminar de suspensão da exigibilidade do tributo.

7. Portanto, não há relevantes fundamentos jurídicos que respaldem a tese da impetrante, ora Agravante, de abusividade da cobrança do tributo e de existência de direito líquido e certo. Do mesmo modo, inexiste perigo de dano em seu desfavor, já que a exigência de recolhimento do DIFAL de ICMS é medida legítima. Diante disso, o desprovimento do presente recurso é medida que se impõe.

8. Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, mantendo a r. decisão agravada, e, por conseguinte, INDEFIRIR o pedido liminar, por ausência dos pressupostos previstos no art. 7º, III, da Lei 12.016/09, na forma do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas e Des. Olímpio José Passos Galvão. Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino, Procuradora de Justiça. PLENÁRIO VIRTUAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

 

I – RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

TELLERINA COMERCIO DE PRESENTES E ARTIGOS PARA DECORACAO S.A. interpôs recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO requerendo TUTELA ANTECIPADA RECURSAL a fim de que  seja provisoriamente declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL (diferença de alíquota de ICMS) e do Adicional do FECP.

Alíquota do ICMS para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso e que seja provisoriamente determinada ao ESTADO DO PIAUÍ a abstenção da prática de sanções políticas em desfavor da Agravante como meio coercitivo ao pagamento do tributo cuja exigibilidade tenha sido suspensa.

            Fundamenta o pedido afirmando que é incontroversa a identidade do objeto da presente ação individual com aquele julgado na ADI 5469 e no Tema 1093, ocasião em que a tese ora defendida foi acolhida pela Suprema Corte.

Acrescenta que a necessidade de observância do aludido julgamento por força do art.927, incisos I e III, do CPC, não restam argumentos contrários à antecipação da tutela provisória recursal pretendida.

De forma subsidiária, mesmo que não deferida a tutela de evidência, defende que é possível o deferimento de tutela de urgência no caso concreto, posto que a medida será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e não exista perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, caput e § 3º, do CPC).

Sustenta que, no caso concreto, a probabilidade do direito restou evidenciada pelo já citado julgamento da ADI 5469 e Tema 1093 pelo Pretório Excelso, pelo qual a exação em debate restou declarada inconstitucional, não havendo óbice ao seu reconhecimento e aplicação.

Aduz que o perigo de dano é observado pelo fato de que, ausente causa suspensiva da exigibilidade da exação em tela, à Agravante restará não pagar o tributo e sofrer as ilegais sanções políticas das quais será alvo pelo fisco estadual ou, alternativamente, pagar o tributo e aguardar anos ou décadas para a sua efetiva restituição, situação já reconhecida pelo Eg. STF10 e pelo Col. STJ11 como caracterizadora de perigo de dano ao contribuinte.

Por fim, argumenta que não há risco de irreversibilidade na medida postulada, eis que se debate exação já definida como inconstitucional pelo E. STF na ADI 5469 e Tema 1093, o que retira qualquer legitimidade ou direito que o Agravado tenha sobre tais valores.

Foi deferida a liminar para autorizar a parte recorrente a deixar de efetuar o recolhimento do DIFAL (diferença de alíquota de ICMS) nas operações de remessa de mercadorias a pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do imposto situadas neste Estado, afastando qualquer sanção penalidade, restrição ou limitação de direitos, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário nos termos do art. 151, IV, do CTN.

Intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões afirmando que até 31/12/2021, os diplomas legais questionados pelo Agravante continuam constitucionais, razão pela qual, acertadamente, reconheceu a decisão agravada acerca da inexistência de “fumus boni iuris”, porquanto já haja o reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de constitucionalidade da cobrança questionada até o fim do exercício financeiro de 2021.

Destaca que o julgamento do tema nº 1093 foi concluído em 24/02/2021. Portanto, a modulação dos efeitos NÃO ATINGE APENAS AS AÇÕES QUE JÁ ESTAVAM EM CURSO NESTA DATA .

Argumenta que o Mandado de Segurança sob análise constitui impetração contra Lei em tese ou, se for atribuído ao ato coator efeitos concretos, dado a sua natureza normativa, considerando a data de publicação das leis instituidoras das cobranças questionadas, deve-se reconhecer a decadência do direito de impetração do mandamus que foi proposta em data posterior aos 120 dias previstos no art. 23 da Lei 12.016/09.

Sem Manifestação do Ministério Público.

É a síntese do necessário.

 

I – VOTO

DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator)

O recurso foi interposto contra a decisão que INDEFERIU liminar, nos autos do mandado de segurança (PJE 1º grau nº 0807483-09.2021.8.18.0140) impetrado pela empresa recorrente objetivando suspender a exigibilidade do DIFAL (diferença de alíquota de ICMS) e do Adicional do FECP (Fundo Estadual de Combate à Pobreza) sobre operações de venda e remessa interestaduais de mercadorias praticadas pela Agravante, já ocorridas e que venham a ocorrer, a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa.

Portanto, cinge-se o debate acerca da obrigatoriedade ou não de pagamento de ICMS/DIFAL no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de estados diversos.

O DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) visa garantir ao Estado de destino a parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Trata-se, de fato, de uma complementação do ICMS resultante da diferença entre os valores cobrados do referido imposto entre os Estados-Membros que participaram da transação comercial.

A liminar em mandado de segurança pressupõe a comprovação, por meio de prova pré-constituída da existência de direito líquido e certo e, também, da abusividade ou ilegalidade praticada pela Autoridade Pública, nos termos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016, de 2009.

Essa comprovação deve traduzir os relevantes fundamentos (fumus boni iuris) e a possibilidade de ineficácia do provimento, caso seja deferido apenas ao final da ação (periculum in mora).

Acerca da matéria, observa-se o disposto no art. 155 da CF/88:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

(...)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)"

Dessa forma, verifica-se que o Constituinte Derivado estabeleceu a possibilidade do recolhimento da diferença entre a alíquota interna e interestadual, restando, contudo, ausente lei complementar federal que discipline sua incidência.

Necessário atentar-se para a ordem cronológica da situação jurídica posta por ambos os litigantes, pois, mesmo sem a obrigatória regulamentação por lei complementar, as Unidades Federativas iniciaram a cobrança do DIFAL, situação que durou de 2015 até 2021.

Em fevereiro de 2021, o STF reconheceu a inconstitucionalidade, pois havia necessidade de uma lei complementar regulamentadora do assunto e, assim sendo, mero convênio do CONFAZ não pode se prestar a substituir esse tipo de normativo.

Ocorre que o STF, ao declarar a inconstitucionalidade acima mencionada na ADI 5469, modulou os efeitos ‘pró-futuro’, de forma que a inconstitucionalidade seria tolerada ‘para trás’, assim como por todo o ano de 2021, devendo o Parlamento editar, se fosse o caso, uma Lei Complementar sobre o DIFAL, nos termos da decisão prolatada pelo Tribunal Pleno em 24/2/2021 no RE 1.287.019:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente).

Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", vencido o Ministro Alexandre de Moraes.

Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS 93/2015 questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 (inconstitucionalidade de cobrança de DIFAL para microempresas e empresas de pequeno porte), cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (original sem negrito).

No caso em apreço, o recorrente pretende a reforma da r. decisão proferida pelo MM. Juízo de origem, que entendeu pela inaplicabilidade da modulação de efeitos promovida pelo STF no julgamento do Tema nº 1.093 ao mandado de segurança impetrado pela recorrida.

O recorrente alega que a decisão agravada não observou adequadamente tal modulação dos efeitos, pois a interpretação adequada a ser feita quanto à ressalva feita em relação às "ações em curso", é de que a Suprema Corte teria se referido as ações propostas até a publicação da ata de julgamento da ADI 5.469/DF e RE 1.287.019/DF, ou seja, até 03-03-2021, data da distribuição da ação de origem.

Entretanto, verifica-se que o STF não indica uma data específica para definir o alcance do termo "em curso", de modo que se entende que a Suprema Corte se refere às ações judiciais propostas até a data do julgamento conjunto da ADI 5464/DF e RE 1.287.019, em 24/02/2021.

Assim, exceto no caso das ações judiciais que foram propostas até 24/02/2021, é legítima a cobrança do DIFAL de ICMS até dezembro de 2021, com fundamento no Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ (ressalvada a cláusula 9ª cujos efeitos da declaração de inconstitucionalidade devem retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF).

No caso dos autos, percebe-se que o mandado de segurança foi proposto em 03-03-2021, após a data do julgamento da julgamento conjunto da ADI 5464/DF e RE 1.287.019, em 24/02/2021.

Portanto, não deve ser considerada como ação em curso, de modo que é legítima a cobrança pela autoridade coatora do recolhimento do DIFAL de ICMS, com fundamento no Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ, até dezembro de 2021.

Sendo que, a partir de 2022, a cobrança deve ocorrer com fundamento na LC 190/2022, que não criou ou majorou tributo, conforme entendimento já externado pela Suprema Corte, tendo em vista que o Min. Alexandre de Moraes, Relator da ADI 7.066, que tem por objeto a controvérsia acerca da exigibilidade do DIFAL de ICMS no exercício de 2022, prolatou decisão (DJe 20/05/2022), em que asseverou inexistir exasperação de tributo, decorrente da edição da LC 190/22, indeferindo a liminar de suspensão da exigibilidade do tributo

Portanto, não há relevantes fundamentos jurídicos que respaldem a tese da impetrante, ora Agravante, de abusividade da cobrança do tributo e de existência de direito líquido e certo. Do mesmo modo, inexiste perigo de dano em seu desfavor, já que a exigência de recolhimento do DIFAL de ICMS é medida legítima. Diante disso, o desprovimento do presente recurso é medida que se impõe.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a r. decisão agravada, e, por conseguinte, INDEFIRO o pedido liminar, por ausência dos pressupostos previstos no art. 7º, III, da Lei 12.016/09.

É como voto.

Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator