EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – PENSÃO POR MORTE – ÓBITO DO INSTITUIDOR OCORRIDO APÓS ALTERAÇÃO DO ART. 16 DA LEI N. 8.213/1991 PROMOVIDA PELA LEI N°9.528/97 - MENOR SOB GUARDA EXCLUÍDO DO ROL DE DEPENDENTES PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS – PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90) EM DETRIMENTO DA NORMA PREVIDENCIÁRIA – TESE FIRMADA PELO STJ (Tema 732) - OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – INCLUSÃO DA APELADA COMO BENEFICIÁRIA DA PENSÃO POR MORTE VINDICADA - DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA - POSSIBILIDADE – PRINCIPIO DA MÁXIMA EFICIÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. 1. A questão controvertida nos autos diz respeito a possibilidade de concessão da pensão por morte a menor sob guarda judicial; 2. A concessão da pensão por morte rege-se pela norma vigente ao tempo do óbito do segurado (Súmula 340/STJ); 3. Conforme posicionamento firmado na jurisprudência pátria, apesar de o menor sob guarda não estar elencado na Lei nº 8.213/91 como beneficiário da pensão por morte, admite-se a concessão da benesse quando comprovada a dependência econômica do instituidor, pois prevalece a “Lei especial (Lei n.8.069/90) frente à legislação previdenciária". Precedentes do STJ; 4. Com efeito, o menor sob guarda deve ser incluído como dependente e beneficiário do guardião para todos os fins, tanto de assistência à saúde quanto previdenciários, nos termos do art. 227, caput, e §3º, da CF/88 e art. 33, § 3°, do ECA; 5. Portanto, como ficou comprovado nos autos a qualidade de segurado da autarquia previdenciária e a condição da Apelada de menor sob guarda e dependente econômica de seu guardião há mais de 5 (cinco) anos, impõe-se a manutenção da sentença para assegurar-lhe o direito de perceber a pensão por morte pleiteada, ainda que o óbito do instituidor tenha ocorrido após as alterações promovidas pela Lei n°9.528/97 e legislação estadual (LC 40/04), em observância aos princípios da prioridade absoluta e da proteção integral da criança e do adolescente e dignidade da pessoa humana; 6. Apelação conhecida e improvida. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0821382-45.2019.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 10/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

 

Apelação Cível n° 0801563-93.2017.8.18.0140 (2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI)

Apelante: Estado do Piauí (Procuradoria Geral)

Apelados: Josué Pereira Notelo e Outros

Advogada: Krislayne de Araujo Guedes – OAB/TO Nº 5.097

Relator: Des. Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo

EMENTA

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – PENSÃO POR MORTE – ÓBITO DO INSTITUIDOR OCORRIDO APÓS ALTERAÇÃO DO ART. 16 DA LEI N. 8.213/1991 PROMOVIDA PELA LEI N°9.528/97 - MENOR SOB GUARDA EXCLUÍDO DO ROL DE DEPENDENTES PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS – PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90) EM DETRIMENTO DA NORMA PREVIDENCIÁRIA – TESE FIRMADA PELO STJ (Tema 732) - OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – INCLUSÃO DA APELADA COMO BENEFICIÁRIA DA PENSÃO POR MORTE VINDICADA - DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA - POSSIBILIDADE – PRINCIPIO DA MÁXIMA EFICIÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. A questão controvertida nos autos diz respeito a possibilidade de concessão da pensão por morte a menor sob guarda judicial;

2. A concessão da pensão por morte rege-se pela norma vigente ao tempo do óbito do segurado (Súmula 340/STJ);

3. Conforme posicionamento firmado na jurisprudência pátria, apesar de o menor sob guarda não estar elencado na Lei nº 8.213/91 como beneficiário da pensão por morte, admite-se a concessão da benesse quando comprovada a dependência econômica do instituidor, pois prevalece a “Lei especial (Lei n.8.069/90) frente à legislação previdenciária". Precedentes do STJ;

4. Com efeito, o menor sob guarda deve ser incluído como dependente e beneficiário do guardião para todos os fins, tanto de assistência à saúde quanto previdenciários, nos termos do art. 227, caput, e §3º, da CF/88 e art. 33, § 3°, do ECA;

5. Portanto, como ficou comprovado nos autos a qualidade de segurado da autarquia previdenciária e a condição da Apelada de menor sob guarda e dependente econômica de seu guardião há mais de 5 (cinco) anos, impõe-se a manutenção da sentença para assegurar-lhe o direito de perceber a pensão por morte pleiteada, ainda que o óbito do instituidor tenha ocorrido após as alterações promovidas pela Lei n°9.528/97 e legislação estadual (LC 40/04), em observância aos princípios da prioridade absoluta e da proteção integral da criança e do adolescente e dignidade da pessoa humana;

6. Apelação conhecida e improvida.

 

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, nos termos do §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 15% (quinze por cento), mantida a sentença nos demais termos. Sem manifestação do Ministério Público Superior, nos termos do voto do Relator.”

 

 

 

RELATÓRIO

 

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pela Fundação Piauí Previdência e pelo Estado do Piauí, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI que julgou procedente a Ação Ordinária c/c Pedido de Antecipação de Tutela (proc. nº 0821382-45.2019.8.18.0140), para determinar “a inclusão da autora, como dependente do Sr. Luiz Gonzaga da Costa Araújo Filho junto ao FUNDAÇÃO PIAUI PREVIDÊNCIA, com a consequente concessão de percepção mensal da integralidade da pensão por morte deixada pelo falecido”, condenando-o ao pagamento das parcelas retroativas e dos honorários sucumbenciais, fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC/2015.

Nas razões recursais, os Apelantes alegam (i) a ineficácia da sentença proferida na Ação de nº 0000544-47.2013.8.18.0004, que reconheceu a guarda da menor, tendo em vista que não fizeram parte da relação processual, (ii) a inexistência dos requisitos necessários para concessão da pensão por morte reclamada e ofensa aos princípios da separação dos poderes e da precedência de custeio, pugnando, ao final, pelo conhecimento e provimento do recurso (id. 3256436).

A Apelada, por sua vez, em sede de contrarrazões, rechaça as teses apontadas pelos apelantes, requer então seja conhecido e improvido o recurso, mantendo-se a sentença na sua integralidade (Id. 3256441).

Registre-se que o Ministério Público Superior emitiu parecer opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id. 5880825).

É o relatório.

VOTO

 

 

1. Juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, CONHEÇO do recurso.

Inicialmente, cumpre retificar o relatório quanto aos Apelantes e às teses levantadas. Na verdade, apenas a Fundação Piauí Previdência interpôs recurso, tendo em vista que a magistrada singular, quando da prolação da sentença, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado do Piauí, excluindo-o do polo passivo da demanda.

Assim, impõe-se a correção do erro material contido no relatório supramencionado para fazer constar que se trata de Apelação Cível interposta pela FUNPREV, alegando, em sede de razões recursais, a (i) ineficácia da sentença proferida na Ação de nº0000544-47.2013.8.18.0004, que concedeu a guarda da menor/apelada aos avós maternos, porque os entes públicos não fizeram parte da relação processual, (ii) inaplicabilidade do Estatuto da Criança e do Adolescente ao caso em comento, (iii) ausência de direito adquirido à pensão reclamada, pois a apelada não preencheu “os requisitos para a aquisição do direito a quaisquer benefício previdenciário, antes da revogação do artigo 12 da Lei nº 4.051/86”, e (iv) inexistência de legislação vigente que ampare a pretensão da autora, pugnando, ao final, pela reforma da sentença

Como não foi suscitada preliminar, passo ao exame do mérito.

 

2. Do mérito.

 

In casu, a questão gira em torno da possibilidade de concessão da pensão por morte à Apelada, menor sob guarda judicial e “portadora de Transtorno de Espectro Autista (TEA) e Cardiopatia Congênita - CID's 10-F.84 e 10-Q.24”.

Extrai-se dos autos que a autora é neta do ex-servidor público estadual, Sr. Luiz Gonzaga da Costa Araújo Filho, que veio a óbito em 2019, sendo que apenas a viúva passou a perceber o benefício da pensão por morte, ao passo que a menor sob sua guarda definitiva teve o benefício indeferido administrativamente, motivo pelo qual ajuizou Ação Ordinária em face da autarquia previdenciária e do Estado do Piauí.

Verifica-se dos autos que a liminar foi inicialmente indeferida no juízo a quo, mas, posteriormente, concedida por este Relator, em sede de Agravo de Instrumento n°0712783-44.2019.8.18.0000, para determinar a inclusão da Apelada no rol de beneficiários da autarquia estadual, a fim de efetivar o pagamento da Pensão por Morte, cuja decisão foi confirmada por esta Colenda Câmara de Direito Público.

Após instruir a ação originária, a MMª Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública, acompanhando o parecer ministerial de 1ª instância, julgou procedente a demanda, para determinar a implantação do benefício previdenciário reclamado em favor da Apelada e condenar a Apelante ao pagamento das verbas retroativas, cujo trecho da sentença importa destacar:

 

“(...)

A presente demanda versa sobre a possibilidade de ser considerado o menor sob guarda como dependente de segurado da previdência social, embora a Lei n° 8.1 não mais o elenque como dependente segurado Conforme o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente emseu art. 33, §3°, a guarda confere à crianca ou ao adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Ocorre que, com a entrada em vigor da Lei n° 9.528/97, que atribuiu nova redação ao art. 16, §2° da Lei n° 8.213/91, houve a exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes do segurado, sendo mantida tal condição apenas para o menor tutelado. . Transcrevo o dispositivo: (…)

Em que pese a antinomia entre os dispositivos de lei supramencionados, denota-se que os atuais entendimentos jurisprudenciais, levando em conta o disposto na Constituição Federal, são pacificos ao concluir que a previsão da Lei n° 9.528/97 que exclui o menor sob guarda do rol dos dependentes do segurado, não alcança o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente, quando assegura a condição de dependente ao menor sob guarda, uma vez que a própria Constituição Federal, em seu artigo 227, §3’, I I, assegura a criança proteção especial, incluindo aí os direitos previdenciários. São inúmeros os julgados do Superior Tribunal de Justiça alinhando o entendimento de que ao menor sob guarda é conferida a condição de dependente até mesmo para fins previdenciários.

(…) ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, e em consonância com parecer ministerial, JULGO PROCEDENTE o presente pedido, para determinar a inclusão da autora A. R. A., como dependente do Sr. Luiz Gonzaga da Costa Araújo Filho junto ao FUNDAÇÃO PIAUI PREVIDÊNCIA, com a consequente concessão de percepção mensal da integralidade da pensão por morte deixada pelo falecido e ao pagamento dos valores retroativos.

(...)”

 

 

Insurge-se então a Apelante em face da sentença, com o fim de que seja julgado improcedente o pleito inicial, invertendo-se os ônus de sucumbência.

Todavia, não lhe assiste razão, senão, vejamos.

Conforme consta do parecer PGE nº08-2019 em anexo (ID.3256389 - Pág. 7), a autarquia estadual negou o pleito, sob o fundamento de que a apelada não comprovou a condição de dependente, pois na data do óbito do segurado incidia a LC n°40/2004, que revogou expressamente a norma que assegurava a pensão por morte a menor sob guarda. Além disso, fundamentou-se também no fato de que, com o advento da Lei n° 9.528/97, ocorreu a revogação tácita do dispositivo que amparava a pretensão da autora.

Como é cediço, tratando-se de beneficio da pensão por morte, aplica-se a legislação em vigor na data de falecimento do segurado, em face da incidência do princípio do tempus regit actum.

Sobre o tema, oportuno destacar o teor da Súmula n°340 do STJ, segundo a qual “a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado."

Na hipótese, o óbito do segurado ocorreu em 10.03.2019 (Id.3256378 - Pág. 5), ainda na vigência da Lei Complementar n°40/2004 e Lei Estadual n°13/94, que não prevê do rol de beneficiários da pensão por morte o menor sob guarda judicial, a saber:

 

Art. 123 - São beneficiários das pensões:

I - vitalícia: a) o cônjuge; b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com direito de perceber pensão alimentícia; c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar; d) a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e) (Revogado pela Lei Complementar nº 84, de 07/05/2007)

 

II - temporária: a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválido, enquanto perdurar a invalidez; b) o menor sob tutela até 21 (vinte e um) anos de idade; (Redação dada pela Lei Complementar nº 84, de 07/05/2007) c) a irmã ou irmão órfão, até 21 (vinte e um) anos, e o inválido, enquanto durar a invalidez, que comprovem dependência econômica do servidor;

 

 

Como é cediço, a pensão por morte constitui benefício previdenciário garantido aos dependentes do segurado, devendo ser observado o disposto no artigo 5º da Lei nº 9.717/1998, que disciplina as normas gerais para os regimes próprios de previdência social dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

Art. 5º. Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência SociaI, de que trata a Lei n° 8.213, de 24 de julho de 1991.

 

Com efeito, o art. 16, § 2°, da Lei n° 8.213/91, em sua redação original, previa que o menor sob guarda judicial seria equiparado a filho e, assim, integraria o rol de dependentes do segurado:

 

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

 

(...) § 2º. Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.

 

 

Todavia, com o advento da Lei n°9.528/97, o dispositivo foi alterado, excluindo-se o menor sob guarda da condição de beneficiário, dispondo em seu Art. 16. (...)§ 2º, que “o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento”.

Por sua vez, estabelece o art. 74 da Lei n°8.213/91 que "A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito ou da decisão judicial no caso de morte presumida”. Acrescente-se que o art. 77, inciso I, do mesmo diploma legal, disciplina que “A pensão por morte, havendo mais de um pensionista: será rateada entre todos, em partes iguais".

Inobstante a previsão na legislação federal e estadual, a Carta Magna assegura direitos fundamentais às crianças e adolescentes, com o intuito de garantir-lhes melhores condições para um desenvolvimento digno e saudável, como também o Estatuto da Criança e do Adolescente fez expressa menção às garantias previdenciárias ao menor sob guarda, que, segundo a orientação dos Tribunais Superiores, não podem sofrer restrição por força de Lei Estadual.

Diante disso, o caso deve ser analisado à luz da legislação de proteção ao menor, nos termos do art. 227, caput e §3º, da Constituição Federal, e art. 33, § 3°, do ECA, o qual prevê que a guarda assegura ao menor a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários, cujo teor seguem transcritos:

 

Art. 227 da CF. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§3º-O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

(…) II- garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

 

 

Art. 33 do ECA. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei n°12.010, de 2009)

§ 3° A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

 

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1411258/RS, sob o rito de Recursos Repetitivos (Tema Nº732), fixou a tese nos seguintes termos: "o menor sob guarda tem direito à concessão do beneficio de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da medida provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei n°9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.8.069/90), frente à legislação previdenciária". Confira-se a ementa do julgado:

 

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E HUMANITÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSAMENTO NOS TERMOS DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/STJ. DIREITO DO MENOR SOB GUARDA À PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR. EMBORA A LEI 9.528/97 O TENHA EXCLUÍDO DO ROL DOS DEPENDENTES PREVIDENCIÁRIOS NATURAIS OU LEGAIS DOS SEGURADOS DO INSS. PROIBIÇÃO DE RETROCESSO. DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS DE ISONOMIA, PRIORIDADE ABSOLUTA E PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE (ART. 227 DA CF). APLICAÇÃO PRIORITÁRIA OU PREFERENCIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8.069/90), POR SER ESPECÍFICA, PARA ASSEGURAR A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO. PARECER DO MPF PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO, A TEOR DA SÚMULA 126/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO. 1. A não interposição de Recurso Extraordinário somente tem a força de impedir o conhecimento de Recurso Especial quando (e se) a matéria decidida no acórdão recorrido apresenta dupla fundamentação, devendo a de nível constitucional referir imediata e diretamente infringência à preceito constitucional explícito; em tema de concessão de pensão por morte a menor sob guarda, tal infringência não se verifica, tanto que o colendo STF já decidiu que, nestas hipóteses, a violação à Constituição Federal, nesses casos, é meramente reflexa. A propósito, os seguintes julgados, dentre outros: ARE 804.434/PI, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 19.3.2015; ARE 718.191/BA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17.9.2014; RE 634.487/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe 1.8.2014; ARE 763.778/RS, Rel. Min. CARMEN LÚCIA, DJe 24.10.2013; não se apresenta razoável afrontar essa orientação do STF, porquanto se trata, neste caso, de questão claramente infraconstitucional. 2. Dessa forma, apesar da manifestação ministerial em sentido contrário, entende-se possível, em princípio, conhecer-se do mérito do pedido recursal do INSS, afastando-se a incidência da Súmula 126/STJ, porquanto, no presente caso, o recurso deve ser analisado e julgado, uma vez que se trata de matéria de inquestionável relevância jurídica, capaz de produzir precedente da mais destacada importância, apesar de não interposto o Recurso Extraordinário. 3. Quanto ao mérito, verifica-se que, nos termos do art. 227 da CF, foi imposto não só à família, mas também à sociedade e ao Estado o dever de, solidariamente, assegurar à criança e ao adolescente os direitos fundamentais com absoluta prioridade. Além disso, foi imposto ao legislador ordinário a obrigação de garantir ao menor os direitos previdenciários e trabalhistas, bem como o estímulo do Poder Público ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado. 4. A alteração do art. 16, § 2o. da Lei 8.213/91, pela Lei 9.528/97, ao retirar o menor sob guarda da condição de dependente previdenciário natural ou legal do Segurado do INSS, não elimina o substrato fático da dependência econômica do menor e representa, do ponto de vista ideológico, um retrocesso normativo incompatível com as diretrizes constitucionais de isonomia e de ampla e prioritária proteção à criança e ao adolescente. 5. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte Superior tem avançado na matéria, passando a reconhecer ao menor sob guarda a condição de dependente do seu mantenedor, para fins previdenciários. Precedentes: MS 20.589/DF, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Corte Especial, DJe 2.2.2016; AgRg no AREsp. 59.461/MG, Rel. Min. OLINDO MENEZES, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.548.012/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 20.11.2015; AgRg no REsp. 1.550.168/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 22.10.2015; REsp. 1.339.645/MT, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 4.5.2015. 6. Não se deve perder de vista o sentido finalístico do Direito Previdenciário e Social, cuja teleologia se traduz no esforço de integração dos excluídos nos benefícios da civilização e da cidadania, de forma a proteger as pessoas necessitadas e hipossuficientes, que se encontram em situações sociais adversas; se assim não for, a promessa constitucional de proteção a tais pessoas se esvai em palavras sonoras que não chegam a produzir qualquer alteração no panorama jurídico. 7. Deve-se proteger, com absoluta prioridade, os destinatários da pensão por morte de Segurado do INSS, no momento do infortúnio decorrente do seu falecimento, justamente quando se vêem desamparados, expostos a riscos que fazem periclitar a sua vida, a sua saúde, a sua alimentação, a sua educação, o seu lazer, a sua profissionalização, a sua cultura, a sua dignidade, o seu respeito individual, a sua liberdade e a sua convivência familiar e comunitária, combatendo-se, com pertinácia, qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227, caput da Carta Magna). 8. Considerando que os direitos fundamentais devem ter, na máxima medida possível, eficácia direta e imediata, impõe-se priorizar a solução ao caso concreto de forma que se dê a maior concretude ao direito. In casu, diante da Lei Geral da Previdência Social que apenas se tornou silente ao tratar do menor sob guarda e diante de norma específica que lhe estende a pensão por morte (Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 33, § 3o.), cumpre reconhecer a eficácia protetiva desta última lei, inclusive por estar em perfeita consonância com os preceitos constitucionais e a sua interpretação inclusiva. 9. Em consequência, fixa-se a seguinte tese, nos termos do art. 543-C do CPC/1973: O MENOR SOB GUARDA TEM DIREITO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE DO SEU MANTENEDOR, COMPROVADA A SUA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA, NOS TERMOS DO ART. 33, § 3o. DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, AINDA QUE O ÓBITO DO INSTITUIDOR DA PENSÃO SEJA POSTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/96, REEDITADA E CONVERTIDA NA LEI 9.528/97. FUNDA-SE ESSA CONCLUSÃO NA QUALIDADE DE LEI ESPECIAL DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (8.069/90), FRENTE À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 10. Recurso Especial do INSS desprovido.

(STJ - REsp: 1411258 RS 2013/0339203-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 11/10/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2018).

 

 

Portanto, ao contrário do que sustenta a Apelante, prevalecem as disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente em detrimento da norma previdenciária, “porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente” (EREsp 1141788/RS, Min. Rel. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 07/12/2016), de modo que o menor sob guarda deve integrar o rol de dependentes, cumprindo, assim, a finalidade de atender exclusivamente aos seus interesses.

Destaque-se que em recente julgamento da ADI n. 4878/DF, conjuntamente com a ADI n°5083/DF, o STF reafirmou a hermenêutica adotada pelo STJ, à luz da Constituição Federal, e julgou procedente a ação:

 

“(…) conferindo interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria de dependentes do Regime Geral de Previdência Social, em consonância com o princípio da proteção integral e da prioridade absoluta, nos termos do art. 227 da Constituição da República, desde que comprovada a dependência econômica, nos termos em que exige a legislação previdenciária”.

 

Segundo o entendimento do Ministro Relator Edson Fachin (voto divergente vencedor), “embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei n°9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários”.

Diante disso, a Corte Suprema entendeu que se aplica o preceito constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB, como ainda o disposto no ECA, “porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia” (ADI 4878, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 05-08-2021 PUBLIC 06-08-2021).

Desse modo, está superada a discussão acerca da prevalência do ECA em face da lei previdenciária, impondo-se então reconhecer que a Apelada é equiparada à filha e, nessa condição, beneficiária da pensão por morte reclamada, nos termos do art. 227, § 3º, VI, da CF c/c o art. 33, § 3º, do ECA.

Partindo de tais premissas, convém verificar se a Apelada preenche os requisitos previstos na lei para a concessão da benesse.

Decerto, ao tempo do óbito, mostra-se incontroverso que o servidor falecido era segurado da autarquia previdenciária (Id. 3256377 - Pág. 3).

No caso vertente, a apelada demonstra a condição de neta/menor sob guarda judicial e a dependência econômica há mais de 5 (cinco) anos, consoante se verifica das cópias da certidão de nascimento, da sentença que concedeu a guarda definitiva aos avós maternos, em 2015, dos comprovantes de diversas despesas em nome de seus guardiões e das Declarações de Imposto de Renda, onde se evidencia que figurava como dependente do servidor falecido, desde 2013.

Ademais, conforme Termo de Declaração anexo, a Sra. Maria de Lourdes Ribeiro Costa Araújo (viúva e pensionista) afirma que, a partir de 2013, passou a deter a guarda provisória da menor juntamente com o de cujus, além do que, desde o seu nascimento, ambos prestavam-lhe toda a assistência de que necessitava, consentindo então com a partilha da pensão por morte, porque entende justa e legal.

Ressalte-se que a sentença proferida na Ação de Guarda nº0000544-47.2013.8.18.0004 possui plena validade e eficácia, sendo desnecessária a intervenção estatal nos feitos dessa natureza, haja vista que o pedido de guarda visava à regularização de situação de fato consolidada desde o nascimento da infante.

Acrescente-se que a Apelada é portadora de Transtorno de Espectro Autista (TEA) e Cardiopatia Congênita - CID's 10-F.84 e 10-Q.24 (Id. 3256381 - Pág.1/4), evidenciando-se, pois, a necessidade de assistência especial à menor, e, sobretudo, de priorizar sua saúde e bem-estar, o que certamente será promovido com a manutenção do benefício que lhe é devido.

Frise-se que a Constituição Federal confere proteção especial às pessoas portadoras de deficiência, tanto que impõe como dever do Estado “cuidar da saúde, da assistência pública, da proteção e integração social desses cidadãos” e legislar acerca da questão (Arts. 23, II, 24, XIV, e 203 da CF).

Ressalte-se, por oportuno, que o Art. 2º da Lei Federal nº7.853/89 impõe ao Poder Público e seus órgãos o dever de “assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos básicos, inclusive dos direitos à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à previdência social, ao amparo à infância e à maternidade, e de outros que, decorrentes da Constituição e das leis, propiciem seu bem-estar pessoal, social e econômico”.

Por sua vez, a Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15) destina-se a assegurar e promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais da pessoa com deficiência.

Dessa feita, comprovada a qualidade de segurado da autarquia previdenciária e a condição da Apelada de dependente econômica de seu guardião, impõe-se então assegurar-lhe o direito de perceber a pensão por morte reclamada, ainda que o óbito do instituidor tenha ocorrido após as alterações promovidas pela Lei n°9.528/97 e legislação estadual (LC 40/2004), em observância aos princípios da prioridade absoluta e proteção integral da criança e do adolescente e dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, vem se posicionando esta Egrégia Corte de justiça:

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA 1ª VARA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE TERESINA – PI ACOLHIDA. NULIDADE DA SENTENÇA RECORRIDA. CAUSA MADURA. MENOR SOB GUARDA. PREVALÊNCIA DO ECA. PRECEDENTES DO STJ E DO TJPI. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO ORIGINÁRIA.

1-2. Omissis;

3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1411258/RS, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 732), fixou a tese de que “o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada a sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da medida provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), frente à legislação previdenciária” (STJ, REsp 1411258/RS, Recurso Repetitivo, Tema 732, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/10/2017, DJe 21/02/2018).

4. O menor sob guarda deve ser incluído como dependente e beneficiário de seu guardião para todos os fins, tanto de assistência à saúde quanto previdenciários.

5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO ORIGINÁRIA. (TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.003321-5 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 15/08/2019).

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL FALECIDO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA PENSÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 33, § 3°, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, E NO ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PRIORIDADE ABSOLUTA E DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PREVALÊNCIA DO REGRAMENTO ESPECÍFICO DO ECA EM DETRIMENTO À NORMA PREVIDENCIÁRIA ESTADUAL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NESTA CORTE. HIPÓTESE EM QUE RESTOU DEMONSTRADO NOS AUTOS QUE O MENOR ESTAVA SOB A GUARDA LEGAL E RESPONSABILIDADE DO INSTITUIDOR DO BENEFICIO QUANDO DO SEU FALECIMENTO. RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. RECURSO IMPROVIDO.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.004213-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 09/05/2019).

 

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MENOR SOB GUARDA. DEPENDÊNCIA PREVIDENCIÁRIA. INSCRIÇÃO. PRINCIPIO DA EFICIÊNCIA. POSSIBILIDADE. ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE. IAPEP/PLAMTA. (TJPI | Apelação Cível Nº 2014.0001.005226-6 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 07/12/2017).

 

Importa destacar que o reconhecimento desse direito pelo Poder Judiciário, não implica violação ao princípio da legalidade, muito menos ao da separação dos poderes, pois decorre da interpretação sistemática e análoga dos dispositivos legais acima mencionados, que regem a proteção do menor e portador de deficiência.

Portanto, impõe-se a manutenção da sentença na sua integralidade, para assegurar à Apelada o direito à percepção da pensão por morte, como ainda das prestações retroativas reclamadas.

 

 

4. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, no termos do §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 15% (quinze por cento), ficando mantida a sentença nos demais termos, acordes com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor fixado na origem, nos termos do §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 15% (quinze por cento), mantida a sentença nos demais termos. Sem manifestação do Ministério Público Superior, nos termos do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Aderson Antônio Brito Nogueira (Convocado).

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Edvaldo Pereira de Moura.

Fez sustentação oral: Dr. Yuri Rufino Queiroz, OAB/PI 7107.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso, Procurador de Justiça.

O referido é verdade, dou fé.

SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, Teresina, 08 de novembro de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

Teresina, 10/11/2022