APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA OFICIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. INDENIZAÇÃO PELA INSCRIÇÃO TARDIA NO PIS/PASEP. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Em razão da ausência de impugnação específica do Município de Avelino Lopes, vê-se que o autor exerce o cargo de Agente Comunitário de Saúde desde antes da sua regular efetivação, em 04.01.2006, todavia, não trouxe este aos autos qualquer documento que revele a data de sua admissão, descumprindo seu ônus de provar fato constitutivo de seu direito, sendo incabível a discussão dos direitos anteriores a sua posse. 2. O adicional de insalubridade só é devido a servidor público submetido a vínculo estatutário ou temporário se houver previsão em lei específica editada pelo respectivo ente federado (art. 39, §3º, CF c/c art. 7º, XXIII, CF), o que não se vislumbra no presente caso, logo, não cabe qualquer pedido de realização de perícia ou de pagamento do adicional. 3. São devidos os equipamentos de proteção individual, uma vez que os agentes comunitários de saúde realizam atividades externas, portanto sujeitos às intempéries climáticas, razão pela qual merecem receber a proteção devida à sua saúde. 4. O benefício do PIS/PASEP é concedido ao participante cadastrado há pelo menos cinco anos no programa. Nos autos, entretanto, repousa controvérsia sobre tal inscrição, alegando o autor que está se dera tardiamente e o Município que está se deu no tempo certo, qual seja, a partir de 04/01/2006. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000949-64.2011.8.18.0033 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 15/02/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000949-64.2011.8.18.0033

APELANTE: FRANCISCA ALVES DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: FLAVIO ALMEIDA MARTINS, ANTONIA MARIELE CIRLEY MARTINS RODRIGUES

APELADO: MUNICIPIO DE BRASILEIRA

Advogado(s) do reclamado: MARCOS ANTONIO DE SOUZA ARAUJO

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA OFICIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. INDENIZAÇÃO PELA INSCRIÇÃO TARDIA NO PIS/PASEP. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Em razão da ausência de impugnação específica do Município de Avelino Lopes, vê-se que o autor exerce o cargo de Agente Comunitário de Saúde desde antes da sua regular efetivação, em 04.01.2006, todavia, não trouxe este aos autos qualquer documento que revele a data de sua admissão, descumprindo seu ônus de provar fato constitutivo de seu direito, sendo incabível a discussão dos direitos anteriores a sua posse. 2. O adicional de insalubridade só é devido a servidor público submetido a vínculo estatutário ou temporário se houver previsão em lei específica editada pelo respectivo ente federado (art. 39, §3º, CF c/c art. 7º, XXIII, CF), o que não se vislumbra no presente caso, logo, não cabe qualquer pedido de realização de perícia ou de pagamento do adicional. 3. São devidos os equipamentos de proteção individual, uma vez que os agentes comunitários de saúde realizam atividades externas, portanto sujeitos às intempéries climáticas, razão pela qual merecem receber a proteção devida à sua saúde. 4. O benefício do PIS/PASEP é concedido ao participante cadastrado há pelo menos cinco anos no programa. Nos autos, entretanto, repousa controvérsia sobre tal inscrição, alegando o autor que esta se dera tardiamente e o Município que esta se deu no tempo certo, qual seja, a partir de 04/01/2006. 5. Recurso conhecido e improvido.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso de apelação para, no mérito, NEGAR provimento, para manter a sentença em todos os seus termos, na forma do voto da Relatora”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de 27 de janeiro a 03 de fevereiro de 2023.

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESA. EULÁLIA MARIA RIBEIRO GONÇALVES NASCIMENTO PINHEIRO (Relatora):

Tratam-se os autos de Apelação Cível interposta por FRANCISCA ALVES DA SILVA, em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 3ª VARA DA COMARCA DE PIRIPIRI-PI, nos autos da Ação de Cobrança movida contra o MUNICÍPIO DE BRASILEIRA-PI. 

Em sentença (id. 3375672 – fls. 150), o juiz de primeiro grau julgou parcialmente procedente a ação, determinando que a municipalidade forneça equipamentos de proteção individual a parte requerente e recolha as contribuições previdenciárias, observando-se a remuneração percebida por este e a prescrição quinquenal contada da propositura da ação (art. 1°, do Decreto n.º 20.910/1932). 

Irresignado com a sentença, a parte apelante interpôs recurso de apelação (id. 3375683), requerendo que seja reconhecida a validade da contratação apontada na exordial para fins de contagem do adicional de tempo de serviço, bem como a condenação do recorrido ao pagamento de indenização substitutiva pela inscrição tardia no PIS/PASEP e por fim o pagamento do adicional de insalubridade vencido.  

Sem contrarrazões por parte da parte apelada. 

O órgão Ministerial Superior (id. 4326248) devolveu os autos sem exarar manifestação de mérito por não vislumbrar interesse público no feito.

É o relatório. 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Quanto aos requisitos de admissibilidade, verifica-se que o recorrente possui interesse recursal e as partes são legítimas. O recolhimento de custas é dispensado, em razão da gratuidade de justiça concedida. Também os recursos são tempestivos. Assim, conheço dos recursos e passo à análise do mérito, conforme os comandos constitucional e processual vigentes. 

MÉRITO 

Tratando-se de Apelação Cível e de Remessa Oficial, passa-se a análise conjunta do recurso voluntário apresentado, já que o julgamento está implicado no reexame de toda a matéria.

Pelo que se apura dos autos, resta incontestável a condição da Apelante como Agente Comunitário de Saúde do Município de Brasileira-PI. Infere-se que o vínculo estatutário com a municipalidade fora regularizado somente em 04 de janeiro de 2006 (termo de posse no id. 3375672 - 17), através da Portaria Municipal nº 007, de 04 de janeiro de 2006.

Todavia, alega a parte apelante que antes da supradita Portaria regularizadora exercia o mesmo cargo em decorrência de aprovação em teste seletivo realizado pela Secretaria de Saúde de Brasileira, contudo, sem trazer aos autos a prova da data de sua admissão nos quadros.

Ocorre que a Municipalidade não contesta a admissibilidade do servidor através do teste seletivo ou a regularidade deste, embora também não traga aos autos a data desta admissão, mas tão somente defende que o período trabalhado antes da posse decorre de vínculo precário.

Como se sabe, os fatos não impugnados especificamente na contestação se presumem verdadeiros, a teor do art. 341, CPC/15. Sendo assim, conclui-se que o autor exerceu o cargo de Agente Comunitário de Saúde antes de 04/01/2006, data da posse, em decorrência de admissão por teste seletivo, realizado pela Secretaria Municipal de Saúde de Brasileira, não se tendo nos autos apenas a informação da sua data de admissão.

Como se vê da sentença primeva que julgou parcialmente procedente a demanda, assim se conclui: a) reconhecimento da prescrição quinquenal em relação à Fazenda Pública; b) a legitimidade da contratação do requerente; c) a inexistência de direito ao pagamento de adicional de insalubridade; d) o direito ao recebimento de equipamentos de proteção individual.

Passo a analisar.

A EC nº 51/2006, no parágrafo único de seu art. 2º, trouxe regra de transição segundo a qual aqueles que já exerciam a função de agente comunitário de saúde e de combate às endemias, antes de sua publicação, não precisariam se submeter ao processo seletivo público do art. 198, §4º, da CF, caso sua contratação já houvesse obedecido a “anterior processo de Seleção Pública”, promovido, direta ou indiretamente, por qualquer ente da federação, como ocorreu no caso da parte apelante.

Na forma da Lei nº 11.350/2006, os agentes comunitários de saúde e de combate a endemias terão vínculo celetista com a administração, salvo se houver previsão de vínculo estatutário, em lei do ente público contratante, como se dá no caso discutido nos autos, em que, antes mesmo da EC nº 51/2006, o Município de Brasileira editou a Lei Municipal n. 045/2005, prevendo o vínculo estatutário para os agentes comunitários contratados em seu âmbito.

Assim, conforme dito supra, é evidente nos autos, por ausência de contestação específica, que a parte apelante exercia o cargo de agente comunitário antes da data de posse em 04/01/2006, em decorrência de aprovação em processo seletivo e que, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, o vínculo antes da Lei Municipal nº 045/2005 também será regido pelo Estatuto dos Servidores Municipais por se tratar de vínculo jurídico administrativo, com fulcro no art.37, IX, CF, senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONFLITO INSTAURADO ENTRE A JUSTIÇA DO TRABALHO E A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. CONTRATAÇÃO MEDIANTE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO E POSTERIOR ENQUADRAMENTO, PELO MUNICÍPIO, NOS TERMOS DA LEI 11.350/2006. LEI LOCAL QUE PREVÊ REGIME ESTATUTÁRIO PARA OS SERVIDORES MUNICIPAIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. I. O STF, no julgamento da ADI 3.395/DF, referendou liminar anteriormente concedida, que suspendera qualquer interpretação do inciso I do art. 114 da CF/88, alterado pela EC 45/2004, que atribuísse à Justiça do Trabalho a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo. II. É firme a jurisprudência desta Corte, acompanhando o STF, no sentido de que, "se o vínculo estabelecido entre o Poder Público e o servidor for estatutário ou de caráter jurídico-administrativo, a competência para análise das controvérsias trabalhistas será da Justiça Comum (Estadual ou Federal) (...)" (STJ, AgRg no CC 126.125/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 30/04/2014). III. O art. 8º da Lei 11.350/2006 estabeleceu o regime da CLT, nas hipóteses de contratação de Agente Comunitário de Saúde, salvo se o ente público adotar forma diversa, por meio de lei local, nos seguintes termos: "Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4º do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa". IV. O Município ora agravado, a partir de 2007, submeteu os ocupantes dos cargos de Agente Comunitário de Saúde ao Regime Estatutário do Município, razão pela qual a competência para o processo e o julgamento do feito é do Juízo Comum. V. No tocante ao período anterior, também é da Justiça Comum Estadual a competência para julgar os pedidos relativos ao período em que o reclamante foi contratado temporariamente (2001/2007), conforme estabelecido no art. 37, IX, da CF/88, ante a relação jurídico-administrativa entre os demandantes. VI. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, na hipótese de contratação para atender a necessidade de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da CF/88, o vínculo estabelecido entre o Poder Público e o servidor é jurídico-administrativo, atraindo, dessa forma, a competência da Justiça Estadual para apreciação dos feitos relativos a esse vínculo. Nesse sentido: STJ, CC 115.742/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 17/05/2011; AgRg no CC 117.756/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 06/06/2012; AgRg no CC 121.815/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/05/2014. VII. Agravo Regimental improvido (STJ - AgRg no CC: 135016 PB 2014/0179110-4, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 25/02/2015, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 10/03/2015)”

Assim, a parte apelante não possui vínculo precário com a Municipalidade, mais sim vínculo jurídico administrativo, logo, passo a análise dos pedidos.

No que se refere ao adicional de insalubridade e o pedido de realização de perícia para aferição do grau de insalubridade, entendo que estes não merecem prosperar.

É que para a concessão do referido adicional de insalubridade é necessário expressa previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade. O adicional de insalubridade só é devido a servidor público submetido a vínculo estatutário ou temporário se houver previsão em lei específica editada pelo respectivo ente federado (art. 39, §3º, CF c/c art. 7º, XXIII, CF), o que não se vislumbra no presente caso.

Não há também que se falar em aplicação analógica da Norma Regulamentadora nº 15, MTE, porquanto, além de que os entes administrativos têm sua atuação adstrita aos ditames da lei, aquela NR é própria dos regimes celetistas, não sendo admitida sua aplicação ao regime estatutário, como é o caso em apreço.

Em relação ao adicional por tempo de serviço, como já dito, sendo aplicável a Lei Municipal nº 045/2005, deve este ser pago por expressa previsão legal (art. 3º, XVII). Todavia, como não há provas da data da admissão anterior à posse em 04/01/2006, bem como não houve na sentença de primeiro grau qualquer condenação anterior a esta data ou o Município não fez prova de que o tenha pagado (art. 373, II, CPC), deve-se manter a decisão, qual seja, o pagamento do adicional por termo de serviço, no percentual de lei, a partir do 5º ano de serviço público, contado apenas da data da posse.

Por conseguinte, no que se refere à indenização substitutiva por inscrição tardia no PIS/PASEP, deve-se atentar a norma prevista na Lei nº 7.859/89.

O benefício do PIS/PASEP é concedido ao participante cadastrado há pelo menos cinco anos no programa. Nos autos, entretanto, repousa controvérsia sobre tal inscrição, alegando o autor que está se dera tardiamente e o Município que está se deu no tempo certo, qual seja, a partir de 04/01/2006.

Vê-se, contudo, que ainda que o vínculo anterior à posse do requerente também seja regido pelo regime estatutário, conforme a jurisprudência supradita, não há quaisquer provas nos autos da data de sua admissão, que era ônus da prova do autor, tornando incabível a discussão acerca da inscrição neste período.

No mesmo sentido é a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, que reconhece como devida a inscrição somente após a efetivação do servidor, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. INDEVIDO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA PELA INSCRIÇÃO TARDIA NO PROGRAMA PASEP. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Resta incontestável a condição da apelante como agente comunitário de saúde, portanto, servidora pública municipal abarcada pelo vínculo estatutário. 2. In casu, a servidora passou a ser regida pelo Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Canto do Buriti em 2005, passando a receber o primeiro reajuste do adicional por tempo de serviço no ano de 2010. Desta forma, não há direito à restituição de valores anteriores a esse período. 3. O vínculo jurídico-administrativo da Apelante com a Municipalidade somente se tornou regular a partir de outubro de 2005, data em que os ACS passaram a ser regidos pelo estatuto dos servidores municipais, completando o período concessivo apenas em 2010, motivo pelo qual não se mostra devida a indenização substitutiva pela inscrição tardia no PASEP. 4. Apelação Cível conhecida e improvida à unanimidade (TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.002966-2 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 18/10/2018).”

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. REGIME ESTATUTÁRIO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. A PARTIR DA TRANSMUDAÇÃO DE REGIME JURÍDICO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA PELA INSCRIÇÃO TARDIA NO PROGRAMA PASEP. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. OMISSÃO NO FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. AUSÊNCIA DE PROVA, POR PARTE DO MUNICÍPIO. FAZENDA PÚBLICA. RECURSOS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Resta incontestável a condição do apelado como agente comunitário de saúde, portanto, servidor público municipal abarcado pelo vínculo estatutário, a partir da Lei Municipal nº 131/2004. 2 – In casu, quando do ajuizamento da ação de cobrança, em 2012, a autora fazia jus ao adicional por tempo de serviço, desde o ano de 2009. 3 – O vínculo jurídico-administrativo do apelado com a Municipalidade somente se efetivou em junho de 2004, motivo pelo qual, não se mostra devida a indenização substitutiva pela inscrição tardia no PASEP, pois, não havia, antes deste período, amparo legal para o referido pleito. 4 – O Município apelante não se desincumbiu do seu ônus processual de comprovar o fornecimento dos equipamentos de proteção individual, razão pela qual, o apelado faz jus ao recebimento de tais equipamentos. 5 – Apelação Cível conhecida e parcialmente provida (TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.003118-9 | Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 18/07/2018)”

No que tange aos equipamentos de proteção individual, entendo estes como devidos, assim como determinado na sentença de piso. É que os agentes comunitários de saúde realizam atividades externas, portanto, sujeitos às intempéries climáticas, razão pela qual merecem receber a proteção devida à sua saúde (TJPI | Apelação Cível Nº 2014.0001.008222-2 | Relator: Des. Fernando Lopes e Silva Neto | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 25/08/2015; TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.004959-4 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/04/2019).

Sendo vencida a Fazenda Pública, deve esta arcar com os ônus da sucumbência, inclusive os honorários advocatícios, que foram fixados pelo juízo de piso conforme as determinações legais e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 

DISPOSITIVO

Isto posto, CONHEÇO do recurso de apelação para, no mérito, NEGAR provimento, para manter a sentença em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 14/02/2023