PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – APELO DA DEFESA – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA – PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INERENTE AO TIPO PENAL – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Afastada a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e às consequências do crime, considerando que a magistrada a quo negativou tais circunstâncias utilizando-se de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal, dissociados de quaisquer elementos concretos que justifiquem a exasperação da pena-base. 2. As circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do réu na prática do crime de tráfico de drogas, pois, além da quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes – 20 (vinte) trouxas de crack, 06 (seis) trouxas de cocaína e 02 (dois) tabletes de maconha – o réu responde a outra ação penal pela prática do delito de tráfico de drogas. Além disso, o apelante confessou a prática do comércio de drogas, declinando, inclusive, os valores pelos quais vendia cada entorpecente, o que evidencia a sua dedicação a atividades criminosas. 3. Conheço do recurso para dar-lhe parcial provimento. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002059-33.2013.8.18.0032 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 09/01/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0002059-33.2013.8.18.0032

APELANTE: ISMAEL DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: RODRIGO DE LIMA LEAL

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – APELO DA DEFESA – TRÁFICO DE DROGAS – DOSIMETRIA – PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INERENTE AO TIPO PENAL – PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.

1. Afastada a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e às consequências do crime, considerando que a magistrada a quo negativou tais circunstâncias utilizando-se de fundamentação genérica e inerente ao próprio tipo penal, dissociados de quaisquer elementos concretos que justifiquem a exasperação da pena-base.

2. As circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do réu na prática do crime de tráfico de drogas, pois, além da quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes – 20 (vinte) trouxas de crack, 06 (seis) trouxas de cocaína e 02 (dois) tabletes de maconha – o réu responde a outra ação penal pela prática do delito de tráfico de drogas. Além disso, o apelante confessou a prática do comércio de drogas, declinando, inclusive, os valores pelos quais vendia cada entorpecente, o que evidencia a sua dedicação a atividades criminosas.

3. Conheço do recurso para dar-lhe parcial provimento.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do recurso para dar-lhe PARCIAL PROVIMENTO, contudo, nos termos da súmula 231 do STJ, mantendo a pena do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dois aos doze dias do mês de dezembro do ano de dois mil e vinte e dois (02 a 12/12/2022).

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

O representante do Ministério Público, no uso de suas atribuições constitucionais e legais, ofereceu denúncia contra ISMAEL DOS SANTOS, imputando-lhe a prática do crime de Tráfico de Drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, pelos fatos descritos na exordial acusatória.

Narra a inicial que, no dia 18 se setembro de 2013, no bairro Morada do Sol, Picos/PI, uma equipe da Polícia Civil, que estava realizando trabalho ostensivo, ao avistar o acusado em atitude suspeita, resolveu se aproximar, momento em que o denunciado, ao perceber a presença da viatura, tentou se evadir do local, tendo sido impedido pelos policiais civis. Ato contínuo, os agentes policiais realizaram busca pessoal no acusado e localizaram parte da droga apreendida, tendo sido encontrada outra parte da droga na residência do denunciado, consubstanciando-se toda a droga em: 20 (vinte) trouxinhas de crack, 03 (três) trouxinhas de cocaína e 02 (dois) tabletes de maconha, embalados em saquinhos plásticos, assim como 02 (dois) aparelhos de telefonia móvel celular. Relata, ainda, que, na presença dos policiais, informalmente, o denunciado confessou a prática delitiva, afirmando com detalhes os preços da venda de drogas: pedras de crack (R$ 10,00), trouxa pequena de cocaína (R$ 20,00), tablete grande de maconha (R$ 50,00) (ID 4957715 - p. 35/37).

A denúncia foi recebida no dia 17 de fevereiro de 2014 (ID 4957715 - p. 66/67).

Audiência de instrução e julgamento realizada no dia 08 de abril de 2014 (ID 4957717 - p. 01/05)

Em sentença proferida no dia 23 de junho de 2019, a Magistrado a quo julgou procedente a imputação inicial, para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, à reprimenda de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão em regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (ID 4957720 - p. 10/17).

A defesa do acusado interpôs embargos de declaração, requerendo a aplicabilidade da atenuante da menoridade prevista no art. 65, I, CP, bem como o esclarecimento de quais circunstâncias judiciais foram utilizadas para exasperar a pena-base (ID 4957720 - 34/42). Em contrarrazões (ID 4957720 - p. 50/53), o Ministério Público manifesta-se pelo conhecimento do recurso e provimento parcial.

A magistrada a quo julgou procedente os embargos de declaração interposto, passando a sentença a constar com o seguinte dispositivo:

“Assim, considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, culpabilidade e consequências, autorizando o afastamento do mínimo legal, considero como necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, (considerando o resultado entre a pena mínima e máxima, dividida por 8) fixo a pena base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa, esta última dosada em seguida. Na segunda fase ausentes circunstâncias agravantes, porém, presentes as atenuantes da confissão e da menoridade, já que confessou que a droga era de sua propriedade e à época dos fatos o acusado era menor de 21 anos de idade, motivo pelo qual reduzo a pena em 2/6 (dois sextos) passando a dosá-la em 05 (cinco) anos de reclusão. Inexistem causas de aumento ou diminuição, motivo pelo qual torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo à época do crime, em regime inicialmente semiaberto, tendo em vista a pena abaixo de oito anos e ser o réu primário, segundo inteligência do art. 33, § 2º, alínea b, do CPB.”

Inconformada com o decisum, a defesa do apelante interpôs apelação criminal (ID 5677458 - p. 01/15), requerendo, em suas razões: a) o afastamento das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime; b) o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, Lei 11.343/2006, aplicando-se a fração máxima de diminuição, qual seja, 2/3; c) a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais brando, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; d) a detração do período de pena em o réu esteve preso preventivamente.

Contrarrazões ofertadas (ID 6509384 - p. 01/08), o Ministério Público pugnou pelo recebimento do recurso, para negar-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida em todos os seus termos.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer (ID 7125303 - p. 01/05), manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento da apelação para dar-lhe parcial provimento apenas para estabelecer a pena-base em seu mínimo legal, após reconhecimento da circunstância judicial da conduta social como neutra.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

 DO MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por ISMAEL DOS SANTOS, visando à reforma da sentença que o condenou a uma pena de 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo ao tempo do fato, como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Em suas razões, a defesa requer a reforma da sentença guerreada a fim seja afastada a valoração negativa das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e às consequências do crime, com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal.

Cumpre registrar, inicialmente, que a dosimetria da pena se insere dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, devendo-se levar em consideração as particularidades fáticas do caso concreto e as condições subjetivas do agente, de modo que eventual revisão do entendimento firmado pelo juiz sentenciante somente é possível em caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

Na espécie, o magistrado a quo negativou duas circunstâncias judiciais em desfavor do apelante, quais sejam, a culpabilidade e as consequências do crime.

Deve-se na valoração da culpabilidade, verificar o maior ou menor grau de exigibilidade de outra conduta, considerando as características pessoais do agente dentro do contexto fático em que o crime ocorreu. Tal circunstância judicial foi negativada sob a justificativa de que “o acusado denotou elevada reprovabilidade, tendo pleno conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, que divorciou-se totalmente do reto agir”. Verifica-se, portanto, que, o magistrado a quo, utilizou argumentos genéricos e inerentes ao próprio tipo penal, dissociados de quaisquer elementos concretos que justifiquem a exasperação da pena-base.

No que se refere às consequências do crime, deve-se avaliar a maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares. Na espécie, a sentença recorrida considerou as consequências do crime graves “posto que o tráfico de drogas é fator de difusão, causando sérios e irreversíveis prejuízos à saúde pública.” Contudo, tais circunstâncias são inerentes ao tipo penal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da pena-base.

Quanto ao pleito de aplicação da minorante referente ao tráfico privilegiado, registre-se que a referida causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

No caso, as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do réu na prática do crime de tráfico de drogas, pois, além da quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes - 20 (vinte) trouxas de crack, 06 (seis) trouxas de cocaína e 02 (dois) tabletes de maconha - o réu responde a outra ação penal pela prática do delito de tráfico de drogas. Além disso, o apelante confessou a prática do comércio de drogas, declinando, inclusive, os valores pelos quais vendia cada entorpecente, o que evidencia a sua dedicação a atividades criminosas.

Nesse sentido, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS. ACÓRDÃO RECORRIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EXCLUSÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ERESP N. 1.431.091/SP, TERCEIRA SEÇÃO, DJE 1º/2/2017. 1. A Terceira Seção desta Corte de Justiça tem entendido que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Em que pese o recorrente não ostentar condenação apta a caracterizar a reincidência, a constatação de que o mesmo está respondendo a outro processo criminal já é fundamento idôneo e suficiente para obstar a concessão do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Consoante entendimento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n. 358.417/RS, fatos criminais pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas (HC n. 416.587/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 13/11/2017). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.691.916/AM, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 26/2/2018).

Quanto ao pedido de detração, não há nos autos elementos suficientes e seguros para computar o tempo efetivamente cumprido pelo acusado em prisão provisória, de modo que a questão deverá ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL INICIAL. PENA RECLUSIVA MAIOR QUE 4 ANOS E NÃO SUPERIOR A 8 ANOS. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. MODALIDADE MAIS GRAVOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 387, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DETRAÇÃO NÃO APLICADA PELO JUIZ SENTENCIANTE. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUIZ DA EXECUÇÃO, QUE DISPORÁ DE MAIS ELEMENTOS PARA AVALIAR A POSSIBILIDADE DE O RECORRENTE INICIAR O CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME MAIS BRANDO, CONSIDERANDO O TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito. Súmulas n.º 440/STJ, 718/STF e 719/STF. - Na hipótese, foi reconhecida circunstância judicial desfavorável ao agravante, consistente na grande quantidade e diversidade do material entorpecente apreendido. Assim, a despeito de a quantidade da reprimenda final imposta - 5 anos de reclusão - e a primariedade do agravante recomendarem o regime prisional inicial semiaberto, a existência de vetor desfavorecido autoriza a manutenção da modalidade carcerária mais gravosa. - A detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no art. 66, inciso III, alínea 'c', da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 673.125/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

DOSIMETRIA

 A pena em abstrato do crime de tráfico de entorpecentes, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, é a de reclusão variando entre 05 (cinco) e 15 (quinze) anos, e multa.

Não havendo nenhuma circunstância judicial desfavorável ao apelante, fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes e reconhecidas duas circunstâncias atenuantes, quais sejam, menoridade relativa e confissão espontânea, porém, deixo de aplicá-las, vez que, nos termos da súmula 231 do STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal,” motivo pelo qual mantenho a pena anteriormente dosada, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento e/ou diminuição de pena.

 Mantenho o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2°, “b”, do Código Penal.

Não há como acolher o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o réu não cumpre o requisito previsto no art. 44, I, do Código Penal.

 DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, conheço do recurso para dar-lhe PARCIAL PROVIMENTO, contudo, nos termos da súmula 231 do STJ, mantendo a pena do apelante em 05 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato,

É como voto.

Teresina, 08/01/2023