PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0826346-13.2021.8.18.0140
Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA
1ª Apelante: JEAN DUARTE DE ARAÚJO
Advogada: Dra. Iracy Almeida Goes Nolêto (OAB/PI Nº 2335)
2º Apelante: CARLOS FABRÍCIO DA COSTA
Defensora Pública: Dra. Elisa Cruz Ramos
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. APELAÇÃO DE JEAN DUARTE DE ARAÚJO. PRELIMINAR. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. RÉU PRESO EM TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. MÉRITO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS RÉUS. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS CORRETAMENTE. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO DOS AGENTES À ATIVIDADES CRIMINOSAS. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES EXATAS ACERCA DO PERÍODO DURANTE O QUAL O APELANTE FICOU PRESO PROVISORIAMENTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PARA APRECIAR O PLEITO. INCABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DE CARLOS FABRÍCIO DA COSTA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMPROVAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO ENTRE OS RÉUS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO DOS AGENTES À ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Apelação de Jean Duarte de Araújo.
1. Preliminar. Trata-se de apelante preso durante toda a instrução processual. Preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP. Observância do art. 387, § 1º do CPP – a decisão que manteve a prisão preventiva do acusado foi decretada visando garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal. Fundamentação idônea. Impossibilidade de recorrer em liberdade.
2. Associação para o tráfico. O delito de associação para o tráfico de drogas é crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de drogas. Animus associativo demonstrado na análise do conjunto probatório.
3. Receptação qualificada. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, consubstanciada no desmanche de motos roubadas, circunstância versada desde a investigação preliminar que deu causa à expedição do mandado de busca e apreensão.
Dosimetria
4. Culpabilidade. O vetor, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime.
5. O fato de o réu ter praticado o crime em sua residência, resguardada pela garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, bem como ter logrado êxito na fuga quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão, configura maior desvalor na sua conduta em relação aos crimes que lhe foram imputados.
6. Natureza/quantidade das drogas. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).
7. No caso dos autos, verifica-se que a diversidade e a quantidade de substâncias apreendidas – 977,23g de cocaína e 724,48g de maconha – justificam a exasperação da pena-base.
8. Agravante. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada.
9. Tráfico privilegiado. No caso dos autos, fica prejudicada a tese levantada pelo apelante para o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada.
10. Detração. A detração, em sentença, visa tão somente a fixação do regime prisional mais benéfico, sendo inviável a sua realização quando inexistem nos autos informações exatas sobre o período durante o qual o Apelante ficou preso provisoriamente, devendo tal instituto ser pleiteado perante o juízo da execução.
11. Restritiva de direito. O apelante não preenche os requisitos objetivos previstos no art. 44 do Código Penal para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos.
12. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.
Apelação de Carlos Fabrício da Costa
13. Associação para o tráfico. O delito de associação para o tráfico de drogas é crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de drogas. Animus associativo demonstrado na análise do conjunto probatório.
Dosimetria.
14. Natureza/quantidade das drogas. No caso dos autos, verifica-se que a diversidade e a quantidade de substâncias apreendidas – 977,23g de cocaína e 724,48g de maconha – justificam a exasperação da pena-base.
15. Agravante. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada.
16. Tráfico privilegiado. No caso dos autos, fica prejudicada a tese levantada pelos apelantes para o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada.
17. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de JEAN DUARTE DE ARAÚJO para 17 (dezessete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, e 1427 (mil quatrocentos e vinte e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, e 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção, pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei 10.826/2003; redimensionada a pena de CARLOS FABRÍCIO DA COSTA para 14 (quatorze) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 1487 (mil, quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por JEAN DUARTE DE ARAÚJO e CARLOS FABRÍCIO DA COSTA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que os condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 180, §1º do CP c/c artigo 33, caput, e artigo 35, ambos da Lei nº 11343/2006, todos em concurso material. Jean Duarte foi condenado, também, pelo crime descrito no art. 12 da Lei nº 10.826/2003.
Extrai-se da sentença:
“O Ministério Público do Estado do Piauí, por meio de sua representante legal, denunciou FRANCIELE DOS SANTOS ARAÚJO, CARLOS FABRÍCIO DA COSTA e JEAN DUARTE DE ARAÚJO como incursos nas práticas delitivas de tráfico de drogas, associação para o tráfico, posse ilegal de arma de fogo e receptação, porque no dia 30 de julho de 2021, por volta das 06:00h, no Povoado Afonsinhos, Zona Rural, nesta Capital, agentes da Polícia Civil desta capital, foram até o endereço Povoado Lagoa dos Afonsinos, Zona Rural de Teresina-PI, Coordenadas Geográficas: 5°10'26,6" S, -42°37'54,9"W, para dar cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão expedido no processo nº 0825212-48.2021.8.18.0140.
Dado início as diligências, os policiais ao chegarem na mencionada residência observaram um indivíduo fugindo, correndo pelos fundos do quintal em direção a um matagal, posteriormente identificado como sendo JEAN DUARTE DE ARAÚJO. Após adentrarem no imóvel, encontraram no local CARLOS FABRÍCIO DA COSTA e FRANCIELE DOS SANTOS ARAÚJO, companheira de Jean. Então procedeu-se com busca domiciliar, o que resultou na localização de 01(um) tablete de substância aparentemente COCAÍNA, bem como diversos invólucros de tamanho diversos de substância vegetal aparentemente MACONHA, onde também foi encontrado, dentro do imóvel, em cima de uma mesa, um revólver calibre .38, acompanhado de munições de mesmo calibre.
Indagado ao acusado CARLOS FABRÍCIO, se havia algum veículo roubado no imóvel, este então apontou aos policiais em um matagal aos fundos da residência, uma motocicleta HONDA, COR VERMELHA, no qual informou que havia sido adquirida por JEAN, pela importância de R$ 50,00 (cinquenta reais).
A denúncia aborda que a constatação acerca do TRÁFICO DE DROGAS por parte de FRANCIELE DOS SANTOS ARAÚJO, CARLOS FABRÍCIO DA COSTA e JEAN DUARTE DE ARAÚJO decorre da apreensão de 750g (setecentos e cinquenta gramas) de Maconha e 992g (novecentos e noventa e dois gramas) de Cocaína, aferidos em massa bruta, quantidades estas consideráveis e que revelam a destinação para o tráfico de drogas. Além da quantidade superior àquela corriqueiramente verificada em poder de usuários de drogas.
Em relação ao crime de associação para o tráfico, os indícios de que os investigados atuavam juntos no tráfico de drogas visto que, foram encontrados juntamente aos materiais ilícitos (drogas, armas e munições) apreendidos, bem como restou evidente que Carlos Fabrício exercia o papel de “soldado do tráfico”, responsável tanto pela guarda e distribuição da droga, como por esconder os veículos roubados em um matagal próximo à residência de JEAN e FRANCIELE. Quanto a Franciele, esta agia em conformidade com seu companheiro JEAN CABEÇÃO e FABRÍCIO, na prática dos crimes de tráfico de drogas, bem como na receptação de veículos, uma vez que esta após ser indagada sobre o esconderijo de uma motocicleta roubada, teria indicado o local e dito que Carlos Fabrício saberia o local preciso pois este teria escondido a moto a mando de seu companheiro JEAN.
Em relação ao crime de receptação, enuncia a exordial acusatória que o crime de receptação qualificada deve ser atribuído a FRANCIELE DOS SANTOS ARAÚJO, CARLOS FABRÍCIO DA COSTA e JEAN DUARTE DE ARAÚJO, por terem adquirido, recebido ou ocultado, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime para qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, vez que a motocicleta Honda, cor Vermelha, apreendida em poder destes era proveniente de roubo, bem como seria desmontada e vendida suas peças.
E quanto ao delito do Estatuto do Desarmamento, a incoativa manifesta que o delito foi praticado por JEAN DUARTE DE ARAÚJO visto que, durante as buscas em sua residência, foi encontrada uma arma de fogo calibre .38 com 03 munições ao lado do colchão em que este encontrava-se dormindo, juntamente com sua companheira FRANCIELE.
Face ao exposto, foi ofertada a denúncia com a individualização das condutas em relação à FRANCIELE DOS SANTOS ARAÚJO, CARLOS FABRÍCIO DA COSTA e JEAN DUARTE DE ARAÚJO pelos crimes de TRÁFICO DE DROGAS (art. 33, da Lei n° 11.343/2006), ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (art. 35, da Lei n° 11.343/2006) e RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (art. 180, §2º do CP), como também o crime de POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (art. 12, da Lei nº 10.086/03) em face de JEAN DUARTE DE ARAÚJO.”
Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou os denunciados Jean Duarte e Carlos Fabrício pela prática dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e receptação qualificada. Jean Duarte ainda foi condenado pelo crime de porte irregular de arma de fogo de uso permitido. Franciele dos Santos Araújo foi absolvida dos crimes que lhe foram imputados.
Jean Duarte de Araújo foi condenado à pena de 19 (dezenove) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, bem como a 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 17 (dezessete) dias de detenção para além do pagamento de 1.657 dias-multa.
Carlos Fabrício da Costa foi condenado à pena de 17 (dezessete) anos e 16 (dezesseis) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 2.124 dias-multa.
Nas razões recursais, a defesa técnica do apelante Jean Duarte suscita as seguintes teses: preliminarmente, o direito do réu recorrer em liberdade; no mérito: I) a absolvição pelo crime de associação para o tráfico por ausência de provas quanto à estabilidade e permanência no modo associativo; II) a absolvição pelo crime de receptação qualificada; III) o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal; III) a exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP; IV) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; V) o cômputo da detração com a respectiva alteração do regime inicial de cumprimento da pena; VI) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (ID 8547811).
Por sua vez, o apelante Carlos Fabrício da Costa, em suas razões recursais suscita: I) a absolvição pelo crime de associação para o tráfico por ausência de provas quanto à estabilidade e permanência no modo associativo; II) o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal; III) a exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP; IV) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (ID 8547813).
Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual entende que não há dúvida quanto ao desenvolvimento dos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico e receptação, imputado aos recorrentes, sobretudo quando se analisa as provas carreadas nos autos. No que diz respeito à dosimetria da pena, entende que o Juízo a quo seguiu o critério trifásico adequadamente, valorando corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, e os critérios do art. 42, da Lei nº 11.343/06, quanto a ambos os Apelantes. No tocante à minorante do tráfico privilegiado, aponta que os recorrentes não preenchem todos os requisitos necessários, previstos no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, haja vista o fato de que ambos os réus foram condenados, também, por associação ao tráfico. Por fim, pugna pela manutenção do decisum (ID 8547815).
Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento dos presentes recursos, visando apenas a exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP (ID 6155777).
Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.
Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos apelantes.
PRELIMINARES
Do direito de recorrer em liberdade. Impossibilidade. Preenchidos os requisitos do art. 312 do CPP.
O apelante Jean Duarte de Araújo vindica, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade, alegando que a decisão do magistrado a quo, na qual mantém a prisão cautelar, sustenta-se em fundamentação genérica, afrontando o art. 93, IX, da Constituição Federal.
De acordo com a decisão de origem, in verbis:
“(...) Mantenho o réu preso, de modo que não concedo o direito de recorrer em liberdade. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu sob custódia durante toda a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade quando ainda persistirem os motivos que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública. Como exemplo da posição jurisprudencial sedimentada acerca do assunto, o aresto abaixo, verbis:
(...)
Inobstante, ressalto que a decisão que originariamente decretou a prisão cautelar não padece de ilegalidade. Além disso, o contexto fático no qual foi proferida a decisão que decretou a prisão preventiva não se alterou, encontrando-se, inclusive, consolidada a convicção outrora externada com a condenação. Ademais, jaz ainda evidente a necessidade de se resguardar a ordem pública, uma vez que além de condenado nestes autos já é réu condenado por ação penal diversa pelo crime de tráfico de drogas, demonstrando a prática reiterada de crimes bem ainda por ressaltar o comportamento detestável de permanecer foragido nestes autos. Destarte, a fim de resguardar a ordem pública e a paz social por se tratar o delito de tráfico de drogas propulsor da prática de crimes de diversas naturezas, desarranjando o meio social, reputo a insuficiência e a inadequação de outras medidas diversas da prisão a fim de conter a reiteração delitiva do acusado. Neste sentido:
(...)
Destarte, diante do histórico infracional do réu e da necessidade do Estado intervir para evitar a prática de outros delitos, afigura-se imperiosa a manutenção da custódia cautelar do acusado JEAN DUARTE DE ARAÚJO.
Mantenho a prisão preventiva do réu JEAN DUARTE DE ARAÚJO e, por consequência, nego-lhe o direito de recorrer em liberdade.”
Verifico que não lhe assiste razão, uma vez que o magistrado de piso, ao proferir a sentença condenatória, observou os requisitos legais estabelecidos nos artigos 381 e 387, § 1º do CPP, motivando concretamente a segregação cautelar na possibilidade da reiteração delitiva (ordem pública) e de eventual obstrução à aplicação da lei penal (condição de foragido no curso da instrução processual).
Ademais, acrescenta-se que o apelante foi mantido preso preventivamente durante a instrução processual e condenado a uma pena que permite a fixação de regime fechado para seu cumprimento.
Sobre a matéria, é oportuno destacar, em caso análogo:
PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO, EM CONCURSO MATERIAL. RÉU QUE RESPONDEU PRESO DURANTE A AÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO. NEGATIVA DE RECORRER EM LIBERDADE. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA E DE CESSAR A REITERAÇÃO DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, dos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
2. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, “o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta”.
3. No caso, a prisão preventiva está justificada, pois a sentença condenatória destacou que, além de o recorrente ter permanecido preso durante praticamente toda a tramitação do processo, o sentenciado também responde a procedimento criminal por tráfico de drogas, bem como voltou a delinquir no curso de processos criminais anteriores, o que demonstra a sua periculosidade. Tais circunstâncias, a toda evidência, revelam a necessidade e a adequação da custódia cautelar mais gravosa para garantir a ordem pública e a fim de cessar a reiteração criminosa do recorrente.
4. Recurso ordinário desprovido.
(STJ - RHC: 137062 PI 2020/0286836-2, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 13/04/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2021)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGADO O DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DAS DROGAS. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.
1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo as instâncias ordinárias demonstrado, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas: 1.996kg de maconha e 8,9g de cocaína, o que, somado ao fato de haver nas embalagens inscrição que faz menção à facção criminosa Comando Vermelho, demonstram risco ao meio social, recomendando a sua custódia cautelar especialmente para garantia da ordem pública.
2. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
3. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.
4. Recurso ordinário desprovido.
(STJ - RHC: 143865 RJ 2021/0072077-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 20/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2021)
Dessa forma, entendo preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que justifica a coerência de sua manutenção no cárcere.
MÉRITO
No mérito, o apelante Jean Duarte de Araújo requer: I) a absolvição pelo crime de associação para o tráfico por ausência de provas quanto à estabilidade e permanência no modo associativo; II) a absolvição pelo crime de receptação qualificada; III) o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal; III) a exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP; IV) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; V) o cômputo da detração com a respectiva alteração do regime inicial de cumprimento da pena; VI) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (ID 8547811).
O corréu Carlos Fabrício da Costa, em suas razões recursais suscita: I) a absolvição pelo crime de associação para o tráfico por ausência de provas quanto à estabilidade e permanência no modo associativo; II) o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal; III) a exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP; IV) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (ID 8547813).
Passo a análise das teses levantadas pelos recorrentes.
I) Da absolvição do crime de associação para o tráfico (art. 35 da lei 11.343/06). Autoria e materialidade comprovadas
De início, cumpre destacar que ambos os apelantes são réus confessos pela traficância. Apesar de os corréus, em seus interrogatórios em juízo, assumirem a responsabilidade pelo crime de tráfico de drogas, houve a tentativa, por parte dos dois, de eximir o outro das imputações que lhe foram postas.
Com efeito, o delito de associação para o tráfico está tipificado nos seguintes termos: “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei”.
Trata-se, pois, de crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de drogas. Em outras palavras, consuma-se com a mera união dos envolvidos, no momento em que se associam, ainda que para a prática de única conduta criminosa.
Os sentenciados, em suas defesas técnicas, alegam insuficiência de provas para a condenação pelo delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006, pois não restou demonstrado o animus associativo para o fim da prática do crime de tráfico.
Como é cediço, para que se prolate um decreto condenatório relativo ao crime de associação para o tráfico, é necessário que a acusação produza prova do caráter perene da aliança estabelecida entre os agentes.
Há reiterados precedentes nesse sentido, a exemplo do adiante transcrito: “Para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas” (AgRg no AREsp 1579227 / MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJE 30/04/2020).
In casu, o conjunto probatório carreado aos autos, mais precisamente os elementos trazidos na denúncia, bem como os depoimentos das testemunhas relacionadas na instrução, comprovam que os acusados Jean Duarte de Araújo e Carlos Fabrício da Costa constituíram sociedade estável e duradoura com o intuito de comercializar entorpecentes, não havendo que se cogitar, portanto, a absolvição, devendo ser mantida a condenação bem lançada em primeira instância.
Do depoimento do policial civil Stepfanno Rafael Fernandes da Silva, extrai-se que Jean e Carlos estavam, sim, associados para praticar o crime descrito no art. 33 da Lei n 11.343/2006. Vejamos:
“(...) Que não tem nada contra os acusados; que já conhecia Jean de outras investigações; que havia uma investigação em andamento pela equipe da Zona Sudeste; que nela Jean era o alvo principal mas sabiam que ele tinha uma companheira e que ele tinha um soldado também, que em conjunto trabalhavam neste Sítio com o desmanche de motos, porte ilegal de arma de fogo e tráfico de drogas; que então fizeram campanas, entrevistas com populares e todos confirmaram quem era o Jean e quem estava na casa com ele; que mediante isto, fizeram um Relatório solicitando à Autoridade Policial que fizesse uma Representação de Busca e Apreensão; que nesse dia, deram cumprimento ao Mandado de Busca e ficou comprovado o que a investigação já inclinava; que no dia dos fatos deram cumprimento ao Mandado no terreno e que este terreno continha duas habitações; que a primeira era a residência do Jean e de sua companheira e que a segunda era onde Jean guardava as drogas e o Soldado dele ficava; que a participação do Carlos Fabrício é como um Soldado, um acessório e Jean é o cabeça juntamente com a companheira; que Fabrício dava conta de realizar o que Jean mandava; que em entrevista ao Carlos Fabrício ele disse que todas as peças que havia ele já havia desmontado e vendido tudo por um valor irrisório mas que havia uma moto ainda que iria ser desmontada para serem vendidas; que foi o primeiro a adentrar no imóvel; que viu Jean pulando uma janela na casa e adentrando dentro dos matos e depois disso não o viu mais; que a Lagoa fica na estrada do Rodoanel, na região da Usina Santana; que o terreno era cercado; que Fraciele estava na casa principal junto com o companheiro dela; que chegou a ir atrás de Jean mas o perdeu de vista no meio do mato; que na casa principal encontrava-se Jean, a companheira e a arma de fogo com as munições no quarto que eles dormiam; que passou para a casa acessória e quando chegou lá encontrou a pessoa do Fabrício; que Fabrício estava dentro dessa casa vigiando a droga que estava dentro do micro-ondas; que o micro-ondas estava quebrado no chão com a droga dentro; que era um tablete de cocaína; que encontrou toda a droga dentro desse micro-ondas; que Fabrício disse que a droga era do Jean; que eles faziam desmanche de peças de motocicletas e que trabalhavam só com motocicletas; que vinha uma pessoa pegar as peças e levava; que além disso, ele fazia o tráfico de drogas; que conhece Jean desde de 2013 porque o prendeu por Homicídio; que 5 anos depois, foi para a Depre e o investigou por tráfico de drogas e agora na Polinter o investiga por desmanche de peças de veículos, tráfico e porte de arma; que é uma longa história; que conhecia o Jean mas os outros não; que sabia que ele tinha uma companheira mas não sabia que era Franciele; que no dia dos fatos compareceu com um Mandado de Busca em mãos e investigação densa; que levaram uma moto velha que ele tinha comprado lá mas não sabe informar o destino desta motocicleta porque depois disso não acompanha mais pois é serviço administrativo da Delegacia; que não se recorda se havia dinheiro mas informa que o que tinha foi apreendido; que não fez buscas na casa principal; que fez as buscas na casa acessória onde encontrou Carlos Fabrício e a droga; que não conhecia Carlos Fabrício antes; que Fabrício apontou o local da motocicleta;que Fabrício relatou no momento que ele trabalhava para o Jean fazendo os mandados dele, dentre os quais a droga e as motos; que Carlos não estava armado; que tinha um facão dentro da casa mas não foi nem apreendido; que a distância entre as casas eram de 10 a 15 metros; que Carlos Fabrício disse tudo numa boa; que depois da prisão de Jean o número de Roubos diminuiu na região porque quando se prende o receptador, os ladrões ficam restritos para ter para quem vender; (...)”.
A outra testemunha de acusação, a policial civil Nayra Regianne Sobra Andrade, ratifica o depoimento dado por Stepfanno Rafael Fernandes da Silva:
“(...) Que não tem nada contra os réus; que no dia dos fatos foi cumprir essas buscas e quando adentrou na área da residência, primeiro passou por uma cerca e seguiu pela lateral na área externa da casa; que conseguiu visualizar uma pessoa correndo e que depois foi informada que era o Jean; que Franciele que é a companheira do Jean estava na porta dos fundos; que fez a busca pessoal em Franciele; que entrou na casa para fazer buscas; que pediu para Franciele acompanhar as buscas; que na sala havia um colchão e perguntou se estavam dormindo lá; que deu para perceber que aquele cômodo era a sala e que a janela estava aberta, então provavelmente Jean tenha escapado pela janela; que avistou uma arma de fogo em cima da televisão municiada; que o outro conduzido foi localizado pelo restante da equipe; que no terreno tinha uma outra edificação; que o outro conduzido estava nessa segunda casa e localizaram ele com entorpecentes e a motocicleta com restrição de roubo; que Franciele confirmou o local onde a motocicleta estaria; que lá é uma área rural desabitada; que eles informaram o local onde a moto estaria escondida; que a maconha e a cocaína foram encontradas numa edificação nos fundos da casa; que foi apreendido arma, munições, drogas e a motocicleta; que Carlos Fabrício foi bem colaborativo e disse que cumpria ordens de Jean; que ele disse que lá já havia essa prática de venda de drogas feita por Jean e que quando chegou ao local a droga já estava lá; que Franciele disse que a arma era de Jean; que eles foram tranquilos e colaborativos; que não conhecia Franciele até essa operação; que quando visualizou Franciele ela estava abrindo a porta dos fundos; que ela estava chegando no quintal; que Carlos foi encontrado no cômodo com a droga; que tinha maconha perto da arma de fogo como se alguém tivesse usando; (...)”.
Assim, as circunstâncias fáticas traçadas, observadas em longo período de tempo, revelam com clareza o ajuste prévio entre os envolvidos, no sentido da formação de um vínculo associativo estável que, de fato, permitiu que os acusados subsistissem da mercancia ilícita de drogas.
Os acusados utilizavam as duas casas, localizadas no mesmo terreno, para praticar os crimes, estando devidamente comprovado que agiram por meio de estrutura organizada e com divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes. Cumpre salientar que foram apreendidos 977,23g (novecentos e setenta e sete gramas e vinte e três centigramas) de substância de coloração branca, acondicionado em um tablete com resultado positivo para cocaína e 724,48g (setecentos e vinte e quatro gramas e quarenta e oito centigramas) de substância com resultado positivo para maconha, acondicionados em cinco invólucros plásticos, sendo dois de tamanho menor.
Desse modo, as condenações dos sentenciados pela prática do delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico consistem em respostas corretas às provas dos autos, prejudicando, assim, a tese levantada pelos apelantes para reconhecimento do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada.
II) Da absolvição do crime de receptação qualificada, art. 180, §1 do CP. Autoria e materialidade comprovadas
Inicialmente, insta consignar que o delito de receptação é crime de ação múltipla, ou seja, possui várias condutas típicas, bastando que o agente pratique um dos núcleos verbais para sua configuração.
O artigo 180, do Código Penal, assim prevê o delito de receptação:
“Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Receptação qualificada
§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime:
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.
§2o - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência.”
Portanto, para configuração do delito, o agente deve adquirir produto que sabe ser oriundo de crime.
Ocorre que do exame dos autos, ao contrário do alegado pelo apelante Jean Duarte, não resta dúvida quanto à autoria do delito, uma vez que restou comprovado que os recorrentes recebiam/adquiriam veículos produtos de crimes e depois procediam com o desmonte e venda de peças.
A autoria e materialidade dos crimes estão evidenciadas pelo Inquérito Policial, pelo Boletim de Ocorrência (ID 8547487, fl. 2), notadamente pelo auto de apresentação e apreensão (ID 8547484, fl. 10-11), auto de restituição (ID 8547487, fl. 4) e demais documentos e depoimentos acostados aos autos. Senão vejamos:
O Auto de Apresentação e Apreensão, colacionado à fl. 10-11 (ID 8547484), consta a apreensão de uma Moto HONDA/CG 125, COR VERMELHA e placa NIU-5459-PI (objeto de furto), em um matagal próximo ao terreno utilizado por Jean e Carlos para praticar os crimes que lhe foram imputados.
Sob outra perspectiva, a investigação preliminar, que deu causa à expedição do mandado de busca e apreensão em face de Jean Duarte, já versava sobre os supostos crimes de receptação praticados pelo acusado.
Embora o réu Carlos Fabrício tenha assumido a propriedade da moto furtada (declarou que comprou por R$ 50,00) e o apelante Jean, em juízo, refute a prática do delito de receptação, observa-se que o primeiro declarou, de maneira clara, na fase inquisitiva, que operava com o desmanche de motocicletas com a finalidade mercantil juntamente, e com ordem, de Jean. Vejamos parte do seu depoimento fase inquisitorial:
“PERGUNTADO se foi o Interrogado que escondeu a motocicleta HONDA/CG 125, COR VERMELHA, em um matagal próximo à residência de JEAN, RESPONDEU que sim; QUE JEAN mandou que o Interrogado escondesse a motocicleta no matagal e assim o fez.”
O fato de os apelantes estarem na posse de veículo com restrição de furto demonstra que tinham ciência da sua origem ilícita, restando devidamente caracterizado o crime tipificado no art. 180, §1º do Código Penal, sobretudo quando os apelantes não provaram ter fonte lícita de renda e um dos acusados confessou a aquisição do bem furtado visando o desmanche, ou seja, não há respaldo na alegação do ora recorrente.
Por conseguinte, deve ser mantida a condenação dos apelantes pela prática do crime de receptação qualificada, previsto no art. 180, §1º do Código Penal.
III) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006
No tocante à condenação pelos crimes descritos no art. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006 e 180, §1º do CP, argumentam os apelantes que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.
Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.
Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação de Jean Duarte de Araújo, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores culpabilidade, natureza e quantidade da droga previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei de Drogas.
Passo a análise dos fundamentos levantados pelo julgador.
CULPABILIDADE: Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT:
“(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”
Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.
Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime.
Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “A culpabilidade neste caso extrapola a normalidade do tipo, tendo em vista a desídia do acusado em fugir na ocasião flagrancial e permanecer foragido em período considerável, no intento de furtar-se da aplicação da lei.”
O fato de o réu ter praticado o crime em sua residência, resguardada pela garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, bem como ter logrado êxito na fuga quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão, configura maior desvalor na sua conduta em relação aos crimes que lhe foram imputados, pois dificulta e onera o ofício policial, sendo coerente a valoração negativa do vetor.
No que diz respeito à quantidade da droga, o Laudo de Exame Pericial apontou para a existência total de 977,23g (novecentos e setenta e sete gramas e vinte e três centigramas) de substância de coloração branca, acondicionado em um tablete com resultado positivo para cocaína e 724,48g (setecentos e vinte e quatro gramas e quarenta e oito centigramas) de substância com resultado positivo para maconha, merecendo o assento do seu desvalor.
No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.
Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.
I - Os Tribunais Superiores têm entendido que a atividade de fixação da reprimenda é tarefa adstrita às instâncias ordinárias, a quem compete a apreciação do conjunto probatório e, conforme as peculiaridades de cada situação concreta, estabelecer a quantidade de sanção aplicável de modo a assegurar o respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
II - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram a exasperação da pena-base em razão da quantidade da droga apreendida, qual seja, mais de 175 quilogramas de maconha, segmentados em 198 "tijolos", a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
III - O entendimento desta Corte firmou-se, também, no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o sentenciante pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça (precedentes).
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp n. 1.979.791/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 28/10/2022.)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.
2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).
3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)
Constato, portanto, que o magistrado fixou a pena-base fundamentando de forma idônea os vetores tidos por desfavoráveis, além do que não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para a exasperação, razão pela qual não há justificativa para reformar a sentença vergastada.
Dessa forma, em relação ao réu Jean Duarte de Araújo, fica mantida a valoração negativa da culpabilidade/natureza/quantidade em relação aos crimes de tráfico e associação para o tráfico, e a valoração negativa da culpabilidade para os crimes de receptação e posse irregular de arma de fogo de uso permitido.
O juiz sentenciante, em relação à condenação de Carlos Fabrício da Costa pelo crime de tráfico e associação para o tráfico, fundamentou a exasperação da pena-base na valoração negativa dos vetores da natureza/quantidade de drogas, previstas no art. 42 da Lei de Drogas, com base nas mesmas circunstâncias já analisadas quanto ao réu Jean Duarte.
Logo, pelas razões já expostas em relação ao primeiro apelante, entendo que tal valoração se mostra idônea, de forma que mantenho sua incidência no momento da individualização da pena.
IV) Da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP
A Defesa Técnica de ambos os sentenciados pugna para que seja fixada a pena intermediária desconsiderando-se a circunstância agravante do crime cometido em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP, que assim dispõe:
Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.
Verifico que assiste razão à defesa dos acusados. O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante, em todos os crimes pelos quais foram condenados, da seguinte forma:
“[...] Em prossecução, presente em desfavor do réu a agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal, tendo em vista que a prática criminosa se deu em 30/07/2021 e, considerando a vigência do Decreto Estadual nº 19.675 desde o dia 20 de maio de 2021, incide a agravante em comento. Notadamente, vislumbro presente o nexo causal inerente ao tipo penal visto que, o próprio réu, declarou em juízo que aceitou realizar o transporte do ilícito mediante o pagamento dada as circunstâncias causadas pela situação de Pandemia vivenciada e portanto, sendo muito mais grave e reprovável sua conduta, justamente por atentar contra bem jurídico que está em risco por uma situação mundial sem precedentes.”
É fato público e notório o cenário de calamidade que estamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.
Neste sentido a jurisprudência se assenta:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO JUSTIFICA O AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL (136,3 G DE MACONHA E 4,5 G DE CRACK). AGRAVANTE. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE.
1. Quando a quantidade ou a variedade da droga não é significativa, não há falar em exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade.
2. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para a prática do delito, o que não ocorreu na hipótese vertente.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 657.673/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 16/06/2021)
Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).
Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que os apelantes agiram com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viessem a cometer os delitos, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal por ausência de nexo com os fatos ensejadores das condenações.
VI) Do tráfico privilegiado
Requerem os apelantes que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que não se dediquem às atividades criminosas, nem integrem organização criminosa, para aplicação do benefício prescrito no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a lhes ser imputada.
É o que preceitua o mencionado dispositivo:
Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.
Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.
No caso dos autos, fica prejudicada a tese levantada pelos apelantes para o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, por incompatibilidade com o delito do art. 35 da lei supracitada.
Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE ENTORPECENTE. MINORANTE ESPECIAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O aumento da pena-base em 1 ano e 4 meses e 1 ano de reclusão, pelos delitos de tráfico de drogas e de associação, tendo como fundamento a quantidade de droga - 64 quilos de cocaína - não se mostra desarrazoado, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
2. A condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme reiterada jurisprudência desta Corte.
3. Agravo não provido.
(AgRg no HC n. 739.666/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.)
Passo à análise da dosimetria da pena imposta aos apelantes.
1ª Apelante: JEAN DUARTE DE ARAÚJO
TRÁFICO
Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 09 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão bem como ao pagamento de 903 (novecentos e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. Não há reforma a ser promovida. O cálculo foi realizado utilizando a fração de 1/8 sobre a diferença das penas máxima e mínima, devendo destacar o acréscimo de dois meses por circunstância prevista no art. 42 da Lei de Drogas.
Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d do CP), de modo que, aplicando a fração de 1/6, fica a pena intermediária fixada em 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias, de reclusão e 752 (setecentos e cinquenta e dois) dias-multa.
Afasto a incidência da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP.
Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 7 (sete) anos, 6 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias, de reclusão e 752 (setecentos e cinquenta e dois) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
1ª fase: circunstâncias judiciais
Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses, 15 (quinze) dias e ao pagamento de 650 dias-multa, para o crime do artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006. O cálculo foi realizado utilizando a fração de 1/8 sobre a diferença das penas máxima e mínima, devendo destacar o acréscimo de dois meses por circunstância prevista no art. 42 da Lei de Drogas.
Mantenho o valor de 650 dias-multa calculado de maneira equivocada (abaixo do mínimo legal), por se tratar de recurso exclusivo da defesa e para evitar a reformatio in pejus.
Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu a existência de circunstâncias atenuantes.
Fica afastada a incidência da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP.
Nesse sentido, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses, 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 650 dias-multa, para o crime do artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses, 15 (quinze) dias de reclusão, e ao pagamento de 650 dias-multa, para o crime do artigo 35, caput, da Lei 11.343/2006.
RECEPTAÇÃO
Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 03 (três) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 15 (dez) dias-multa, sendo que cada dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos delituosos praticados. Não há reforma a ser promovida. O cálculo foi realizado utilizando a fração de 1/8 sobre a diferença das penas máxima e mínima, pelo vetor tido por desfavorável (culpabilidade).
Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado não reconheceu a existência de circunstâncias agravantes ou atenuantes.
Fica afastada a incidência da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP.
Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 03 (três) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 15 (dez) dias-multa.
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO
O magistrado fixou a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção bem como ao pagamento de 12 (doze) dias-multa. Não há reforma a ser promovida. O cálculo foi realizado utilizando a fração de 1/8 sobre a diferença das penas máxima e mínima, pelo vetor tido por desfavorável (culpabilidade).
Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual fica a pena intermediária fixada em 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção e 10 dias-multa.
Fica afastada a incidência da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP.
Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição da pena, motivo pelo qual fica estabelecida a pena em 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção e 10 (dez) dias-multa.
Ante o concurso material de crimes, a pena definitiva de JEAN DUARTE DE ARAÚJO deve ser redimensionada para 17 (dezessete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 1427 (mil quatrocentos e vinte e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, e 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção, pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei 10.826/2003.
Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea a, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar, que deverá ficar a cargo do juiz da execução, ante a ausência de informações detalhadas acerca da segregação cautelar do apelante.
No mais, insta esclarecer que o apelante não preenche os requisitos objetivos previstos no art. 44 do Código Penal para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
2º Apelante: CARLOS FABRÍCIO DA COSTA
TRÁFICO
Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 783 (setecentos e oitenta e três) dias-multa. Não há reforma a ser promovida. O cálculo foi realizado utilizando a fração de 1/8 sobre a diferença das penas máxima e mínima, devendo destacar o acréscimo de dois meses por circunstância prevista no art. 42 da Lei de Drogas (natureza/quantidade da droga).
Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d do CP), de modo que, aplicando a fração de 1/6, fica a pena intermediária fixada em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias e 652 (seiscentos e cinquenta e dois) dias-multa.
Fica afastada a incidência da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP.
Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento e de diminuição, razão pela qual fixo a pena em 6 (seis) anos, 6 (seis) meses e 10 (dez) dias e 652 (seiscentos e cinquenta e dois) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 1.160 (mil, cento e sessenta) dias-multa, para o crime do artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/2006. O cálculo foi realizado utilizando a fração de 1/8 sobre a diferença das penas máxima e mínima, devendo destacar o acréscimo de dois meses por circunstância prevista no art. 42 da Lei de Drogas (natureza/quantidade da droga).
De ofício, corrijo o quantum estipulado na pena de multa, calculado erroneamente. Fixo a pena-base do acusado em 05 (cinco) anos e 01 (um) mês de reclusão e ao pagamento de 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena, não foram reconhecidas atenuantes.
Fica afastada a incidência da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Nesse sentido, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 01 (um) mês de reclusão, e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 05 (cinco) anos e 01 (um) mês de reclusão, e 825 (oitocentos e vinte e cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.
RECEPTAÇÃO
Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base no mínimo legal, ou seja, 03 (três) anos de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa, sendo que cada dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. Não há reforma a ser promovida.
Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea, mas há óbice para diminuição da pena em razão da súmula 231 do STJ.
Fica afastada a incidência da agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP.
Na terceira fase, o magistrado não reconheceu causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual fixo a pena em 03 (três) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.
Ante o concurso material de crimes, a pena definitiva de CARLOS FABRÍCIO DA COSTA deve ser redimensionada para 14 (quatorze) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 1487 (mil, quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP.
Mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea a, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar, que deverá ficar a cargo do juiz da execução, ante a ausência de informações detalhadas acerca da segregação cautelar do apelante.
No mais, insta esclarecer que o apelante não preenche os requisitos objetivos previstos no art. 44 do Código Penal para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de JEAN DUARTE DE ARAÚJO para 17 (dezessete) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, e 1427 (mil quatrocentos e vinte e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, e 1 (um) ano e 15 (quinze) dias de detenção, pela prática do crime previsto no art. 12, da Lei 10.826/2003; redimensionada a pena de CARLOS FABRÍCIO DA COSTA para 14 (quatorze) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 1487 (mil, quatrocentos e oitenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no art. 49, §1º, CP, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
É como voto.
Teresina, 28/11/2022
0826346-13.2021.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalAssociação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
AutorFRANCIELE DOS SANTOS DE ARAUJO
RéuDelegacia de Polícia Interestadual
Publicação28/11/2022