EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. BENEFÍCIO FISCAL. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS NA MODALIDADE “IMPLANTAÇÃO”. APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDOR DO ICMS NO PERCENTUAL DE SETENTA E CINCO POR CENTO (75%). DECURSO DO PERÍODO INICIALMENTE CONCEDIDO. REDUÇÃO DO BENEFÍCIO CONFORME PREVISO NA PORTARIA DE CONCESSÃO. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO. PERDA DO OBJETO. RECURSO INCIDENTAL EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0761857-96.2021.8.18.0000 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 16/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0761857-96.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: J R D BRANDAO EIRELI

Advogado(s) do reclamante: FABIO DA SILVA LIMA

AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. BENEFÍCIO FISCAL. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO DO ICMS NA MODALIDADE “IMPLANTAÇÃO”. APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDOR DO ICMS NO PERCENTUAL DE SETENTA E CINCO POR CENTO (75%). DECURSO DO PERÍODO INICIALMENTE CONCEDIDO. REDUÇÃO DO BENEFÍCIO CONFORME PREVISO NA PORTARIA DE CONCESSÃO. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO DEMONSTRADA. IMPROVIDO.

AGRAVO INTERNO. PERDA DO OBJETO. RECURSO INCIDENTAL EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0761857-96.2021.8.18.0000
Origem: 
AGRAVANTE: J R D BRANDAO EIRELI 
Advogado do(a) AGRAVANTE: FABIO DA SILVA LIMA - PI19019-A

AGRAVADO: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por J R D BRANDAO EIRELI, contra decisão proferida nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária com Pedido de Tutela de Urgência em Caráter Liminar” (Processo nº 0821402-65.2021.8.18.0140 – 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI) ajuizada contra o ESTADO DO PIAUÍ, ora agravado.

No ato judicial recorrido (Id 5799654), o r. Magistrado a quo, denegou a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, haja vista que não demonstrado o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além do que a medida antecipatória pretendida esgotaria o objeto da ação, pois se confunde com o próprio mérito.

Nas razões recursais (Id 5799647), a parte agravante argumenta que a decisão recorrida incorreu em equívoco ao indeferir a tutela pretendida na inicial, pois os requisitos estão demonstrados no caso em concreto. Afirma que 1) não se aplica à lide em análise o disposto na Lei nº 8.43792 e na Lei nº 9.494/97, 2) a liminar pretendida não importa em esgotamento do mérito da ação, pois visa permitir que a Empresa recorrente usufrua do benefício fiscal no mesmo patamar daqueles concedidos às empresas concorrentes diretas e que fabricam os mesmos produtos, qual seja, dispensa de setenta e cinco por cento (75%) do ICMS apurado, 3) a não concessão de plano da tutela pretendida poderá implicar em risco ao resultado útil do processo, eis que manterá o arbítrio fazendário e impedirá a autora de exercer normalmente as suas atividades comerciais, eis que não poderá concorrer com os preços das empresas beneficiadas com o regime tributário mais benéfico, 4) o perigo de dano também resta caracterizado, pois a não concessão do incentivo fiscal de forma isonômica poderá implicar na perda de competitividade com as empresas similares, 5) quanto à probabilidade do direito, há flagrante violação ao disposto nos decretos concessivos do benefício fiscal atual, especialmente na Lei Complementar nº 160/2017, no Convênio ICMS nº 190/2017, na Constituição Federal, e, em especial, nos princípios da isonomia tributária e do livre exercício da atividade empresarial, e, enfim, 6) o regime especial (incentivo fiscal) que lhe fora concedido atualmente, correspondente à aplicação de crédito presumidor correspondente a sessenta por cento (60%) do ICMS apurado, é bem mais oneroso.

Enfim, requer a concessão da tutela de urgência pretendida, a fim de afastar a carga tributária atual, equivalente à dispensa de 60% do ICMS apurado, e permita que a agravante se utilize da mesma carga tributária de seus concorrentes, correspondente à dispensa de 75% do ICMS apurado. No mérito, pleiteia o conhecimento e provimento do recurso, reformando a decisão agravada e determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Na decisão monocrática (Id 5954912), a liminar pleiteada fora denegada.

Nas contrarrazões recursais (Id 6204640), o Estado do Piauí pleiteia, preliminarmente, a extinção da ação sem resolução do mérito, ante a ilegitimidade ativa e a ausência de interesse processual.

No mérito, assevera que a pretensão recursal não merece prosperar, eis que 1) não há prova nos autos de que as empresas supostamente paradigmas possuem os benefícios pretendidos, 2) o deferimento de percentuais diferentes de crédito presumido para modalidades diversas de incentivo não fere o princípio da isonomia, 3) não cabe ao Poder Judiciário estender benefício fiscal com fundamento na isonomia, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, e, 4) não há prova da manifesta ilegalidade. Ao final, requer o desprovimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (votando): conheço do Agravo de Instrumento, uma vez que o mesmo é tempestivo e atendeu a todos os requisitos de sua admissibilidade.

A parte agravante sustenta que lhe fora concedido pelo Ente Público agravado o “Regime Especial de Tributação do ICMS”, na modalidade “implantação”, conforme demonstrado nos autos através do documento Id 5799651, p. 03 (“Regime Especial nº 119/2014”), homologado pelo Decreto nº 15.928, de 29.12.2014 (Id 5799651).

Através do referido regime tributário especial é inconteste que lhe fora garantido o direito à apropriação de setenta e cinco por cento (75%) de crédito presumido do ICMS nos sete (07) primeiros anos da vigência do regime, e sessenta por cento (60%) nos oito (08) anos restantes.

Ultrapassados os sete (07) primeiros anos do benefício tributário, a parte autora argumenta na inicial, e, também, nas razões recursais, que o Estado do Piauí, ora agravado, concede a empresas que atuam na mesma atividade comercial o crédito de setenta e cinco por cento (75%) do ICMS presumido, circunstância que, segundo afirma, viola os princípios da isonomia tributária, do livre exercício da atividade empresarial, bem como afronta ao disposto na Lei Complementar nº 160/2017, no Convênio ICMS nº 190/2017 e na Constituição Federal.

Assim, pleiteia a reforma da decisão proferida pelo r. Juízo singular, na qual lhe fora negada a medida liminar pretendida, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário, afastando-se a exigência do recolhimento de ICMS nos moldes do atual regime especial, com alíquota mais onerosa do que a do regime de substituição interna, ou, alternativamente, que seja permitida a utilização de dispensa de setenta e cinco por cento (75%) do ICMS apurado.

Não merece guarida a pretensão recursal.

Nota-se, a priori, que a fruição do crédito presumido do ICMS, na modalidade “implantação”, obtido pela parte agravante se embasou no disposto na Lei Estadual nº 6.146/2011, regulamentada pelo Decreto nº 14.774/2012, a qual estabelece os critérios e requisitos exigidos para a concessão do benefício tributário, bem como os órgãos responsáveis pela operacionalização sistemática do suscitado regime especial de tributação.

Na oportunidade em que a Empresa recorrente obteve o benefício a mesma cumpriu os critérios legalmente estabelecidos, conforme parecer emitido pelos órgãos competentes, passando a usufruir do crédito presumido do ICMS no seu percentual máximo (75%) durante o período previsto em lei, qual seja, sete (07) anos, tempo que, aparentemente, findou no último mês do ano de 2021. Nos oito (08) anos que se seguirem fora garantido à Empresa agravante, desde que continue observando os critérios legais, a se apropriar dos créditos presumidos do ICMS no percentual de sessenta por cento (60%), tal como dispõe o inciso III do art. 2º da “Portaria Intersecretarial nº 030/2014” (Id 5799651, p. 03/05), juntado nas razões recursais.

Ocorre que, na inicial, irresignada com a redução do percentual do benefício, a Empresa agravante, objetivando continuar obtendo o crédito presumido do citado tributo no percentual de setenta e cinco por cento (75%), utiliza-se do fundamento de que outras empresas que atuam na mesma área comercial obtiveram o crédito presumido do ICMS no percentual máximo, circunstância que, segundo seu entendimento, fere os princípios da isonomia tributária e o livre exercício da atividade empresarial.

Não se vislumbra, qualquer espécie de afronta aos princípios supracitados.

Primeiro porque, o fato de as empresas paradigmas, citadas pela Agravante para justificar a observância da isonomia tributária, exercerem atividade comercial idêntica à sua, por si só, não é fundamento legal e/ou único para lhe conceder o mesmo benefício tributário (crédito presumido do ICMS na modalidade “implantação”) no percentual que fora atualmente garantido àquelas.

É de se registrar que os percentuais a serem aplicados a título de crédito presumido na modalidade “implantação” deverão observar os parâmetros previstos na legislação aplicável à espécie, podendo variar conforme o número de empregados diretos mantidos pela empresa (alínea “a” do inciso II do art. 4º da Lei Estadual nº 6.146/2011), ou, também, se o estabelecimento possui, ou não, atividade industrial ou agroindustrial no Estado (alíneas “b” e “c”), ou, ainda, dependendo do Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) do município em que fora instalado o estabelecimento, ou se o estabelecimento cumpre metas de responsabilidade social e ambiental (§ 2º do art. 4º da Lei Estadual nº 6.146/2011).

No caso em espécie, não há indícios de que a parte agravante possui as mesmas condições e cumpre os mesmos critérios de obtenção do percentual do benefício fiscal concedido às empresas que toma como parâmetro para caracterizar a violação ao princípio da isonomia tributária.

Ademais, segundo o entendimento jurisprudencial pátrio, o Poder Judiciário não pode, com fundamento no princípio da isonomia, desconsiderar os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na legislação para a concessão de benefício fiscal, e, atuando como legislador positivo, atribuir o mesmo benefício a contribuinte não contemplado, ou mesmo criar situação mais favorável ao contribuinte em contrariedade à lei. Vejamos o seguinte aresto, in litteris:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - VIOLAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - NÃO COMPROVAÇÃO - DECRETOS ESTADUAIS - ICMS - BENEFÍCIOS FISCAIS - TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO - EXTENSÃO DO BENEFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE - ORDEM DENEGADA.

- Direito líquido e certo é aquele comprovado de plano, por documento inequívoco e independentemente de exame técnico e dilação probatória.

- Em prestígio ao princípio da legalidade restrita, a isenção tributária depende da existência de lei formal, revelando-se defeso ao Judiciário estender benefícios fiscais, pois, se assim o fizer, estará usurpando o princípio da separação dos poderes. Precedentes STF.

- Não evidenciada violação a direito liquido e certo de titularidade da impetrante, a denegação da ordem é de rigor.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0000.16.007512-3/003, Relator(a): Des.(a) Carlos Levenhagen, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/03/2020, publicação da súmula em 06/03/2020)”.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal também não se admite que o Judiciário, com fundamento no princípio da isonomia tributária, estenda benefício fiscal sem que haja previsão específica, tal como se pretende no caso em análise, senão vejamos:

“Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. PNEUS. BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DE 40% DO VALOR DEVIDO NAS OPERAÇÕES REALIZADAS POR MONTADORAS. PEDIDO DE EXTENSÃO A EMPRESA DA ÁREA DE REPOSIÇÃO DE PNEUMÁTICOS POR QUEBRA DA ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. LEI FEDERAL 10.182/2001. CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 37 E 150, II). CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (ART. 111). Sob o pretexto de tornar efetivo o princípio da isonomia tributária, não pode o Poder Judiciário estender benefício fiscal sem que haja previsão legal específica. No caso em exame, a eventual conclusão pela inconstitucionalidade do critério que se entende indevidamente restritivo conduziria à inaplicabilidade integral do benefício fiscal. A extensão do benefício àqueles que não foram expressamente contemplados não poderia ser utilizada para restaurar a igualdade de condições tida por desequilibrada. Precedentes. Recurso extraordinário provido. (STF, RE 405579, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2010, DJe-149 DIVULG 03-08-2011 PUBLIC 04-08-2011 EMENT VOL-02559-02 PP-00144 RTJ VOL-00224-01 PP-00560)”

“EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente do Plenário. Ausência de trânsito em julgado. Possibilidade de aplicação. Tributário. Imposto de importação. Artigo 5º, da Lei nº 10.182/01. Extensão de benefício fiscal com base no princípio da isonomia. Impossibilidade de atuação do judiciário como legislador positivo. 1. A existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. 2. Não pode o Poder Judiciário, a pretexto de conceder tratamento isonômico, atuar como legislador positivo para estabelecer benefícios tributários não previstos em lei, sob pena de afronta ao princípio fundamental da separação dos poderes. Aplicação da orientação firmada no RE nº 405.579/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 4/8/11. 3. Agravo regimental não provido. (STF, RE 606171 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07/02/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-040 DIVULG 02-03-2017 PUBLIC 03-03-2017)”

Noutro ponto, também não há que se falar em violação ao princípio do livre exercício da atividade empresarial, eis que a Empresa recorrente obtivera o benefício no percentual ora pretendido durante longos sete (07) anos, período em que teve a oportunidade de alavancar recursos suficientes para se estabelecer no mercado, mediante o possível aprimoramento da qualidade dos seus produtos e do oferecimento de preços competitivos.

DO AGRAVO INTERNO. PERDA DO OBJETO.

A parte ora agravada, irresignada com a decisão monocrática proferida nos autos deste Agravo de Instrumento, interpôs Agravo Interno (Processo nº 0750977-11.2022.8.18.0000), visando a reforma do referido ato com o fim de reformar a decisão proferida pelo r. Juízo singular.

Ocorre que, com o julgamento do mérito do recurso principal (Agravo de Instrumento) por este eg. Colegiado, confirmando-se, ou reformando-se, a decisão monocrática objeto do recurso incidental, não há mais interesse (necessidade) no julgamento deste último, restando inequívoca a perda superveniente do seu objeto.

Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO pelo IMPROVIMENTO do Agravo de Instrumento, para, confirmando a decisão monocrática proferida, manter a decisão agravada indeferindo a tutela antecipada pretendida na ação originária.

VOTO, ainda, pela perda do objeto do Agravo Interno nº 0750977-11.2022.8.18.0000, haja vista que, julgado o mérito deste Agravo de Instrumento, a decisão monocrática atacada está sendo substituída pelo entendimento colegiado ora firmado.

É o voto.

 

Teresina, 16/12/2022