EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO E DA TRADIÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DA REQUERENTE. DANO MORAL MAJORADO. HONORÁRIOS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA MANTIDOS. RECURSAIS MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. 1. Apelação interposta pelo requerido: 1.1 A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 1.2 Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude. 1.3 Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados nos proventos da apelada, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente. 1.4 Com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da autora, para constituir contrato a despeito de sua vontade. Dano moral configurado. 1.5 Recurso conhecido e improvido. 2. Recurso interposto pela requerente 2.1 O valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano, razão pela qual entendo que o valor fixado pelo juízo primevo deve ser majorado para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva à requerente e por ser esse o valor capaz de reparar os danos por ela sofridos. 2.2 O magistrado condenou o requerido no percentual de 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, montante que reputo está dentro das balizas estabelecidas no art. 85 do CPC. Com efeito, não há que se falar em majoração dos honorários advocatícios fixados na fase de conhecimento estabelecido na primeira instância, entendimento esse que não interfere no direito legal da parte de majoração dos honorários advocatícios na fase de conhecimento fixado em grau recursal. 2.3 Recurso de apelação interposto pela requerente conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801480-25.2018.8.18.0049 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 01/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801480-25.2018.8.18.0049

APELANTE: JOANA MARIA DE SOUSA, BANCO BRADESCO S.A.
REPRESENTANTE: BANCO BRADESCO S.A E AS EMPRESAS DE SEU CONGLOMERADO

Advogado(s) do reclamante: MAILANNY SOUSA DANTAS, KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI

APELADO: BANCO BRADESCO S.A., JOANA MARIA DE SOUSA
REPRESENTANTE: BANCO BRADESCO S.A E AS EMPRESAS DE SEU CONGLOMERADO

Advogado(s) do reclamado: KARINA DE ALMEIDA BATISTUCI, MAILANNY SOUSA DANTAS

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. DESCONTO INDEVIDO EFETUADO. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO E DA TRADIÇÃO. DANO MATERIAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL. RECONHECIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DA REQUERENTE. DANO MORAL MAJORADO. HONORÁRIOS EM PRIMEIRA INSTÂNCIA MANTIDOS. RECURSAIS MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS.

1. Apelação interposta pelo requerido:

1.1 A lide deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

1.2 Por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do empréstimo supostamente contratado, é de se concluir que a apelada foi vítima de fraude.

1.3 Estando presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização, em razão de descontos indevidos realizados nos proventos da apelada, deve ele ser ressarcido nos moldes do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

1.4 Com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da autora, para constituir contrato a despeito de sua vontade. Dano moral configurado.

1.5 Recurso conhecido e improvido.

2. Recurso interposto pela requerente

2.1 O valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano, razão pela qual entendo que o valor fixado pelo juízo primevo deve ser majorado para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva à requerente e por ser esse o valor capaz de reparar os danos por ela sofridos.

2.2 O magistrado condenou o requerido no percentual de 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, montante que reputo está dentro das balizas estabelecidas no art. 85 do CPC. Com efeito, não há que se falar em majoração dos honorários advocatícios fixados na fase de conhecimento estabelecido na primeira instância, entendimento esse que não interfere no direito legal da parte de majoração dos honorários advocatícios na fase de conhecimento fixado em grau recursal.

2.3 Recurso de apelação interposto pela requerente conhecido e provido.

 

 

 

 ACÓRDÃO

RELATÓRIO

 

 

Tratam-se de APELAÇÕES CÍVEIS interpostas por JOANA MARIA DE SOUSA, ora requerente, e pelo BANCO BRADESCO S.A., ora requerido, contra sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única da Comarca de Elesbão Veloso - PI, nos autos da Ação de Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais movida pelo requerente em desfavor do requerido.

Na sentença (Id nº 7396753), o d. juízo de 1º grau julgou procedentes os pedidos iniciais, declarando inexistente a relação jurídica contratual e condenando o apelante a devolver em dobro os valores das parcelas descontadas do empréstimo e a pagar o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) a título de indenização por danos morais. Condenou, ainda, o apelante em custas e honorários advocatícios no patamar de 15% (quinze por cento), sobre o valor da condenação.

Irresignado com a sentença, o réu, ora apelante, interpôs o presente recurso (Id nº 7396757), no qual aduziu, ainda, que inexiste defeito na prestação do serviço, bem como argumentou também que não cometeu ato ilícito, de modo que não há situação ensejadora de reparação por danos materiais e morais. Combateu a condenação em repetição de indébito por não estar configurada má-fé. Ao final, requereu que a sentença do Juízo a quo seja reformada, para declarar a regularidade da contratação, bem como a improcedência dos pedidos referente à indenização por danos materiais e danos morais. Contudo, pleiteia subsidiariamente que, caso este juízo entenda pela configuração dos danos morais, reduza o quantum fixado para patamar razoável e proporcional.

A requerente, embora intimada, deixou transcorrer o prazo sem apresentar contrarrazões ao recurso de apelação interposto pelo requerido, consoante certidão de Id nº 7397073.

De igual modo, irresignada com a sentença, a requerente interpôs recurso de apelação (Id nº 7396761), no qual requereu que a majoração do valor arbitrado a título de danos morais e que os honorários advocatícios sejam elevados para o patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Regularmente intimado, o requerido, apresentou contrarrazões ao recurso da requerente (Id nº 7397070), ocasião em que refutou as razões do recurso e pugnou pelo improvimento do recurso adesivo.

Diante da recomendação do Ofício Circular nº 174/2021 – OJOI/PRESIDÊNCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, por não se tratar de processo que envolva as matérias previstas no art. 178 do CPC, deixo de remeter os autos ao Ministério Público.

É o relatório. 

 

 

VOTO 

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO REQUERIDO

 

1.1 Requisito de admissibilidade

 

Analisando os pressupostos de admissibilidade da apelação, verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do presente recurso.

 

1.2 Preliminares

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

1.3 Mérito

O presente apelo pretende a reforma da sentença, visando que seja declarada a regularidade da contratação, bem como a improcedência dos pedidos referentes à condenação pelos danos materiais, repetição do indébito e danos morais.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

No presente caso, o apelante, ora réu, não apresentou provas nos autos de que a autora tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo em dinheiro, consignado em seu benefício previdenciário.

É que o apelante apresentou contestação, entretanto, não comprovou a existência do suposto contrato de empréstimo consignado celebrado com a apelada e nem a prova de tenha havido a transferência de valores.

Ora, é sabido que o ônus da prova da existência da relação jurídica entre as partes é dever do apelante/réu que tinha a obrigação de demonstrar a legitimidade para efetuar descontos no benefício previdenciário da apelada, por meio da juntada aos autos de cópia do instrumento contratual.

Ressalte-se mais, que, nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Destarte, o art. 28 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28, de 16 de maio de 2008, orienta que as instituições financeiras mantenham consigo os contratos firmados com os aposentados e pensionistas, a qual aconselha que “a instituição financeira concedente de crédito deverá conservar os documentos que comprovam a operação pelo prazo de cinco anos, contados da data do término do contrato de empréstimo e da validade do cartão de crédito”.

Desta maneira, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o apelante não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia, não trazendo aos autos o instrumento contratual.

Demais disso, o apelante não conseguiu desincumbir-se do ônus de provar a regularidade da realização do contrato por meio de documento que comprove o efetivo pagamento do valor contratado.

É salutar destacar que o Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, visando dar maior segurança jurídica ao tema da lide em questão, firmou o entendimento enunciado na Súmula nº 18. Vejamos.

Súmula nº 18 do TJPI - “ A ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais.”

Com efeito, não restou comprovado o pagamento dos valores, circunstância essencial para a perfectibilização do contrato de mútuo e por não vislumbrar nos autos qualquer indício de prova que demonstre a realização do contrato de empréstimo consignado, conclui-se que a apelada foi vítima de fraude.

Nesta senda, deve ser mantida a sentença para reconhecer a inexistência da contratação, pelo fato de o apelante não ter trazido aos autos qualquer prova da efetiva realização do contrato e da tradição dos valores.

Nos termos do enunciado da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Não resta dúvida que a fraude realizada ocasionou danos materiais e morais, não havendo dúvida também que o apelante deve arcar com os prejuízos ocasionados, já que tem o dever de cuidado ao realizar os seus contratos, de modo que em razão do error in eligendo e error in vigilando, deve responder pelos danos causados a apelada.

Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade, recomenda-se cautela necessária, vez que todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo em se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo apelante, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles.

Importa observar que os valores pagos em razão de descontos fraudulentos realizados nos proventos da apelada devem ser ressarcidos. Destaco que, na hipótese, não ficou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que o consumidor pagar indevidamente.

Destarte, condeno a apelante a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pela apelada, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

Por certo, a decretação da nulidade do contrato implica necessariamente no reconhecimento da ilicitude da conduta do requerido. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles, razão pela qual deve ser mantida a condenação imposta na sentença de reparação dos danos materiais sofridos e de compensação do dano moral suportado pela requerente, diante do reconhecimento da nulidade da contratação.

 

2 DO RECURSO INTERPOSTO PELA REQUERENTE

 

2. 1 Requisitos de admissibilidade

 

Analisando os pressupostos de admissibilidade da apelação, verifico que estão preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHEÇO do presente recurso.

 

2.2 Preliminares

 

Não há preliminares a serem apreciadas.

 

2.3 Mérito

 

No presente recurso de apelação, a requerente pretende que o valor da condenação em danos morais fixados pelo juízo a quo no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais), seja majorado para que assim cumpra com sua função reparatória, bem como pugnou pela majoração dos honorários advocatícios para o patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Como é sabido, o dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Demais disso, o dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver, de fato, um dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados da autora, para constituir contrato a despeito de sua vontade.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

Sabe-se, mais, que o quantum a ser fixado deve se alicerçar no caráter pedagógico para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado e no caráter de compensação para que a vítima possa se recompor do dano sofrido e suportado.

Com base nisso, reputo que o valor fixado pelo magistrado de piso manifesta-se como de pequena monta diante da extensão do dano, razão pela qual entendo que o valor fixado pelo juízo primevo deve ser majorado para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva à requerente e por ser esse o valor capaz de reparar os danos por ela sofridos.

No tocante aos juros e correção monetária, aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos morais, cujo o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, tudo conforme precedentes desta Câmara.

No que diz respeito ao pedido de majoração dos honorários advocatícios para o patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, é cediço que a questão discutida no presente recurso circunda em torno das balizas normativas traçadas pelo Código de Processo Civil que, prescreve, verbo ad verbum.

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Na esteira do dispositivo normativo retrotranscrito, extrai-se que, tratando-se de demanda condenatória, via de regra, os honorários advocatícios devem, com efeito, ser arbitrados entre o percentual de 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, consoante os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do §2º do art. 85 do CPC.

No caso em exame, o magistrado condenou o requerido no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, montante que reputo está dentro das balizas estabelecidas no art. 85 do CPC.

Com efeito, não há que se falar em majoração dos honorários advocatícios fixados na fase de conhecimento estabelecido na primeira instância, entendimento esse que não interfere no direito legal da parte de majoração dos honorários advocatícios na fase de conhecimento fixado em grau recursal.

3 DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, CONHEÇO do recurso de apelação interposto pela requerida e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença primeva que declarou a inexistência da contratação e condenou o requerido em danos materiais e morais. De igual modo, CONHEÇO do recurso de apelação interposto pela requerente e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a sentença, a fim de majorar os danos morais para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo o percentual dos honorários advocatícios fixado na primeira instância.

Em razão da sucumbência recursal, mantenho a condenação do requerido em honorários advocatícios e, com fulcro no art. 85, § 1º, § 11º do CPC, majoro os honorários advocatícios para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

Teresina, data registrada no sistema.

 

 

Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

Relator