APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. PRELIMINARES REJEITADAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE MUNICIPAL. MÉRITO. FGTS DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Por ser o vínculo entre as partes de natureza jurídico-administrativa, a competência para apreciar a presente demanda é da Justiça Comum. 2. A legitimidade para figurar no polo passivo da ação de cobrança das verbas é do próprio ente municipal. 3. De acordo com a súmula 363, do TST, a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. 4. Recurso conhecido, porém improvido. Decisão Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO do recurso de apelação cível, PORÉM NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se integralmente a sentença ora vergastada. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11, do CPC), majorar em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença, fixando-os em 15% (quinze por cento). (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000628-60.2017.8.18.0084 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 02/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000628-60.2017.8.18.0084

APELANTE: MUNICIPIO DE BARRO DURO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BARRO DURO

Advogado(s) do reclamante: MARCIO BARBOSA DE CARVALHO SANTANA

APELADO: COSMO FERREIRA DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: ELYNE CRISTHINE DE OLIVEIRA DANTAS

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. PRELIMINARES REJEITADAS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE MUNICIPAL. MÉRITO. FGTS DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Por ser o vínculo entre as partes de natureza jurídico-administrativa, a competência para apreciar a presente demanda é da Justiça Comum.

2. A legitimidade para figurar no polo passivo da ação de cobrança das verbas é do próprio ente municipal.

3. De acordo com a súmula 363, do TST, a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

4. Recurso conhecido, porém improvido.

Decisão

Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO do recurso de apelação cível, PORÉM NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se integralmente a sentença ora vergastada. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11, do CPC), majorar em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença, fixando-os em 15% (quinze por cento). 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0000628-60.2017.8.18.0084
Origem: 
APELANTE: MUNICIPIO DE BARRO DURO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BARRO DURO
Advogado do(a) APELANTE: MARCIO BARBOSA DE CARVALHO SANTANA - PI6454-A
APELADO: COSMO FERREIRA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: ELYNE CRISTHINE DE OLIVEIRA DANTAS - PI13608-A
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

Relatório

Trata-se de Apelação Cível interposta por Município de Barro Duro – PI (id 7168027, fls. 01/08), por meio de seu advogado, em face da sentença proferida nos autos da Ação de Cobrança, processo nº 0000628-60.2017.8.18.0084, que condenou a ente público a pagar em favor do autor, Cosmo Ferreira da Silva, os valores referentes depósitos a título de FGTS, não recolhidos, durante toda o período que se deu a prestação de serviços, a saber, de 02.12.2013 e 31.12.2016.

A senhora Antônia Cláudia dos Santos ajuizou ação de cobrança contra o Município de Barro Duro – PI, objetivando receber o pagamento de verbas salariais que considerava devidas.

Disse que foi nomeado para exercer cargo comissionado na lei complementar 085/2005, de 07 de abril de 2008, de recepcionista da Prefeitura Municipal de Barro Duro-PI, em 20/01/2014, conforme portaria nº 009/2014-GAB, com efeitos retroativos à 02/12/2013, sendo exonerado em 31/12/2016, com o fim do mandado do então prefeito municipal, recebendo como salário mensal o valor de R$ 1.030,00 (um mil e trinta reais).

Afirmou que, durante o período em que esteve no desempenho do seu cargo, laborava com afinco e dedicação, inclusive, muitas vezes, em sábados, feriados e fora do horário de expediente normal da prefeitura.

Aduziu que nunca gozou de férias, tampouco recebera o terço constitucional correspondente, nem os décimos salários e as verbas rescisórias/indenizatórias que deveriam ter sido pagas após a sua exoneração.

Com base em tais fatos, requereu, além dos benefícios da justiça gratuita, que o Município recorrido fosse condenado ao pagamento do FGTS do período trabalhado, bem como, férias vencidas, não gozadas e não pagas, e dos seus respectivos terços constitucionais, com a incidência de juros e correção monetária, além dos valores correspondentes aos décimos terceiros salários devidos.

Por fim, requereu a condenação do ente municipal ao pagamento de custas e honorários advocatícios no percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

Colacionou à exordial, documentos que entendeu pertinentes.

Sobreveio então a sentença de id 7168023, fls. 01/06, que declarou a inconstitucionalidade incidenter tantum da Lei Complementar Municipal nº 085/2008, na parte que criou o cargo em comissão de recepcionista na estrutura da Secretaria Municipal de Administração e Finanças de Barro Duro-PI, declarando, por via de consequência, a nulidade da Portaria nº 009/2014-GAB, de 20.01.2014, de nomeação do autor para cargo em comissão declarado inconstitucional, e condenou o Município de Barro Duro, diante da nulidade da nomeação, a pagar a parte autora as parcelas do FGTS não depositadas em conta vinculada referente ao período trabalhado, entre 02.12.2013 e 31.12.2016.

Irresignado, o Município de Barro Duro-PI interpôs recurso de apelação cível (id 01/17).

Preliminarmente, seja declarada a incompetência da Justiça Comum para julgar o presente feito, sendo competente então a Justiça do Trabalho. Ainda de forma preliminar, pugna que seja notificado o denunciado à lide para, querendo, contestar a presente ação.

No mérito, pugna pela reforma da sentença para afastar a condenação do apelante ao pagamento das parcelas do FGTS não depositadas, referentes ao período trabalhado do autor/apelado; que seja observado o rito dos precatórios ou requisição dos pequenos valores, ambos previstos no caput e §3º, do art. 100, da Constituição Federal; e, a inversão do ônus de sucumbências, indeferindo o benefício da justiça gratuita do apelante.

Devidamente intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões (id 7168035).

O Ministério Público Superior deixou de se manifestar, nestes autos, pois segundo o mesmo, a questão debatida não se insere nas hipóteses previstas no art. 178, incisos I a III do CPC (id 7447699).

É o relatório. Encaminhem-se os autos a SEJU para fins de inclusão em pauta, nos termos do art. 931 do CPC c/c art. 365, §2º do RITJPI.

 

VOTO

 

VOTO

Juízo de Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade dos recursos, deles conheço. Passo então a analisar cada argumentação tecida no recurso veiculado.

 

PRELIMINARES

Da alegada incompetência da justiça comum

Preliminarmente, a defesa pretende seja declarada a incompetência da Justiça Comum para julgar o presente feito, devendo serem os autos remetidos à Justiça do Trabalho.

Sem razão.

Como bem consignado na sentença de primeiro grau, a jurisprudência aponta que compete à Justiça Comum e não à Justiça do Trabalho apreciar litígios envolvendo o Poder Público e seus agentes. Vejamos:

 

EMENTA: APELAÇÃO - COMPETÊNCIA JUSTIÇA COMUM - CAUSA MADURA - ADMINISTRATIVO - CONTRATADO - REGIME CELETISTA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM - FGTS - DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - AVISO PRÉVIO - DANOS MORAIS. Por ser a vínculo entre as partes de natureza jurídico-administrativa, a competência para apreciar a presente demanda é da Justiça Comum. O contratado a título precário para exercer função de cargo público em desacordo com as regras do art. 37, IX, da Constituição Federal, conforme precedente firmado no STF, sob o Tema 916, não faz jus a quaisquer direitos, à exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, uma que nula a contratação, não há efeitos jurídicos válidos.

(TJ-MG - AC: 10188140017636001 MG, Relator: Geraldo Augusto, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data de Publicação: 03/12/2019) (grifo nosso

 

CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. VERBAS TRABALHISTAS. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. FGTS. 1. Contratação sem realização de concurso. Contrato nulo. 2. O STF consolidou entendimento de que é devido o pagamento de FGTS mesmo nos casos de contratos declarados nulos. 3. Pedido de Justiça Gratuita. Pedido deferido. 4. Apelo provido. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. VERBAS TRABALHISTAS. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA, SEM APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. FGTS. 1. Contratação sem realização de concurso. Contrato nulo. 2. O STF consolidou entendimento de que é devido o pagamento de FGTS mesmo nos casos de contratos declarados nulos.3. Pedido de Justiça Gratuita. Pedido deferido. 4. Apelo provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2012.0001.007616-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 06/12/2016 ) (TJ-PI - AC: 201200010076160 PI 201200010076160, Relator: Des. José Ribamar Oliveira, Data de Julgamento: 06/12/2016, 2ª Câmara Especializada Cível) (grifo nosso)

 

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO PÚBLICO – AÇÃO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA / COBRANÇA – DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO – REJEITADA – NULIDADE DE CONTRATO POR AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – DIREITO AO LEVANTAMENTO DOS SALDOS FUNDIÁRIOS – APELAÇÃO CONHECIDA PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

1. Em detida análise dos autos, tenho que a preliminar arguida não merece prosperar. De fato, a competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública é absoluta, como determina seu art. 2°, parágrafo 4°, da Lei 12.153/09, \"No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta\", todavia, conforme o art. 24 da mesma Lei: \"Não serão remetidas aos Juizados Especiais da Fazenda Pública as demandas ajuizadas até a data de sua instalação, assim como as ajuizadas fora do Juizado Especial por força do disposto no art. 23.\" Conforme se afere do feito, o Juízo do Trabalho realizou a remessa da presente Ação à Justiça Comum Estadual no dia 26 de março de 2012, data na qual ainda não havia sido implantado o Juizado Especial da Fazenda Pública na Comarca de Teresina, que apenas foi criado pela Lei Complementar N° 189 de 24/07/2012.

2. Compulsando os autos, ao contrário do que afirma o apelante, não vislumbro que o presente caso se enquadre nas hipóteses de contratação temporária.

3. Como se vê, a contratação do apelado não se enquadra na tipificação da supracitada Lei n°. 5.309/2003, considerando-se que permaneceu prestando serviços por 08 (oito) anos. Frise-se também que, in casu, sequer há elementos nos autos que denotem a realização do processo seletivo simplificado sendo a contratação dessa forma nula de pleno direito.

4. Destarte, a ausência de aprovação em concurso público e o prolongamento da prestação de serviço afastam a hipótese de contratação por “excepcionalidade” e “temporariedade” prevista no inciso IX do art. 37 da CF/88, estando a Administração autorizada a demitir o servidor. Entretanto, o servidor demitido tem direito à contraprestação do serviço prestado, sob pena de enriquecimento ilícito da administração contratante.

5. Considerando a nulidade do contrato realizado entre a Administração e o recorrido, bem como a constitucionalidade do artigo 19-A da Lei 8.036/1990 declarada pelo Supremo Tribunal Federal, imperioso reconhecer que é devido o pagamento do FGTS durante o período do contrato declarado nulo.

6. Por outro lado, o apelante sustenta, ainda, a ocorrência de prescrição dos valores relativos às parcelas de FGTS vencidas em data anterior a 22/05/2004, tendo em vista que as verbas anteriores ao período de 05 (cinco) anos, contados da data de ajuizamento da Ação (22/05/2009), estão prescritas e não poderiam ser pleiteadas em juízo.

7. Apelação conhecida e parcialmente provida, para declarar a prescrição das parcelas pretendidas anteriores a 22 de maio de 2004, em observância, ao prazo prescricional quinquenal a partir do ajuizamento da presente Ação, nos termos das razões acima delineadas, mantendo a sentença de 1° grau nos seus demais termos.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.000847-7 | Relator: Des. Manoel de Sousa Dourado | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 29/05/2018) (grifo nosso)

 

Isto posto, rejeito a preliminar arguida.

  

Da alegada necessidade de notificação do ex prefeito municipal

Ainda em sede de preliminar, o apelante requer que o ex-prefeito municipal, Sr. Francisco Alves Pereira, seja citado para apresentar a defesa que julgar cabível, sendo ao final condenado ao pagamento de suas obrigações, se eventualmente condenado o Município.

Melhor sorte não assiste à defesa.

Em casos como o que se ora apresenta, a responsabilidade pelo pagamento das verbas remuneratórias é da própria pessoa jurídica de direito público, qual seja, o município de Barro Duro- PI. Isso porquê a dívida salarial não é constituída em nome da pessoa física do então prefeito, mas sim em nome do próprio município apelante.

De tal forma, cabe ao ente municipal, portanto, responder pelos valores pleiteados, por força do princípio da impessoalidade que rege a administração pública, em todos os seus níveis (art. 37, caput, da CF).

Neste sentido:

 

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DÍVIDA CONTRAÍDA EM ADMINISTRAÇÃO ANTERIOR. PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE E DA CONTINUIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO PODER PÚBLICO VEDADO. NÃO COMPROVAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO DO PAGAMENTO DAS VERBAS PERSEGUIDAS. ÔNUS PROBANDI DA MUNICIPALIDADE. ART. 373, INCISO II, NCPC. SENTENÇA MANTIDA. 1. No exercício da atividade administrativa, em virtude do princípio da impessoalidade, é irrelevante a figura da pessoa física responsável pela assinatura do contrato, sendo a responsabilidade de pagamento das obrigações pactuadas imputável ao ente público contratante, reputando-se ineficazes para afastar tal responsabilidade as alegações de má administração praticada pelo gestor anterior. 2. A Administração Pública orienta-se pelo Princípio da Continuidade, de forma que constitui dever do ente público honrar os compromissos assumidos nas gestões anteriores, a fim de não resultar enriquecimento ilícito. 3. Tendo em vista que o acordo extrajudicial fora formalizado no exclusivo interesse da municipalidade, nos termos do artigo 373, II do CPC, compete ao próprio ente público o ônus da comprovação de sua quitação, como forma de afastar a exigibilidade do título, encargo do qual o mesmo não se desincumbiu.. 4. Sentença mantida. Remessa Improvida.

(TJPI | Remessa Necessária Cível Nº 0701030-27.2018.8.18.0000 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 19/07/2018) (grifo nosso)

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - DIREITO ADMINISTRATIVO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS EX-PREFEITOS MUNICIPAIS - PRELIMINAR ACOLHIDA - CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORÁRIO - RENOVAÇÕES SUCESSIVAS - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO - FGTS, 13º E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. - A legitimidade para figurar no polo passivo da ação de cobrança das verbas decorrentes da contratação em caráter temporário para a função de Psicóloga, com sucessivas renovações, é do ente municipal que figura como contratante na avença, razão pela qual devem ser excluídos da lide os ex-prefeitos, com fulcro no art. 485, VI, do CPC - Conforme entendimento dos Tribunais Superiores, o prazo prescricional trintenário nas demandas envolvendo o pagamento de FGTS é aplicável também em face da Fazenda Pública (STJ - Resp 1841538 AM 2019/0297438-7) - Considerando que a primeira contratação se deu em 13/06/1998 e a presente ação foi ajuizada em 09/12/2008, aplica-se a prescrição trintenária em relação às parcelas do FGTS devidas à autora até o seu desligamento, consoante a modulação de efeitos no ARE 709.212, pelo Supremo Tribunal Federal - Nos termos do julgamento do RE 1.066.677 (Tema nº. 551), afetado ao rito da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que, em regra, os contratados temporariamente não fazem jus ao 13º salário e às férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo se houver previsão na lei de regência ou no contrato firmado entre as partes ou quando o vínculo precário for renovado sucessivas vezes, em evidente burla à regra constitucional do concurso público - Considerando que houve a renovação sucessiva do contrato temporário de trabalho da autora com a Administração Pública, deve ser declarada a nulidade da contratação, assegurando à contratada o direito ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acres cidas do terço constitucional, observada a prescrição quinquenal.

(TJ-MG - AC: 10193090263149001 Coromandel, Relator: Yeda Athias, Data de Julgamento: 08/03/2022, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/03/2022) (grifo nosso)

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA - INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO EX-PREFEITO VERIFICADA - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA AFASTADA - SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE ARAXÁ - DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO - DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA - PRECEDENTES - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO - IMPOSIÇÃO LEGAL - SENTENÇA CONFIRMADA NA REMESSA NECESSÁRIA. - Ausentes quaisquer das hipóteses preconizadas nos artigos 319, 320 e 330, § 1º, do CPC, não há que se falar em inépcia da inicial - Inexiste pertinência subjetiva a justificar a inserção do ex-Prefeito Municipal no polo passivo de demanda voltada ao reconhecimento de supostos desvio de função e ao recebimento das respectivas diferenças remuneratórias devidas, impondo-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva do ex-alcaide - Em se tratando de parcelas de trato sucessivo, a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, não havendo, portanto, perecimento do fundo de direito, consoante o enunciado da Súmula nº 85, do STJ - Comprovado nos autos o desvio de função, cabível a condenação do ente público ao pagamento das diferenças salariais decorrentes, na esteira do disposto na Súmula nº 378, do STJ - Em consonância aos precedentes dos Tribunais Superiores, incide, no montante condenatório apurado, juros de mora, pelo índice de remuneração da caderneta de poupança, e correção monetária, pelo IPCA-E, desde a citação (STJ, REsp nº 1.495.146/MG e STF, RE nº. 870.947/SE)- Em se tratando de sentença ilíquida, deve a fixação dos honorários advocatícios ser postergada para a fase de liquidação, a teor do artigo 85, § 4º, II do CPC.

(TJ-MG - AC: 10040150022305001 MG, Relator: Versiani Penna, Data de Julgamento: 23/04/2020, Data de Publicação: 04/05/2020) (grifo nosso)

 

Firme em tais argumentos, rejeito mais esta preliminar e passo a analisar o mérito.

 

MÉRITO

Do alegado vício de legalidade do contrato do autor/apelado – ofensa ao artigo 37, da constituição federal de 1988 – contrato nulo

Primeiramente, cumpre ressaltar, que é fato incontroverso que o requerente/apelado exerceu suas funções de recepcionista junto à Prefeitura Municipal de Barro Duro-PI, vez que o vínculo resta comprovado pelos documentos de id 716712, fls. 29/38, e não fora devidamente impugnado pelo ente público.

Passo a análise do pedido referente ao FGTS.

De acordo com a decisão do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI 3127/DF, Relatoria do Ministro TEORI ZAVASCKI, não convence o argumento segundo o qual a nulidade dos contratos de trabalho não pode gerar direito ao FGTS, tendo em vista, que tal raciocínio parte de um pressuposto absolutamente inadmissível, segundo o qual as consequências da nulidade devem ser inteiramente carregadas ao trabalhador, não ao tomador do trabalho.

A falta de juridicidade de tal pressuposto se mostra ainda mais manifesta quando se tem presente que a nulidade do contrato, por ausência de concurso, foi causada fundamentalmente pelo contratante, não pelo empregado. É de se considerar, ademais, o inafastável fato da realidade, de que, embora fundada em ato jurídico formalmente ilegítimo, houve a efetiva prestação do trabalho, da qual tirou proveito a Administração contratante.

Não está em causa, assim, a nulidade da contratação, que não é infirmada por qualquer dos dispositivos legais atacados. O que a norma disciplinou foram somente os efeitos daí decorrentes, especialmente em face de ter havido, por parte do trabalhador, o cumprimento da sua prestação contratual, que, não podendo ser desfeita, há de ser de alguma forma considerada, sob pena de comprometimento da relação sinalagmática e o consequente enriquecimento ilícito do tomador à custa do trabalho alheio.

Vejamos o que prescreve o art. 19-A, da Lei Nº 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01:

 

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2^o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

 

Portanto, a norma não operou a criação de um novo dever de recolhimento para a Administração, pois essa obrigação já existia anteriormente.

Inclusive o assunto já se encontra sumulado, no sentido de que, mesmo o contrato sendo considerado nulo, em razão do servidor ter sido contratado sem ter sido aprovado em concurso público, o contrato gera efeitos, tais como o pagamento dos dias trabalhados e do recolhimento do FGTS, tendo em vista, que o trabalhador prestou o serviço, desprendeu energia, que não há mais como retornar ao corpo do servidor.

Vejamos o que prescreve a súmula 363, TST. Verbis:

 

363 - Contrato nulo. Efeitos (Res. 97/2000, DJ 18.09.2000 - Rep. DJ 13.10.2000 e DJ 10.11.2000. Redação alterada pela Res. 111/2002, DJ 11.04.2002. Nova redação - Res. nº 121/2003 - DJ 19.11.2003)

A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

 

Ficou reconhecido também no julgamento da referida Ação Direta de inconstitucionalidade, pela maioria dos membros do STF que o art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido.

Eis a Jurisprudência do STF. Decisão, in verbis:

 

Ementa: TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. 5º, XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.

(ADI 3127, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015). (Sem grifo no original).

 

Na mesma linha de entendimento é a posição do STJ. Decisão, in verbis:

 

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E CONTINUADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM OBSERVÂNCIA DO CARÁTER TRANSITÓRIO E EXCEPCIONAL.

EFETIVAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007.

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO PACTO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90.

TEMA JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Discute-se o direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS dos servidores do Estado de Minas Gerais, efetivados pela Lei Complementar n. 100/2007, diante da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal.

III - O efeito prospectivo de parte da decisão proferida na ADI 4876/DF, para definir que a sua eficácia só começasse a surtir efeitos a partir daquele momento específico (dezembro de 2015), nos termos do art. 27 da Lei n. 9.868/99, não retirou o caráter retroativo da decisão (ex tunc), tendo apenas postergado a incidência desse efeito em razão na necessidade de continuidade do serviço público e do grande volume de servidores envolvidos.

IV - A declaração de inconstitucionalidade retroagiu desde o nascimento da lei, tornando nula a efetivação de todos os servidores não concursados e, por consequência, consideram-se nulos os contratos por eles firmados com o Estado de Minas Gerais, porquanto não se subsumem às hipóteses de contratação temporária (art. 37, IX, da CR), uma vez que firmados com nítido caráter de definitividade.

V - O Supremo Tribunal Federal, acompanhado por esta Corte, reconhece o direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS aos servidores que tiveram o contrato de trabalho declarado nulo em razão da inobservância das regras constitucionais de contratação temporária.

VI - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art.

1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VIII - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1740992/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 13/11/2018). (Sem grifo no original).

 

Assim, conclui-se que é devido ao apelado o pagamento referente ao FGTS, conforme determinado em sentença monocrática e, sem maiores delongas, obviamente a forma de pagamento do crédito judicial do recorrido em face do recorrente deverá obedecer aos trâmites previstos no art. 100 e parágrafos da CF/88 por questões de legalidade.

Por fim, quanto ao pleito de inversão do ônus de sucumbência, bem como, indeferimento do benefício da assistência judiciária gratuita do apelado, melhor sorte não assiste à defesa.

O artigo 85, §2º e §11º dispõe:

 

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

 

Destarte, mantenho a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença, fixando-os em 15% (quinze por cento).

 

Dispositivo

Com estas considerações VOTO pelo CONHECIMENTO do recurso de apelação cível, PORÉM NEGO PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se integralmente a sentença ora vergastada.

Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11, do CPC), majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença, fixando-os em 15% (quinze por cento).

É como o voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, pelo CONHECIMENTO do recurso de apelação cível, PORÉM NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se integralmente a sentença ora vergastada. Outrossim, face a nova sistemática processual civil (art. 85, §11, do CPC), majorar em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença, fixando-os em 15% (quinze por cento).

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desa. Eulália Maria Pinheiro, Des. Erivan José da Silva Lopes, e Des. Joaquim Dias de Santana Filho.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Clotildes Costa Carvalho, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezoito aos vinte e cinco dias do mês de novembro do ano de dois mil e vinte e dois (18 a 25/11/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator