PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INTEGRAÇÃO DE RUBRICAS NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E ADICIONAL NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE VENCIMENTO BASE. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA NÃO SE INCORPORAM AOS VENCIMENTOS PARA QUALQUER EFEITO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO RECLAMADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. I. In casu, o Apelante é servidor público municipal, e afirma que o cálculo das horas extraordinárias e adicional noturno deve incidir sobre a remuneração integral, e não sobre o vencimento base. II. Inviabilidade de incidência de verbas de natureza indenizatória ou propter laborem sobre o cálculo das horas extras e adicional noturno. Precedentes. III. Dessa forma, incabível a pretensão recursal do vencimento integral como base de cálculo do adicional noturno e horas extraordinárias, em razão de possuírem rubricas de natureza indenizatória ou condicionada à efetiva prestação do serviço (Cargo em comissão, grat. de risco de vida, grat. de desgaste físico e produtividade operacional), de maneira que não refletem no quantum dessas parcelas. IV. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0019680-05.2016.8.18.0140 - Relator: RAIMUNDO EUFRASIO ALVES FILHO - 1ª Câmara de Direito Público - Data 01/12/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0019680-05.2016.8.18.0140

APELANTE: GILBERT ALVES MELO

Advogado(s) do reclamante: AUGUSTO MOURAO DA SILVA NETO

APELADO: MUNICIPIO DE TERESINA, SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES E TRANSITO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE TERESINA

 

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INTEGRAÇÃO DE RUBRICAS NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS E ADICIONAL NOTURNO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE VENCIMENTO BASE. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA NÃO SE INCORPORAM AOS VENCIMENTOS PARA QUALQUER EFEITO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO RECLAMADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

I. In casu, o Apelante é servidor público municipal, e afirma que o cálculo das horas extraordinárias e adicional noturno deve incidir sobre a remuneração integral, e não sobre o vencimento base.

II. Inviabilidade de incidência de verbas de natureza indenizatória ou propter laborem sobre o cálculo das horas extras e adicional noturno. Precedentes.

III. Dessa forma, incabível a pretensão recursal do vencimento integral como base de cálculo do adicional noturno e horas extraordinárias, em razão de possuírem rubricas de natureza indenizatória ou condicionada à efetiva prestação do serviço (Cargo em comissão, grat. de risco de vida, grat. de desgaste físico e produtividade operacional), de maneira que não refletem no quantum dessas parcelas.

IV. Recurso conhecido, mas improvido.

 

RELATÓRIO

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

Gabinete do Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019680-05.2016.8.18.0140.

 

APELANTE : GILBERT ALVES MELO.

Advogado : Augusto Mourão da Silva Neto (OAB/PI n° 11.771).

 

APELADO : SUPERINTENDÊNCIA MUNICIPAL DE TRANSPORTE E TRÂNSITO - STRANS.

Procurador : Ivan Rodrigues Barbosa (OAB/PI n° 5.674).

 

RELATOR : Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

Vistos, etc.;

 

Trata-se, in casu, de Apelação Cível, interposta por GILBERT ALVES MELO, contra sentença proferida pela Juíza de Direito da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina – PI, nos autos de Ação Ordinária, ajuizada em desfavor da SUPERINTENDÊNCIA MUNICIPAL DE TRANSPORTES E TRÂNSITO- STRANS/Apelado.

Na sentença recorrida (id nº 3894057), o Magistrado a quo julgou improcedente a Ação, condenando o Apelante ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Nas razões recursais (id. 3894064), pugnou-se pela reforma da sentença a quo, aduzindo que o cálculo do adicional noturno e horas extras é realizado com base na remuneração integral, que seria soma do salário com as vantagens recebidas habitualmente pelo empregado, bem como devem ser pagos também nas férias e no 13º salário.

Em contrarrazões (id nº 3894069), o Apelado rebate os argumentos expendidos pelo Apelante, requerendo o desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença, em todos os seus termos.

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id nº 4192733.

Instado, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer de mérito, por não se tratar de hipótese que justifique a sua intervenção legal.

É o Relatório.

Encaminhem-se os presentes autos para sua inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual da 1ª Câmara de Direito Público, nos termos do art. 934, do CPC.

Cumpra-se, imediatamente.

 

Teresina-PI, data da assinatura digital.

 

DES. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

 

VOTO

 

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:

 

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id nº 4192733, razão por que reitero o conhecimento do presente Apelo.

Passo à análise do mérito recursal.

 

II – DO MÉRITO

In casu, o Apelante é servidor público municipal efetivo, admitido no cargo de agente de trânsito, e pugna pela inclusão de todas as rubricas (vencimento integral) na base de cálculo do adicional noturno e horas extraordinárias, asseverando que o Município de Teresina/PI vem efetuando o pagamento de forma incorreta, tendo em vista que considera apenas o vencimento base, ao invés da remuneração integral, levando a ajuizar Ação Ordinária, julgada improcedente na 1ª instância.

Dessa forma, o cerne da questão gira em torno do suposto direito à percepção do adicional noturno e horas extras, com base de cálculo incidente sobre o vencimento integral.

Com efeito, o art. 7º, da CF, dispõe sobre as horas extras e trabalho noturno, in verbis:

“Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…);

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

(…);

IX - remuneração do trabalho noturno superior ao diurno.

(…);

XIV - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal.”

Nesse contexto, dispõe sobre a remuneração do trabalho noturno e trabalho extraordinário a Lei nº 2.138/1992 (Estatuto do Servidor Público do Município de Teresina/PI), in verbis:

“Art 3º. São direitos funcionais assegurados aos servidores municipais:

(…);

VI – remuneração do trabalho noturno, superior à do diurno, na forma estabelecida neste estatuto;

VII – remuneração do trabalho extraordinário com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação a hora normal;

VIII – gratificações, adicionais e auxílios na forma estabelecida nesta Lei.”

Assim, resta evidenciar o conceito de vencimento e remuneração disposto na Lei nº 2.138/92, in verbis:

“Art. 49. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.

Art. 50. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.

§ 2º O vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens de caráter permanente, é irredutível.

Art. 57. Além do vencimento, poderão ser pagas ao servidor as seguintes vantagens:

I – indenização;

II – gratificação;

III – adicionais.

§ 1º As indenizações não se incorporarão ao vencimento ou provento para qualquer efeito.

§ 2º As gratificações e os adicionais incorporaram-se ao vencimento ou proventos, nos casos e condições previstos nos artigos 75 e 185.

Art. 64. O servidor poderá receber, além do vencimento, as seguintes vantagens pecuniárias:

I – adicional pela prestação de trabalho noturno;

II – adicional pela prestação de serviços extraordinários.

Art. 65. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, será remunerado com o acréscimo de 20% (vinte por cento) do valor da hora normal, considerando-se, para os efeitos deste artigo, cada hora como 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Art. 66. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação a hora normal de trabalho.

Parágrafo único. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitando o limite máximo 2 (duas) horas diárias, vedada sua incorporação à remuneração.”

Dessa forma, depreende-se da leitura sistemática que ao estabelecer a hora normal, para fins de cálculo, deve considerar a incidência tão somente ao vencimento base.

Ademais, o art. 37, XIV, da CF, dispõe que as gratificações e adicionais percebidos pelo servidor não poderão incidir sobre o cálculo de adicional noturno e horas extraordinárias, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

(…);

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores”.

Nessa linha, colaciono os seguintes precedentes jurisprudenciais, in litteris:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE HORAS NOTURNAS: INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. “OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. BASE DE CÁLCULO: VENCIMENTO BÁSICO. ART. 37, XIV DA CRFB/88. DIVISOR: 200 HORAS MENSAIS. Servidor público municipal que alega exercício de horas extraordinárias, no regime de plantão, em horário noturno. O Município sustenta identificação das horas noturnas laborada para cálculo das horas-extras, em observância à legislação municipal. Vencimento básico adotado como base cálculo do valor-hora de trabalho, e não a remuneração total, sob pena de violação do art. 37, XIV da CRFB/88. Divisor fixado em 200 horas mensais, em aplicação analógica ao regime estatutário federal, conforme jurisprudência consolidada do STJ. Sucumbência parcial de ambas as partes. Recurso conhecido e parcialmente provido.(TJ-RJ - APL: 00234310520188190042, Relator: Des(a). MARIA AUGUSTA VAZ MONTEIRO DE FIGUEIREDO, Data de Julgamento: 25/04/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL)”

“APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SAPIRANGA. GUARDA MUNICIPAL DE TRÂNSITO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO NO PERÍODO DE LICENÇA POR ACIDENTE DE SERVIÇO. 1. Afastada preliminar de não conhecimento do recurso por descumprimento do art. 514, inciso II, do CPC. 2. A expressão hora normal utilizada na Lei Municipal nº 2.367/97 deve ser entendida como o valor da hora de trabalho sem quaisquer outros acréscimos, ou seja, com origem no vencimento básico. Vedação do art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal. 3. Indevido o pagamento da remuneração nos períodos de licença por acidente de serviço com base na média dos últimos meses, uma vez ausente previsão na Lei Municipal nº 2.367/97. PRELIMINAR AFASTADA. APELAÇÃO IMPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70061036554, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 24/09/2015).”

Assim, mostra-se incabível a pretensão recursal de incorporação das rubricas “Grat. de risco de vida, Produtividade operacional e Grat. de desgaste físico” na base de cálculo das horas extras e adicional noturno, tendo em vista que possuem natureza indenizatória ou condicionada à efetiva prestação do serviço, de modo que não refletem no quantum dessas verbas.

Logo, sendo imperioso que diante da vedação expressa em lei, sobre a incorporação de verbas indenizatórias, impossível reconhecer o direito à percepção das diferenças salariais pleiteadas na exordial, bem como serem incluídas nos cálculos de férias e 13º salário.

Transcrevo o entendimento firmado pelos Tribunais Pátrios, inclusive deste Tribunal:

“PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AÇÃO SOBRE CÁLCULO DE DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. GRATIFICAÇÕES NUNCA RECEBIDAS PELO SERVIDOR NÃO PODEM COMPOR REMUNERAÇÃO INTEGRAL. GRATIFICAÇÕES JÁ INCORPORADAS DO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL NOTURNO, EXTRAORDINÁRIO E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO SEREM INCORPORADOS AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO.RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Inviável a impugnação da justiça gratuita em contrarrazões recursais diante da vedação da reformatio in pejus. No caso, cabia ao apelante utilizar recurso próprio caso quisesse reformar parte da sentença, em caso de recurso exclusivo da defesa, o deferimento de pedido em contrarrazões implicaria em violação aos princípios recursais. 2. A pretensão se refere a uma relação de trato sucessivo, que visa à percepção mensal de valor que reputa correto, referente ao adicional por tempo de serviço. Assim, a violação persiste a cada mês em que o direito pretendido é negado. Afastada a prescrição do fundo de direito. 3. O apelante requer que o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias sejam calculados com base na remuneração integral do servidor, incluindo diversas gratificações incidentes em seu contracheque, contudo, requereu a inclusão de gratificações que nunca foram recebidas pelo apelante no cálculo da gratificação natalina e das férias o que, obviamente, é completamente indevido. 4. A matemática elementar comprova que o décimo terceiro e o terço constitucional de férias do apelante utilizam na base de cálculo a vantagem pessoal, VPNI, Grat. Curs. Esc. Policia e insalubridade. Dessa forma, enganosa e descabida a alegação da parte autora de que tem recebido décimo terceiro e terço de férias com valor equiparado apenas ao vencimento básico. 5. Adicional noturno, auxílio alimentação e gratificação por horas extraordinárias não fazem parte da remuneração do servidor por previsão expressa do estatuto do servidor público do Estado do Piauí. 6. Recurso conhecido e não provido. (ApCiv-0816826-97.2019.8.18.0140 - Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA - EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - 22 de março de 2022).”.

“PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPUGNAÇÃO. AÇÃO SOBRE CÁLCULO DE DÉCIMO TERCEIRO E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL NOTURNO E AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO SEREM INCORPORADOS AO PAGAMENTO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO.RECURSO PROVIDO. 1. O autor requer que o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias sejam calculados com base na remuneração integral do servidor, incluindo diversas gratificações incidentes em seu contracheque, contudo, o conceito legal de remuneração integral não abrange o verbas indenizatórias ou propter laborem. 2. Adicional noturno e auxílio alimentação não fazem parte da remuneração do servidor por previsão expressa do estatuto do servidor público do Estado do Piauí e da Lei que rege os vencimentos dos policiais militares. 3. Auxílio alimentação tem natureza indenizatória e adicional noturno está condicionado a efetiva prestação do serviço em horário noturno, ambas hipóteses que não integram o conceito de remuneração integral. 4. Recurso conhecido e provido. (ApCiv-0800775-78.2020.8.18.0074 - Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA - EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - 22 de março de 2022).”

Desse modo, resta demonstrado que o pagamento das horas extraordinárias, adicional noturno, décimo terceiro e férias encontram-se calculados em conformidade com a Constituição Federal e Estatuto do Servidor Público Municipal, devendo, portanto, impôr-se a manutenção da sentença recorrida na sua integralidade.

 

IV – DO DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL, por atender aos requisitos legais de sua admissibilidade, mas NEGO-LHE o PROVIMENTO, MANTENDO a SENTENÇA recorrida, em todos os seus termos. Custas ex legis.

Em razão da sucumbência neste grau recursal, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais fixando-os no percentual de 15% (quinze por cento) sob o valor da condenação, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

É como VOTO.

Teresina/PI, data da assinatura.

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

 

 

Teresina, 30/11/2022